POSZCZEGÓLNE CZĘŚCI PUBLIKACJI PRZYGOTOWALI:

Joanna Krzyżykowska: art. 5-7, 17-27, 73-77, 99-112

Alicja Piskorz: art. 46-73

Bartłomiej Stępień: art. 1-4, 9-15, 28-31, 87-98

Przemysław Szpytka: art. 8, 16, 32-45, 78-86

Projekt okładki i stron tytułowych Szymon Baranowski

Wydawca Dorota Siudowska-Mieszkowska

Redaktor prowadzący Irena Puchalska, Renata Ziółkowska

Koordynator produkcji Mariola Iwona Keppel

Przygotowanie publikacji elektronicznej Ewa Modlińska

Skład wersji elektronicznej na zlecenie Wydawnictwa Naukowego PWN Magdalena Wojtas / 88em.eu

Książka, którą nabyłeś, jest dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, abyś przestrzegał praw, jakie im przysługują. Jej zawartość możesz udostępnić nieodpłatnie osobom bliskim lub osobiście znanym. Ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz jej fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A kopiując jej część, rób to jedynie na użytek osobisty.

Szanujmy cudzą własność i prawo

Więcej na www.legalnakultura.pl

Polska Izba Książki

Copyright © by Wydawnictwo Naukowe PWN SA

Warszawa 2015

eBook został przygotowany na podstawie wydania papierowego z 2015 r.

(wyd. I)

Warszawa 2015

ISBN 978-83-01-18454-4

Wydawnictwo Naukowe PWN SA

02-460 Warszawa, ul. Gottlieba Daimlera 2

tel. 22 69 54 321, faks 22 69 54 288

infolinia 801 33 33 88

e-mail: pwn@pwn.com.pl

www.pwn.pl

Spis treści

Wykaz skrótów

Przedmowa

1. Przepisy ogólne

Art. 1. Przedmiot ustawy

Art. 2. Podmioty uprawnione do emitowania obligacji

Art. 3. Wyłączenie stosowania ustawy

Art. 4. Definicja obligacji

Art. 5. Warunki emisji

Art. 6. Elementy warunków emisji

Art. 7. Zmiana warunków emisji

Art. 8. Ewidencja, prawa z obligacji

Art. 9. Obligacje mające postać dokumentu

Art. 10. Wymiana i unieważnienie obligacji

Art. 11. Odcinki zbiorowe obligacji

Art. 12. Odsetki maksymalne

Art. 13. Odpowiedzialność emitenta

Art. 14. Przedawnienie roszczeń

Art. 15. Właściwość sądu

Art. 16. Przekazywanie wydruków publikacji

2. Rodzaje obligacji

Art. 17. Obligacje imienne i na okaziciela

Art. 18. Obligacje partycypacyjne

Art. 19. Obligacje zamienne

Art. 20. Obligacje z prawem pierwszeństwa

Art. 21. Obowiązek wyłączenia prawa poboru

Art. 22. Obligacje podporządkowane

Art. 23. Obligacje wieczyste

Art. 24. Obligacje przychodowe

Art. 25. Emitenci obligacji przychodowych

Art. 26. Rachunek bankowy przeznaczony na dochody z przedsięwzięcia

Art. 27. Postępowanie w razie upadłości lub likwidacji

3. Zabezpieczenie obligacji

Art. 28. Zabezpieczenie obligacji

Art. 29. Administrator zabezpieczeń

Art. 30. Wycena przedmiotu zastawu lub hipoteki

Art. 31. Hipoteka

4. Emisja obligacji

Art. 32. Cel emisji

Art. 33. Sposoby oferowania obligacji

Art. 34. Propozycja nabycia

Art. 35. Treść propozycji nabycia

Art. 36. Ograniczona treść propozycji nabycia

Art. 37. Udostępnianie sprawozdań finansowych

Art. 38. Udostępnianie skonsolidowanych sprawozdań finansowych

Art. 39. Udostępnianie sprawozdań przez jednostki samorządu terytorialnego

Art. 40. Udostępnianie sprawozdań przez wybrane instytucje finansowe

Art. 41. Udostępnianie sprawozdań przez wybranych emitentów

Art. 42. Zapis na obligacje

Art. 43. Termin do zapisywania się na obligacje i przydział w ofercie publicznej

Art. 44. Termin do zapisywania się na obligacje i przydział w ofercie innej niż publiczna

Art. 45. Próg emisji

5. Zgromadzenie obligatariuszy

Art. 46. Definicja zgromadzenia obligatariuszy

Art. 47. Granice możliwości kreowania treści warunków emisji

Art. 48. Koszty zwołania i przeprowadzenia zgromadzenia obligatariuszy

Art. 49. Zakres kompetencji zgromadzenia obligatariuszy

Art. 50. Zwołanie zgromadzenia obligatariuszy

Art. 51. Wymogi zwołania zgromadzenia obligatariuszy

Art. 52. Zwołanie za pomocą przesyłki poleconej, przesyłki kurierskiej lub pocztą elektroniczną

Art. 53. Miejsca odbycia zgromadzenia obligatariuszy

Art. 54. Podmioty nieuprawnione do uczestniczenia w zgromadzeniu obligatariuszy

Art. 55. Podmioty uprawnione do uczestniczenia w zgromadzeniu obligatariuszy

Art. 56. Lista obligatariuszy uprawnionych do uczestniczenia w zgromadzeniu obligatariuszy oraz żądanie odpisu dokumentów

Art. 57. Uczestnictwo w zgromadzeniu obligatariuszy

Art. 58. Uczestnictwo członka organu zarządzającego emitenta w zgromadzeniu obligatariuszy

Art. 59. Otwarcie zgromadzenia obligatariuszy i wybór przewodniczącego

Art. 60. Lista obecności

Art. 61. Przerwy w zgromadzeniu obligatariuszy

Art. 62. Kworum zgromadzenia obligatariuszy

Art. 63. Zakres podejmowanych uchwał

Art. 64. Prawo głosu

Art. 65. Podjęcie uchwały

Art. 66. Brak formalnego zwołania zgromadzenia obligatariuszy

Art. 67. Skuteczność zmiany warunków emisji

Art. 68. Protokół z obrad zgromadzenia obligatariuszy

Art. 69. Księga protokołów

Art. 70. Wytoczenie powództwa o uchylenie uchwały zgromadzenia obligatariuszy

Art. 71. Wytoczenie powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały zgromadzenia obligatariuszy

Art. 72. Informacja o uchyleniu lub stwierdzeniu nieważności uchwały zgromadzenia obligatariuszy

Art. 73. Wykonywanie uprawnień obligatariusza przez zastawnika i użytkownika

6. Wykup, umorzenie i odtworzenie obligacji

Art. 74. Wykup obligacji

Art. 75. Wymagalność obligacji wieczystych

Art. 76. Nabycie obligacji własnych przez emitenta

Art. 77. Odtworzenie utraconej obligacji imiennej

7. Bank-reprezentant

Art. 78. Umowa o reprezentację obligatariuszy

Art. 79. Funkcja banku-reprezentanta

Art. 80. Dodatkowe wymogi wobec banku-reprezentanta

Art. 81. Treść umowy o reprezentację

Art. 82. Obowiązki emitenta wobec banku-reprezentanta

Art. 83. Obowiązki banku-reprezentanta wobec obligatariuszy

Art. 84. Obowiązki banku-reprezentanta w przypadku naruszenia warunków emisji

Art. 85. Udostępnianie informacji przez bank-reprezentanta

Art. 86. Wierzytelności banku-reprezentanta

8. Przepisy karne

Art. 87. Bezprawna emisja obligacji

Art. 88. Przekazywanie i przechowywanie wydruków ze strony internetowej

Art. 89. Nieudostępnianie i nieaktualizowanie wycen

Art. 90. Podanie nieprawdziwych danych podczas emisji

Art. 91. Nieudostępnienie sprawozdań finansowych

Art. 92. Naruszenie przychodu z przedsięwzięcia

Art. 93. Nieprzekazanie środków z emisji na wskazany cel

Art. 94. Umożliwienie bezprawnego głosowania

Art. 95. Udział w bezprawnym głosowaniu

Art. 96. Zbywanie wykupionych obligacji własnych

Art. 97. Nabycie obligacji własnych wbrew zakazom

Art. 98. Niedopełnienie obowiązków banku-reprezentanta

9. Przepisy zmieniające, przepisy przejściowe i przepisy końcowe

Art. 111. Utrata mocy prawnej Ustawy z 1995 r.

Art. 112. Dzień wejścia w życie Ustawy

Bibliografia

Wykaz orzecznictwa

Wyciąg z Ustawy

O Autorach

Wykaz skrótów

Źródła prawa oraz dokumenty w toku prac legislacyjnych

k.c.

ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2014 r. poz. 121 j.t. ze zm.)

k.k.

ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.)

Konstytucja RP

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.)

k.p.c.

ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2014 r. poz. 101 j.t. ze zm.)

k.s.h.

ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 j.t. ze zm.)

rozp.inf.bież.okr.

rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz.U. z 2014 r. poz. 133 j.t.)

u.f.i.

ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 157 j.t. ze zm.)

u.k.s.s.c.

ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1025 j.t. ze zm.)

u.k.r.s.

ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. z 2013 r. poz. 1203 j.t. ze zm.)

u.k.w.h.

ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz.U. z 2013 r. poz. 707 j.t. ze zm.)

u.o.i.f.

ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2014 r. poz. 94 j.t. ze zm.)

u.o.p.

ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1382 j.t.)

u.p.d.o.f.

ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2012 r. poz. 361 j.t. ze zm.)

u.p.d.o.p.

ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 851 j.t. ze zm.)

u.p.b.

ustawa z dnia 9 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz.U. z 2015 r. poz. 128 j.t. ze zm.)

u.p.n.

ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie (Dz.U. z 2014 r. poz. 164 j.t. ze zm.)

u.p.u.n.

ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. z 2015 r. poz. 233 j.t.)

u.r.

ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2013 r. poz. 330 j.t.)

u.s.d.g.

ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2015 r. poz. 584 j.t. ze zm.)

u.z.r.

ustawa z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (Dz.U. z 2009 r. Nr 67, poz. 569 j.t. ze zm.)

Ustawa

ustawa z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz.U. poz. 238)

Ustawa z 1939 r.

ustawa z dnia 30 czerwca 1939 r. – Prawo o obligacjach (Dz.U. Nr 58, poz. 379)

Ustawa z 1995 r.

ustawa z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (Dz.U. z 2014 r. poz. 730 j.t.)

Uzasadnienie

uzasadnienie projektu Ustawy, źródło: https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/219623/219663/219664/dokument112573.pdf, data dostępu: 8.06.2015 r.)

Czasopisma i publikatory

Dz.U.

Dziennik Ustaw

Legalis

System Informacji Prawnej Legalis

LEX

System Informacji Prawnej LEX

MoP

„Monitor Prawniczy”

MPH

„Monitor Prawa Handlowego”

MSiG

„Monitor Sądowy i Gospodarczy”

OSN

Orzecznictwo Sądu Najwyższego

OSNC

Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Cywilna

Pr.Gosp.

„Prawo Gospodarcze”

PiP

„Państwo i Prawo”

PPH

„Przegląd Prawa Handlowego”

PPW

„Prawo Papierów Wartościowych”

Pr.Sp.

„Prawo Spółek”

Organy państwowe, sądy, trybunały i instytucje

GPW

Giełda Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie

KDPW

Krajowym Depozyt Papierów Wartościowych

KNF

Komisja Nadzoru Finansowego

KRS

Krajowy Rejestr Sądowy

NBP

Narodowy Bank Polski

NSA

Naczelny Sąd Administracyjny

SA

sąd apelacyjny

SN

Sąd Najwyższy

UKNF

Urząd Komisji Nadzoru Finansowego

WSA

wojewódzki sąd administracyjny

Przedmowa

Co nowego w obligacjach

W dniu 1 lipca 2015 r. weszła w życie nowa ustawa o obligacjach, która zastąpiła obowiązującą niemal 20 lat ustawę o obligacjach z 1995 r. Nowa ustawa jest dwa razy obszerniejsza od swojej poprzedniczki. Blisko 30 przepisów zostało poświęconych instytucji zgromadzenia obligatariuszy, czyli reprezentacji ogółu obligatariuszy uprawnionych z obligacji danej serii. Zostały wprowadzone rozwiązania mające na celu usprawnienie komunikacji pomiędzy inwestorami a emitentami (m.in. zamieszczanie dokumentów i ogłoszeń na stronie internetowej, posługiwanie się pocztą elektroniczną w kontaktach z obligatariuszami). Ustawa zawiera także nowe zasady dotyczące procesu emisji obligacji (w tym np. obowiązek sporządzania warunków emisji obligacji niezależnie od ich postaci). Ponadto, przewidziano możliwość emitowania obligacji wieczystych (niepodlegających wykupowi) oraz podporządkowanych (z których roszczenia w przypadku upadłości lub likwidacji emitenta są zaspokajane po wszystkich innych wierzytelnościach przysługujących wierzycielom wobec tego emitenta).

Czym kierowaliśmy się, pracując nad publikacją

Wejście w życie nowej ustawy o obligacjach jest okazją do wypracowania standardów przeprowadzania emisji obligacji, które z jednej strony bazują na dotychczasowych rozwiązaniach, a z drugiej – uwzględniają nowe możliwości i ryzyka, które mogą zaistnieć na gruncie nowych przepisów.

Publikacja została stworzona przez praktyków, którzy zdobywali doświadczenie w różnych instytucjach (kancelariach prawnych, instytucjach finansowych, państwowych organach nadzoru) i dzięki temu mieli możliwość konfrontowania problemów zaistniałych na tle ustawy z 1995 r. z różnych perspektyw. Przygotowując opracowanie, staraliśmy się odpowiedzieć na pytania i wątpliwości, które mogą powstać na gruncie nowych przepisów. Naszą intencją było sformułowanie konkretnych wskazówek, pomocnych przy emitowaniu obligacji oraz dochodzeniu praw obligatariuszy. Z tego względu rozważania teoretyczne zostały ograniczone. Pozycja nie stanowi zatem klasycznego komentarza do ustawy i nie pretenduje do miana opracowania naukowego. Formuła praktycznego komentarza ma w założeniu pełnić funkcję przewodnika po ustawie ułatwiającego stosowanie przepisów zanim wytworzy się nowa praktyka oraz wykształci się aktualne orzecznictwo.

Do kogo kierowana jest publikacja

Publikacja jest kierowana do wszystkich uczestników procesu emisji obligacji. Skorzystać z niej mogą w szczególności pracownicy towarzystw funduszy inwestycyjnych oraz obligatariusze (inwestorzy) indywidualni, którzy chcą poznać swoje uprawnienia na gruncie nowej ustawy, pracownicy domów maklerskich, prawnicy doradzający przy emisjach, jak również przedsiębiorcy zainteresowani pozyskiwaniem kapitału poprzez emisję obligacji oraz chcący zapoznać się z możliwościami oferowanymi przez nową ustawę o obligacjach (a zatem członkowie zarządów i rad nadzorczych oraz pracownicy odpowiedzialni za przygotowanie i przeprowadzenie emisji obligacji).

Jak korzystać z komentarza

Publikacja różni się od klasycznego komentarza także pod względem formy. Przepisy ustawy o obligacjach zostały zamieszczone na końcu książki, a ich treść nie jest powielana każdorazowo przed omówieniem poszczególnych regulacji. Kolejne rozdziały są jednak skonstruowane zgodnie z systematyką ustawy. Czytelnicy zatem mogą korzystać zarówno z poszczególnych fragmentów w przypadku, gdy określony przepis ustawy wzbudzi ich wątpliwości, jak i zapoznać się z całością opracowania stanowiącego kompleksowe omówienie problematyki zawartej w ustawie.

Autorzy

1
Przepisy ogólne

Art. 1. Przedmiot ustawy

Uwagi ogólne

Ustawa jest podstawowym aktem prawnym regulującym problematykę związaną z obligacjami. Zastąpiła ona w całości dotychczasową Ustawę z 1995 r. Jej uchwalenie miało na celu wsparcie rozwoju rynku nieskarbowych papierów dłużnych w taki sposób, aby emisja obligacji stanowiła dla przedsiębiorców alternatywę dla kredytów bankowych oraz pozyskiwania kapitału w drodze podwyższenia kapitału zakładowego[1].

Przedstawione założenia znajdują uzasadnienie w praktyce gospodarczej i doświadczeniach rynków zagranicznych. O ekonomicznej atrakcyjności emisji obligacji w odróżnieniu od tradycyjnego kredytu bankowego decyduje w dużej mierze suwerenność emitenta. W zależności od potrzeb inwestycyjnych emitent obligacji samodzielnie określa wielkość i częstotliwość emisji, proponuje uczestnikom rynku wysokość oprocentowania oraz zasady jego obliczania, a także decyduje o ustanowieniu zabezpieczeń obligacji. Ponadto kontrola przeznaczenia środków pozyskanych z emisji jest co do zasady ograniczona.

Poza długofalową stymulacją rynku obligacji w Polsce regulacje nowej Ustawy mają zapewnić zwiększenie pewności i bezpieczeństwa obrotu. Z tego względu przy okazji pracy nad Ustawą podjęto próbę wyjaśnienia wielu wątpliwości narosłych wokół dotychczasowych uregulowań i nadano ramy prawne instytucjom stosowanym powszechnie przez praktykę, a nieuregulowanym dotychczas ustawowo.

Do najistotniejszych spośród nowych regulacji można zaliczyć wprowadzenie podstaw działania zgromadzenia obligatariuszy, dzięki czemu dopuszczalne będzie skuteczne dokonywanie zmian w warunkach emisji w trakcie trwania stosunku zobowiązaniowego pomiędzy emitentem a obligatariuszem, wprowadzenie możliwości emitowania nieznanych poprzedniej ustawie obligacji podporządkowanych oraz obligacji wieczystych, a także wprowadzenie szczegółowej regulacji dotyczącej treści warunków emisji. Ponadto usankcjonowano sposób porozumiewania się emitenta z obligatariuszami za pośrednictwem strony internetowej, zamiast kosztownych ogłoszeń w dziennikach prasowych.

Systematyka ustawy

Ustawa jest aktem dwukrotnie obszerniejszym niż Ustawa z 1995 r., zawiera 112 artykułów składających się na 9 rozdziałów. Kolejno określa:

- – zdolność emisyjną emitentów obligacji (art. 2);

- – rodzaje obligacji wyłączonych spod zakresu jej stosowania (art. 3);

- – definicję obligacji (art. 4);

- – postanowienia dotyczące warunków emisji (art. 5–7);

- – charakterystykę obligacji zdematerializowanych i mających postać dokumentu (art. 8–11);

- – reguły odpowiedzialności emitenta za zobowiązania wynikające z obligacji (art. 12–16);

- – rodzaje obligacji (17–27);

- – zasady ustanawiania zabezpieczeń obligacji (art. 28–31);

- – sposoby i reguły emisji (art. 32–45);

- – zgromadzenie obligatariuszy (art. 46–73);

- – zasady wykupu, umorzenia i odtworzenia obligacji (art. 74–77);

- – instytucję umowy o reprezentację i banku-reprezentanta (art. 78–86);

- – sankcje karne za naruszenie nakazów lub zakazów wprowadzonych przez ustawę (art. 87–98).

Ustawa zawiera ponadto przepisy zmieniające, przepisy przejściowe i przepisy końcowe (art. 99–112).

Inne akty prawne dotyczące obligacji

Poza Ustawą do problematyki obligacji odnoszą się także inne akty prawne, w tym w szczególności:

- – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (regulacje dotyczące wszystkich papierów wartościowych – art. 921^6–921^16 k.c.);

- – ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (zorganizowany obrót obligacjami);

- – ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (przeprowadzanie oferty publicznej obligacji);

- – ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (postępowanie upadłościowe wobec emitentów obligacji – art. 483–491);

- – ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (regulacje odnoszące się w szczególności do obligacji zamiennych, obligacji z prawem pierwszeństwa oraz obligacji partycypacyjnych, a także kompetencji organów spółek kapitałowych i spółki komandytowo-akcyjnej).

Art. 2. Podmioty uprawnione do emitowania obligacji

Uwagi ogólne

W art. 2 Ustawy określony został krąg podmiotów posiadających zdolność emisyjną. Katalog ten ma charakter zamknięty. Oznacza to, że tylko kategorie podmiotów wymienionych w treści wspomnianego przepisu mogą emitować dłużne papiery wartościowe w postaci obligacji.

W porównaniu z Ustawą z 1995 r. dotychczasowy katalog emitentów został rozszerzony o podmioty zagraniczne oraz tzw. spółki celowe. Celem ustawodawcy było uniknięcie wątpliwości towarzyszących w praktyce poprzedniej regulacji. Jest to istotne chociażby z tego powodu, że dokonanie emisji obligacji przez podmiot nieuprawniony stanowi przestępstwo opisane w art. 87 Ustawy, zagrożone karą grzywny do 5 000 000 zł oraz karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat (patrz uwagi do art. 87 Ustawy).

Osoby prawne prowadzące działalność gospodarczą

W praktyce najbardziej powszechnymi rodzajami emitentów są wymienione w art. 2 pkt 1 lit. a Ustawy osoby prawne prowadzące działalność gospodarczą, w tym w szczególności spółki kapitałowe prawa handlowego, tj. spółki akcyjne oraz spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Podmioty te są najdynamiczniej rosnącą grupą emitentów obligacji korporacyjnych na polskim rynku i na ich dotychczasowych doświadczeniach opiera się większość spośród nowych regulacji zaproponowanych w Ustawie.

Podmioty zagraniczne

Jak wskazano wcześniej, krąg potencjalnych emitentów został uzupełniony o podmioty zagraniczne, tj. osoby prawne prowadzące działalność gospodarczą, posiadające siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Nie oznacza to, że Ustawa z 1995 r. uniemożliwiała dostęp do polskiego rynku podmiotom zagranicznym. W praktyce bowiem można było spotkać podmioty spoza Polski, które bez tworzenia odrębnej spółki zależnej w Polsce przeprowadziły emisję obligacji, a wyemitowane przez nie papiery zostały zdematerializowane w KDPW, następnie wprowadzone i dopuszczone do obrotu na rynku Catalyst GPW [2].

Zdaniem autorów projektu założeń do Ustawy sformułowanie art. 2 pkt 1 Ustawy z 1995 r., zgodnie z którym emitentami obligacji mogły zostać podmioty prowadzące działalność gospodarczą, posiadające osobowość prawną, a także spółki komandytowo-akcyjne, nie było jednoznaczne w odniesieniu do zdolności emisyjnej podmiotów prawa prywatnego mających siedzibę poza terytorium Polski, tym bardziej, że z istniejących regulacji wywodzić można było zarówno argumenty o dopuszczalności emisji przez takie jednostki, jak i przeciw takiemu poglądowi[3].

Obecnie art. 2 pkt 1 Ustawy pośród osób prawnych uprawnionych do wyemitowania obligacji wymienia wprost osoby prawne mające siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zabieg ten eliminuje wskazane wcześniej wątpliwości, a podkreślenie bezpośredniego dostępu do polskiego rynku obligacji przez emitentów zagranicznych ma być zachętą dla tych jednostek do wyboru Polski jako miejsca emisji papierów dłużnych, co ma dodatkowo stymulować rozwój polskiego rynku obligacji.

Spółki celowe

W myśl art. 2 pkt 1 Ustawy z 1995 r. prowadzenie działalności gospodarczej było warunkiem uzyskania zdolności emisyjnej. Innymi słowy, tylko podmiot gospodarczy prowadzący taką działalność mógł wyemitować obligacje. Zgodnie z art. 2 u.s.d.g. działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Podstawowymi wyznacznikami pojęcia działalności gospodarczej są zatem: 1) gospodarczy charakter prowadzonej działalności, 2) zarobkowy charakter tej działalności (ukierunkowanie jej na osiąganie zysków), 3) prowadzenie tej działalności w sposób zorganizowany i ciągły[4]. Pomimo że poszczególne elementy tej definicji mają charakter niedookreślony i ogólny, poddawano w wątpliwość, czy spółki celowe działają w sposób zorganizowany i ciągły. W rezultacie kwestionowano możliwość emitowania przez nie obligacji. Skoro bowiem takie spółki nie prowadziły działalności gospodarczej, to nie miały zdolności emisyjnej.

Z wymienionych wcześniej względów w Ustawie zdecydowano się na wprowadzenie do katalogu emitentów kategorii spółek celowych[5], tj. podmiotów utworzonych specjalnie w celu przeprowadzenia emisji dłużnych instrumentów finansowych.

Obecnie przepis art. 2 pkt 1 Ustawy dzieli emitentów na osoby prawne:

a) prowadzące działalność gospodarczą oraz

b) utworzone wyłącznie w celu przeprowadzenia emisji obligacji.

Z konstrukcji tej wynika, że spółka celowa (jako podmiot powołany wyłącznie do przeprowadzenia emisji) w ogóle nie może prowadzić działalności gospodarczej. Wówczas bowiem byłaby objęta zakresem zastosowania art. 2 pkt 1 lit. a Ustawy. Oznacza to, że już z umowy spółki lub statutu spółki celowej powinno jasno wynikać, że została powołana wyłącznie w celu przeprowadzenia emisji obligacji umożliwiającej pozyskanie kapitału na potrzeby podmiotu dominującego i poza działaniami związanymi z organizacją emisji nie będzie prowadzić jakiejkolwiek działalności gospodarczej.

Założenie spółki celowej do przeprowadzenia emisji obligacji bez podkreślenia jej charakteru w akcie założycielskim spowoduje, iż jej zdolność emisyjna postrzegana będzie tak, jak w poprzednim stanie prawnym, poprzez pryzmat prowadzonej działalności gospodarczej. Jeśli zatem okaże się, że spółka ta poza emisją obligacji nie podjęła jakiejkolwiek działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem działalności, to w dalszym ciągu będzie istnieć ryzyko kwestionowania ciągłego i zorganizowanego charakteru jej działalności. W konsekwencji prowadzić to może do wniosku, że spółka nie prowadziła działalności gospodarczej i w rezultacie w ogóle nie była uprawniona do emitowania obligacji ze względu na brak zdolności emisyjnej.

Z uwagi na to, że celem takiej spółki miałoby być wyłącznie zaciągnięcie długu u obligatariuszy, a przy tym wyłączona byłaby jej gospodarcza aktywność zarobkowa (działalność gospodarcza), wydaje się, że spółka taka powinna funkcjonować jako podmiot o charakterze niezarobkowym (non profit). Przy zawiązaniu spółki kapitałowej dopuszczalne jest przyjęcie dowolnego celu zarówno gospodarczego, jak i niegospodarczego (charytatywnego, naukowego, politycznego)[6]. W przypadku spółki, która nie została utworzona do prowadzenia działalności gospodarczej, aktywność zarządu koncentruje się wokół realizacji celu wspólników (akcjonariuszy), a ewentualnie uzyskane korzyści ekonomiczne wydatkowane są następnie na niegospodarcze cele spółki wskazane w statucie.

Co ciekawe, jak wynika z założeń projektu Ustawy, innym podmiotom posiadającym osobowość prawną, których podstawowa działalność ma charakter niezarobkowy, a ewentualna aktywność gospodarcza nakierowana jest wyłącznie na realizację celów statutowych (np. fundacje, stowarzyszenia, izby gospodarcze), nie przyznano zdolności emisyjnej. Uzasadnione jest to ochroną obligatariuszy, pośród których nie zawsze występują podmioty profesjonalne zdolne do samodzielnej i rzetelnej oceny ryzyka niewypłacalności emitenta.

Aby standardy ochrony obligatariuszy zostały zachowane, spółka celowa powinna zostać wyposażona w odpowiednie środki lub instrumenty prawne (np. poręczenia lub gwarancje), zapewniające możliwość realizacji przez spółkę zobowiązań wobec obligatariuszy, w tym w szczególności związanych z wypłatą odsetek oraz wykupem obligacji.

Konkretyzacją i pochodną celu spółki jest przedmiot działalności, który określa uzgodniony przez wspólników sposób jego realizacji[7]. W praktyce to właśnie przedmiot działalności spółki stanowi wyznacznik zakresu czynności podejmowanych przez zarząd w ramach prowadzenia spraw danej spółki. Zazwyczaj przedmiot działalności definiuje się w statutach lub umowach spółek od razu poprzez dobór odpowiednich podklas Polskiej Klasyfikacji Działalności, określonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (Dz.U. Nr 251, poz. 1885). Rozporządzenie nie zawiera podklasy odpowiadającej wprost czynnościom, które konkretyzowałyby byt spółki celowej utworzonej wyłącznie do przeprowadzenia emisji obligacji. Najbardziej adekwatna w tym przypadku wydaje się podklasa: 64.92.Z Pozostałe formy udzielania kredytów.

Podklasa ta obejmuje bowiem działalność związaną z usługami finansowymi dotyczącymi przede wszystkim udzielania kredytów przez instytucje nieobjęte pośrednictwem pieniężnym, w tym m.in.: zapewnienie długoterminowego finansowania działalności przemysłowej oraz pożyczki pieniężne poza systemem bankowym. Spółka celowa, przeprowadzając emisję obligacji w celu zapewnienia finansowania podmiotowi dominującemu, prawdopodobnie będzie realizowała taką działalność. Ewentualnie rozważyć można również podklasę: 64.99.Z Pozostała finansowa działalność usługowa, gdzie indziej niesklasyfikowana, z wyłączeniem ubezpieczeń i funduszów emerytalnych. Podklasa ta obejmuje pozostałe pośrednictwo finansowe związane głównie z dystrybucją środków finansowych, w inny sposób niż udzielanie pożyczek, w tym m.in.: faktoring, wystawianie swapów, dokonywanie opcji oraz zawieranie transakcji zabezpieczających, działalność inwestycyjną na własny rachunek dokonywaną poprzez lokatę kapitału za pośrednictwem przedsiębiorstw wysokiego ryzyka, klubów inwestycyjnych itp.

Spółki komandytowo-akcyjne

Podobnie jak w poprzednim stanie prawnym w kręgu podmiotów posiadających zdolność emisyjną znalazły się spółki komandytowo-akcyjne. Zmianie uległa redakcja art. 2 Ustawy. W odróżnieniu od poprzedniej regulacji spółki komandytowo-akcyjne zostały oddzielone od osób prawnych i wymienione odrębnie w art. 2 pkt 3 Ustawy.

Zmiana ta została niejako wymuszona wprowadzeniem do katalogu emitentów spółek celowych opisanych wcześniej. Odmiennie bowiem niż w przypadku spółek kapitałowych spółka komandytowo-akcyjna jako spółka osobowa nieposiadająca osobowości prawnej może zostać zawiązana jedynie w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Wobec tego nie mogłaby ona zostać spółką celową w rozumieniu art. 2 pkt 1b Ustawy.

Ta z pozoru techniczna zmiana powoduje jednak, że w stosunku do spółki komandytowo-akcyjnej nadal aktualne pozostają dotychczasowe wątpliwości związane ze zdolnością emisyjną tego rodzaju spółek mających siedzibę za granicą. Co więcej, można argumentować, że wprowadzenie wyraźnego odwołania do „zagranicznych osób prawnych”, wobec braku analogicznego wskazania w art. 2 pkt 3 Ustawy w stosunku do spółek komandytowo-akcyjnych, oznacza brak zdolności emisyjnej takich spółek spoza Polski.

W praktyce ocena zdolności emisyjnej spółek komandytowo-akcyjnych może okazać się jeszcze bardziej skomplikowana, chociażby ze względu na różną kwalifikację tych podmiotów przez systemy prawne innych krajów. Przykładowo, zgodnie z prawem Republiki Feralnej Niemiec spółki komandytowo-akcyjne posiadają osobowość prawną[8]. Powstanie zatem pytanie, czy taki podmiot w ogóle będzie posiadał w Polsce zdolność emisyjną obligacji. Z jednej strony bowiem można zaliczyć go do zagranicznych osób prawnych prowadzących działalności gospodarczą, które w art. 2 pkt 1 Ustawy są wymienione wprost pośród potencjalnych emitentów obligacji, z drugiej natomiast pozostaje on zagraniczną spółką komandytowo-akcyjną, której Ustawa nie przyznaje zdolności emisyjnej obligacji.

Pozostali emitenci

Poza kategoriami podmiotów wymienionymi wcześniej do grona potencjalnych emitentów obligacji Ustawa zalicza także:

- – spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe oraz Krajową Spółdzielczą Kasę Oszczędnościowo-Kredytową;

- – gminy, powiaty oraz województwa, a także związki tych jednostek oraz jednostki władz regionalnych lub lokalnych innego niż Rzeczpospolita Polska państwa członkowskiego Unii Europejskiej;

- – instytucje finansowe, których członkiem jest Rzeczpospolita Polska lub Narodowy Bank Polski, lub przynajmniej jedno z państw należących do Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD), lub bank centralny takiego państwa, lub instytucje, z którymi Rzeczpospolita Polska zawarła umowy regulujące działalność takich instytucji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej i zawierające stosowne postanowienia dotyczące emisji obligacji;

- – osoby prawne upoważnione do emisji obligacji na podstawie odrębnych ustaw[9].

Art. 3. Wyłączenie stosowania ustawy

Na podstawie art. 3 Ustawy wyłączono spod zakresu jej stosowania obligacje emitowane przez Skarb Państwa oraz Narodowy Bank Polski. Oznacza to, że Ustawa, podobnie jak Ustawa z 1995 r., pozostaje regulacją skierowaną wyłącznie do emitentów tzw. obligacji nieskarbowych (tj. korporacyjnych i komunalnych).

Takie zróżnicowanie jest zrozumiałe, ponieważ emisja obligacji Skarbu Państwa (obligacje skarbowe) oraz obligacji NBP, z racji specyfiki funkcji wykonywanych przez te podmioty, wymaga odmiennych uregulowań.

Zasady dotyczące emisji obligacji skarbowych wraz z innymi państwowymi dłużnymi papierami wartościowymi, takimi jak bony skarbowe oraz skarbowe papiery oszczędnościowe, zostały uregulowane w ustawie o finansach publicznych[10]. Zagadnienia związane z emisją obligacji przez NBP można znaleźć natomiast w ustawie o Narodowym Banku Polskim[11].

Art. 4. Definicja obligacji

Uwagi ogólne

Stosownie do art. 4 ust. 1 Ustawy obligacja jest papierem wartościowym emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia. Z tej definicji legalnej wynika zatem, że:

1. 1) obligacja jest papierem wartościowym;

2. 2) obligacja ma charakter dłużny;

3. 3) obligacja jest emitowana w serii;

4. 4) emitent zobowiązuje się wobec obligatariusza do spełnienia określonego świadczenia.

Obligacja jako papier wartościowy

Przyjmuje się, że dokument może być uznany za papier wartościowy tylko wówczas, gdy ustawa nadaje mu takie miano[12]. Ogólne regulacje charakterystyczne dla wszystkich papierów wartościowych są zawarte w art. 921^6–921^16 k.c., natomiast konkretne ich typy uregulowane są w ustawach szczególnych.

Ponieważ papiery wartościowe są instrumentami finansowymi, obrót obligacjami podlega również reżimowi prawnemu u.o.i.f. oraz u.o.p. (patrz uwagi do art. 33 Ustawy).

Charakter dłużny obligacji

Obligacje należą do kategorii dłużnych (wierzycielskich) papierów wartościowych, ponieważ kapitał pozyskany w ramach emisji jest w zasadzie formą pożyczki udzielonej emitentowi przez obligatariuszy, którzy otrzymują od niego wyemitowane dłużne instrumenty finansowe w postaci obligacji. Po upływie okresu, na jaki je wyemitowano, emitent ma z reguły obowiązek zwrotu kapitału wraz z zadeklarowanymi wcześniej odsetkami. Inaczej mówiąc, prawem majątkowym wynikającym z obligacji jest wierzytelność obligatariusza wobec emitenta.

Kapitał pozyskany z emisji obligacji jest księgowany w bilansie spółki po stronie pasywów jako zobowiązania wobec osób trzecich.

Obligacja emitowana w serii

Obligacja jest papierem wartościowym emitowanym w serii. Stosownie do art. 4 ust. 2 Ustawy przez obligacje emitowane w serii rozumie się obligacje reprezentujące prawa majątkowe podzielone na określoną liczbę równych jednostek (patrz również art. 4 ust. 1a u.o.i.f.). Oznacza to, że każdemu obligatariuszowi posiadającemu obligacje danej serii przysługują z każdej obligacji identyczne prawa. Innymi słowy, obligacje z tej samej serii nie mogą przyznawać obligatariuszom różnych praw (muszą być to prawa jednakowe). W odróżnieniu od dokumentów wydawanych indywidualnie (np. weksle), obligacje nie mogą być emitowane jako jednostkowe papiery wartościowe. Na daną serię musi się więc składać więcej niż jedna obligacja[13].

Wskazanie serii jest podstawową informacją pozwalającą zidentyfikować rodzaj długu zaciągniętego przez emitenta u obligatariuszy. Dopuszczalne i stosowane w praktyce jest bowiem emitowanie kolejnych serii obligacji przed terminem realizacji zobowiązań wynikających z poprzednich emisji. O ile zatem obligacje z tej samej serii nie mogą przyznawać różnych praw obligatariuszom, o tyle poszczególne serie mogą już znacznie różnić się od siebie.

Emisje poszczególnych serii traktowane są jako niezależne oferty kierowane do potencjalnych inwestorów (obligatariuszy). Na prawa przyznane obligatariuszom w ramach poszczególnych serii z reguły mają wpływ zmieniające się w czasie uwarunkowania rynkowe, a także potrzeby i sytuacja finansowa emitenta. Nie ma przy tym formalnych przeszkód, aby emitent w tym samym czasie wyemitował kilka serii obligacji skierowanych np. do różnych grup adresatów (m.in. inwestorów instytucjonalnych i indywidualnych).

Świadczenia z obligacji

Świadczenia emitenta wynikające z obligacji mogą przybrać charakter pieniężny, niepieniężny albo mieszany. Świadczenia pieniężne obejmują zwrot kapitału wpłaconego podczas emisji oraz odsetki lub dyskonto będące różnicą pomiędzy wartością nominalną obligacji a jej ceną emisyjną.

Odsetki jako wynagrodzenie obligatariuszy za udzielenie emitentowi pożyczki wypłacane są zazwyczaj w okresach półrocznych lub kwartalnych. Ich wysokość może być przy tym obliczana na podstawie:

1. 1) stałej stopy procentowej – oprocentowanie stałe (stały dochód obligatariuszy oraz równe koszty okresowe dla emitenta);

2. 2) zmiennej stopy procentowej – oprocentowanie zmienne (wysokość oprocentowania stanowi sumę przyjętej stopy bazowej oraz tzw. marży kredytowej wyrażonej w punktach procentowych – np. WIBOR 3M + 3%).

Tabela 1. Przykłady metod ustalania oprocentowania obligacji

Cap

Warunki emisji określają maksymalny poziom oprocentowania dla obligacji o zmiennym oprocentowaniu, powyżej którego obligacja nabiera charakteru obligacji o stałym oprocentowaniu (np. gdy WIBOR wynosiłby 5%, marża 3%, a maksymalny poziom oprocentowania zostałby ustalony na 7%, to kupon w następnym okresie odsetkowym byłby oparty na stopie 7, a nie 8%)

Dzięki temu emitent ogranicza ryzyko wyższych kosztów finansowych w przypadku znacznego wzrostu stóp procentowych

Floor

Warunki emisji określają minimalny poziom oprocentowania dla obligacji o zmiennym oprocentowaniu, poniżej którego obligacja nabiera charakteru obligacji o stałym oprocentowaniu (np. gdy WIBOR wynosiłby 1%, marża 3%, a minimalny poziom oprocentowania zostałby ustalony na 5%, to kupon w następnym okresie odsetkowym, bazowałby na stopie 5, a nie 4%)

Jest to rozwiązanie korzystne dla obligatariuszy, którzy mają pewność otrzymania kwoty odsetek niemniejszej niż określona

Collar

Jest to połączenie opcji cap i floor, w którym emitent płaci odsetki wg zmiennej stopy tylko w określonym w warunkach emisji przedziale (np. jeżeli przedział byłby określony jako 5–7%, a marża na 3%, to zmienna stopa procentowa obowiązywałaby tylko dla WIBORU w przedziale 2–4%, w pozostałych przypadkach emitent płaciłby stałą stopę procentową w wysokości 5 lub 7%)

Inverse floaters

Konstrukcja kuponu opiera się na stałej stopie procentowej, od której odejmuje się zmienną stopę bazową (np. 7% minus WIBOR 3M)

Emitent korzysta w sytuacji wzrostu stóp procentowych, a traci gdy poziom stóp spada (co z kolei jest korzystne dla obligatariuszy)

PIK (payment-in-kind)

Warunki emisji przyznają emitentowi uprawnienie do wyboru, czy należne obligatariuszom odsetki zostaną wypłacone gotówkowo, czy ich wartość powiększy wartość nominalną obligacji spłacaną w dniu zapadalności obligacji. Powiększenie wartości nominalnej skutkuje także wyższą wartością odsetek naliczanych w przyszłych okresach od tej powiększonej wartości

Mechanizm ten jest wykorzystywany, gdy emitentem jest spółka holdingowa nieprowadząca niezależnej działalności operacyjnej, która może wypłacić odsetki, gdy wysokość dywidend otrzymanych od spółek zależnych pokrywa zobowiązania odsetkowe

Źródło: opracowanie własne.

Innym sposobem zapewnienia obligatariuszom wynagrodzenia może być ustalenie ceny emisyjnej obligacji poniżej ich wartości nominalnej, po której są wykupywane (dyskonto). Dochód obligatariuszy (różnica między wartością nominalną a ceną emisyjną) materializuje się wówczas w dniu wykupu. Tego rodzaju papiery wartościowe ze względu na brak kuponów odsetkowych są określane mianem obligacji zerokuponowych.

Przedmiotem praw wynikających z obligacji mogą być także świadczenia niepieniężne albo związane co prawda z wypłatą pieniędzy, jednak uwarunkowane dodatkowymi założeniami (np. uzyskaniem zysku). Część z nich została uregulowana bezpośrednio w Ustawie:

- – art. 17 – obligacje partycypacyjne – przyznające obligatariuszom prawo do udziału w zyskach emitenta;

- – art. 18 – obligacje zamienne – uprawniające obligatariuszy do zamiany tych obligacji na akcje emitenta;

- – art. 19 – obligacje z prawem pierwszeństwa – uprawniające do subskrybowania akcji spółki z pierwszeństwem przed jej akcjonariuszami;

- – art. 24–26 – obligacje przychodowe – uprawniające obligatariusza do zaspokojenia roszczeń z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami emitenta z całości albo części przychodów lub z całości albo części majątku przedsięwzięć, które zostały sfinansowane w całości albo części ze środków uzyskanych z emisji obligacji, lub z całości albo części przychodów z innych przedsięwzięć określonych przez emitenta.

Ustawa nie wprowadza ograniczeń w kreowaniu świadczeń niepieniężnych. Emitent może zatem na zasadzie swobody umów przewidywać w obligacjach również świadczenia wykraczające poza wskazane wyliczenie. Ważne jednak, by nie były one sprzeczne z prawem, zasadami współżycia oraz istotą stosunku prawnego. Zgodnie bowiem z art. 353^1 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przykładowo, spółka z o.o. nie może wydawać obligacji zamiennych, podlegających zamianie na udziały w spółce z o.o., ponieważ zgodnie z art. 174 § 6 k.s.h. na udziały lub prawa do zysku w spółce z o.o. nie mogą być wystawiane dokumenty na okaziciela, jak również dokumenty imienne lub na zlecenie. Wątpliwe jest także, czy spółka celowa powołana wyłącznie do przeprowadzenia emisji obligacji (zaciągnięcia długu) mogłaby zobowiązać się do świadczenia niepieniężnego polegającego na udziale w zysku emitenta.

Dopuszczalne jest łączenie w jednej obligacji kilku świadczeń, w tym także o charakterze pieniężnym i niepieniężnym.

Art. 5. Warunki emisji

Warunki emisji określają elementy stosunku zobowiązaniowego wynikającego z obligacji, tj. świadczenia wynikające z obligacji, sposób ich realizacji oraz związane z nimi prawa i obowiązki emitenta i obligatariuszy. Zgodnie z przyjętą w Ustawie zasadą sporządzenie i udostępnienie warunków emisji jest konieczne niezależnie od postaci (formy), w jakiej zostaną wyemitowane obligacje. Emitent jest zatem zobowiązany do przygotowania i udostępnienia warunków emisji także w przypadku emisji obligacji, posiadających postać dokumentu.

Warunki emisji powinny zostać sporządzone w formie pisemnej (wystarczający będzie wydruk parafowany na każdej stronie oraz czytelnie podpisany na końcu). W spółkach kapitałowych organem odpowiedzialnym za przygotowanie tego dokumentu będzie zarząd (w spółce komandytowo-akcyjnej – komplementariusz). Podpisać warunki emisji mogą natomiast osoby upoważnione do zaciągania zobowiązań w imieniu emitenta (a więc nie tylko członkowie zarządu, ale także prokurenci). Niezależnie od tego, kto składa podpis na warunkach emisji, konieczne jest podjęcie przez uprawniony organ uchwały w przedmiocie przyjęcia i zatwierdzenia warunków emisji.

Warunki emisji mogą zostać udostępnione w siedzibie emitenta. Z punktu widzenia Ustawy dopuszczalne jest także zamieszczenie ich na stronie internetowej. Co do zasady, zgodnie z art. 16 ust. 1 Ustawy, emitent jest obowiązany przekazywać, w postaci drukowanej, do zaufanego podmiotu (notariusza, banku itd.) dokumenty, informacje i komunikaty związane z emisją, opublikowane na stronie internetowej emitenta. Należy jednak zwrócić uwagę, że obowiązek ten dotyczy wyłącznie takich dokumentów, które są publikowane na stronie internetowej w wykonaniu przepisów Ustawy. Tymczasem Ustawa nie wprowadza obowiązku publikowania warunków emisji na stronie internetowej. Takie działanie jest uzależnione jedynie od woli emitenta. Z tego względu trzeba przyjąć, że ponieważ ewentualna publikacja warunków emisji na stronie internetowej emitenta nie będzie stanowić wykonania przepisów Ustawy, to tym samym w odniesieniu do warunków emisji nie zaktualizuje się obowiązek, o którym mowa w art. 16 ust. 1 Ustawy. Oczywiście informacja opublikowana na stronie internetowej powinna być tożsama z aktualnym tekstem warunków emisji.

Należy jednak pamiętać, że opublikowanie warunków emisji na stronie internetowej może nastąpić dopiero po zamknięciu zapisów na obligacje. W przeciwnym wypadku, zachowanie takie mogłoby stanowić naruszenie przepisów regulujących funkcjonowanie rynku kapitałowego. Treści dostępne na stronach internetowych są potencjalnie skierowane do nieokreślonego grona adresatów. Ich zamieszczanie mogłoby zatem zostać uznane za dokonywanie oferty publicznej lub prowadzenie akcji promocyjnej papierów wartościowych. Ofertą publiczną jest udostępnianie, co najmniej 150 osobom lub nieoznaczonemu adresatowi, w dowolnej formie i w dowolny sposób, informacji o papierach wartościowych i warunkach ich nabycia, stanowiących wystarczającą podstawę do podjęcia decyzji o nabyciu tych papierów wartościowych (art. 3 ust. 1 u.o.p.). Co do zasady, przy przeprowadzaniu oferty publicznej konieczne jest udostępnienie do publicznej wiadomości prospektu emisyjnego, zatwierdzonego przez KNF (art. 7 u.o.p.). Dokonanie oferty publicznej papierów wartościowych bez wymaganego ustawą zatwierdzenia prospektu emisyjnego lub jego udostępnienia do publicznej wiadomości jest zagrożone odpowiedzialnością karną (art. 99 ust. 1 u.o.p.). Jeżeli nawet zamieszczenie warunków emisji na stronie internetowej emitenta w danym przypadku nie zostałoby zakwalifikowane jako dokonanie oferty publicznej, zachowanie takie mogłoby ewentualnie zostać uznane za naruszające inny zakaz na gruncie u.o.p. Zgodnie bowiem z przepisem art. 53 ust. 1 u.o.p. zakazane jest udostępnianie, w dowolnej formie i w dowolny sposób, informacji w celu promowania bezpośrednio lub pośrednio nabycia lub objęcia papierów wartościowych albo zachęcanie, bezpośrednio lub pośrednio, do ich nabycia lub objęcia (chyba że informacje udostępniane są mniej niż 150 osobom lub nie są udostępniane nieoznaczonemu adresatowi, co jednak nie ma miejsca w przypadku zamieszczania informacji na stronie internetowej). Aby akcja promocyjna tego typu była dopuszczalna, konieczne jest spełnienie dodatkowych warunków wynikających z u.o.p. Prowadzenie działań marketingowych wbrew przepisom prawa mogłoby skutkować nałożeniem na emitenta obligacji sankcji administracyjnej.

Warunki emisji sporządza się w formie jednolitego dokumentu. Co do zasady, powinny być one sporządzone w języku polskim. Wyjątek stanowi emisja obligacji o wartości nominalnej stanowiącej równowartość co najmniej 100 000 euro, wyrażoną w walucie polskiej lub innej, ustaloną przy zastosowaniu średniego kursu euro lub średniego kursu tej waluty ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski w dniu podjęcia decyzji emitenta o emisji. Warunki emisji mogą zostać wówczas sporządzone w języku angielskim.

Art. 6. Elementy warunków emisji

Standardowe postanowienia warunków emisji

Warunki emisji zawierają w szczególności:

1. 1) rodzaj obligacji;

2. 2) oznaczenie emitenta, w tym jego nazwę (firmę) i siedzibę, a w przypadku emitenta podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru dodatkowo numer wpisu do rejestru;

3. 3) wskazanie adresu strony internetowej emitenta;

4. 4) wskazanie decyzji emitenta o emisji, a w przypadku emitenta mającego siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dodatkowo oświadczenie o posiadaniu uprawnień do emitowania obligacji zgodnie z właściwym dla niego prawem;

5. 5) wartość nominalną i maksymalną liczbę obligacji proponowanych do nabycia;

6. 6) opis świadczeń emitenta wynikających z obligacji, wysokość tych świadczeń lub sposób, w jaki będzie ustalana, oraz termin, miejsce i sposób ich spełniania, a w przypadku obligacji niemających postaci dokumentu dodatkowo określenie dni, według których ustala się uprawnionych do świadczeń;

7. 7) informację o ustanowionych lub planowanych do ustanowienia zabezpieczeniach wierzytelności wynikających z obligacji albo braku zabezpieczenia;

8. 8) miejsce i datę sporządzenia warunków emisji;

9. 9) podpisy osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu emitenta.

Przez określenie rodzaju obligacji należy w szczególności rozumieć wskazanie, czy mają zostać wyemitowane obligacje imienne czy na okaziciela oraz czy będą one miały formę dokumentu, czy też będą zdematerializowane. Obligacje standardowe, niezawierające szczególnych uprawnień obligatariuszy, opisuje się jako obligacje „zwykłe”. Ponadto obecnie możliwe jest także wyemitowanie: obligacji partycypacyjnych, obligacji zamiennych, obligacji przychodowych, obligacji wieczystych oraz obligacji podporządkowanych. W warunkach emisji, w kategorii „rodzaj obligacji”, należy zatem oznaczyć cechy lub uprawnienia związane z obligacją poprzez użycie ustawowego określenia, przypisanego do danego rodzaju obligacji (przy czym trzeba zwrócić uwagę, że określenie „obligacje podporządkowane” nie zostało wprost użyte w Ustawie, w związku z czym w warunkach emisji wskazane jest dookreślanie jego znaczenia).

Oznaczenie emitenta (jego nazwa lub firma, siedziba, ewentualnie także numer wpisu do rejestru) ma na celu identyfikację emitenta oraz umożliwienie obligatariuszom weryfikacji jego wiarygodności.

Obligatoryjnym elementem warunków emisji jest wskazanie adresu strony internetowej emitenta. Ustawa wprowadza wiele obowiązków emitenta do publikowania określonych informacji za pośrednictwem takiej strony. Z tego względu emitent powinien posiadać stronę internetową.

Wskazanie decyzji emitenta o emisji powinno zawierać co najmniej nazwę organu, numer i datę podjętej uchwały. Oświadczenie emitenta mającego siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej o posiadaniu uprawnień do emitowania obligacji zgodnie z właściwym dla niego prawem nie wymaga zachowania żadnej szczególnej formy. Emitent w treści warunków emisji musi jedynie zamieścić dodatkowe sformułowanie zawierające takie oświadczenie.

Kolejnym elementem warunków emisji jest wartość nominalna i maksymalna liczba obligacji proponowanych do nabycia. Ustawa nie przewiduje minimalnej wartości nominalnej obligacji ani minimalnej ceny, po jakiej obligacje mogą być emitowane. W szczególności, mogą być one emitowane poniżej ich wartości nominalnej – będą to wówczas tzw. obligacje zerokuponowe (patrz uwagi do art. 4 Ustawy). Jedynie w przypadku emisji obligacji zamiennych trzeba uwzględnić odrębne regulacje dotyczące wartości nominalnej i pokrycia tego rodzaju obligacji (patrz uwagi do art. 19 Ustawy). Wartość nominalna może być wyrażona w dowolnej walucie[14]. Maksymalną liczbę obligacji proponowanych do nabycia (tzw. wielkość emisji) należy wskazać w warunkach emisji. Natomiast minimalna liczba obligacji, których subskrybowanie jest wymagane dla dojścia emisji do skutku (próg emisji), powinna zostać oznaczona w propozycji nabycia, a w przypadku, gdy emitent jest spółką – także w uchwale o emisji obligacji. Brak obowiązku zamieszczenia informacji o progu emisji (w sytuacji, gdy byłby on zastrzeżony) wśród elementów warunków emisji należy uznać za niedopatrzenie ustawodawcy. W przypadku emisji obligacji zdematerializowanych nie przygotowuje się bowiem propozycji nabycia (patrz szerzej uwagi do art. 45 ust. 1 Ustawy). W sytuacji, gdy emitent nie jest zobowiązany do sporządzenia propozycji nabycia, ale zamierza określić próg emisji, może to zrobić w warunkach emisji.

Opis świadczeń emitenta wynikających z obligacji, wysokość tych świadczeń lub sposób, w jaki będzie ustalana, oraz termin, miejsce i sposób ich spełniania są kluczowymi elementami warunków emisji, analizowanymi przez potencjalnego obligatariusza przed podjęciem decyzji w przedmiocie objęcia lub nabycia obligacji. Opis świadczeń powinien zostać dokonany w sposób precyzyjny i jednoznaczny (odnośnie do rodzajów świadczeń patrz uwagi do art. 4 Ustawy). Funkcją tego elementu jest zapewnienie obligatariuszowi informacji o zakresie przysługujących mu praw[15].

Konstruując opis świadczeń i wskazując termin ich realizacji, należy pamiętać, że zwłoka lub opóźnienie emitenta w wykonaniu w terminie, w całości lub części, zobowiązań wynikających z obligacji, może skutkować złożeniem przez obligatariuszy żądania natychmiastowego wykupu obligacji w części, w jakiej przewidują one świadczenie pieniężne (patrz uwagi do art. 74 ust. 2 Ustawy). Świadczenie niepieniężne może natomiast zostać przekształcone w świadczenie pieniężne i wówczas obligatariusz będzie mógł się domagać jego spełnienia (patrz art. 74 ust. 6 Ustawy).

Określenie dni, według których ustala się uprawnionych do świadczeń, w przypadku obligacji zdematerializowanych jest o tyle istotne, że w przeciwieństwie do obligacji wydawanych w formie dokumentu nie jest możliwe dołączenie do nich arkusza kuponowego oprocentowania ani arkusza wykupu[16].

Ważnym elementem warunków emisji jest informacja o ustanowionych lub planowanych do ustanowienia zabezpieczeniach wierzytelności wynikających z obligacji albo braku zabezpieczenia (patrz uwagi do art. 28 Ustawy). Co ważne, brak ustanowienia zabezpieczeń w terminach wynikających z warunków emisji skutkuje możliwością zażądania przez obligatariusza natychmiastowego wykupu obligacji w części, w jakiej przewidują one świadczenie pieniężne (patrz uwagi do art. 74 ust. 3 Ustawy).

Pozostałe elementy warunków emisji (miejsce i data ich sporządzenia oraz podpisy osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu emitenta) mają charakter formalny i nie budzą wątpliwości. Należy jedynie zwrócić uwagę, że podpisy, w przeciwieństwie do podpisów zamieszczanych na dokumencie obligacji, nie mogą być odtwarzane sposobem mechanicznym (powinny być złożone własnoręcznie).

Przedstawiony katalog obejmuje minimum informacji, które emitent powinien każdorazowo zawrzeć w warunkach emisji.

Niekompletność warunków emisji

Ustawodawca nie rozstrzygnął wprost o konsekwencjach cywilnoprawnych wiążących się z pominięciem w warunkach emisji jednego lub większej liczby elementów. Powstaje zatem pytanie, czy w takiej sytuacji emisja dochodzi do skutku.

Warunki emisji są wiążącym i podstawowym źródłem obowiązków i uprawnień emitenta i obligatariuszy. Dokument obligacji, zawierający zobowiązanie emitenta do spełnienia określonego świadczenia wobec obligatariuszy, jest wobec nich wtórny, na co wskazuje w szczególności wprowadzenie procedury zmiany treści dokumentu obligacji lub jego wymiany w sytuacji modyfikacji warunków emisji (patrz uwagi do art. 10 Ustawy). Można zatem wnioskować, że brak obligatoryjnych elementów w warunkach emisji prowadzi do ich nieważności, a tym samym do nieskuteczności emisji. Przez warunki emisji rozumie się bowiem dokument zawierający ustawowo wyliczone elementy. Ich brak (niezależnie od wagi danego elementu) oznacza, że określony dokument nie stanowi warunków emisji. Skutek taki jest daleko idący, jednak przyjęcie przedstawionej interpretacji zmierza do zapewnienia bezpieczeństwa obrotu. Przepisy prawa nie dają podstawy do różnicowania skutków braku poszczególnych elementów warunków emisji – choć wskazane jest, aby ustawodawca wprost rozstrzygnął, które braki są nieusuwalne i prowadzą do zniweczenia emisji, a które mogą zostać uzupełnione.

Należy oczywiście pamiętać, że niezależnie od ewentualnych konsekwencji cywilnoprawnych niezachowanie warunków określonych w ustawie przy dokonywaniu emisji jest zagrożone odpowiedzialnością karną (patrz uwagi do art. 87 Ustawy).

Dodatkowe postanowienia warunków emisji

Przedstawiony wcześniej katalog nie wyczerpuje listy obligatoryjnych elementów, które emitent jest zobowiązany zamieścić w warunkach emisji. Warunki emisji powinny zawierać dodatkowo, w przypadku gdy:

1. 1) przewidywane jest oprocentowanie – wysokość tego oprocentowania lub sposób, w jaki będzie ustalane, datę, od której będzie naliczane, oraz termin, miejsce i sposób jego wypłaty;

2. 2) przewidywane jest świadczenie niepieniężne – zasady przeliczania wartości świadczenia niepieniężnego na świadczenie pieniężne;

3. 3) przewidywana jest możliwość zaliczenia wierzytelności z tytułu wykupu na poczet ceny nabycia obligacji nowej emisji – wskazanie tej możliwości;

4. 4) określony został cel emisji – wskazanie tego celu;

5. 5) ustanowione zostało zabezpieczenie wierzytelności wynikających z obligacji lub emitent zobowiązał się do ustanowienia takiego zabezpieczenia lub dodatkowego zabezpieczenia w przyszłości – wysokość, formę i warunki tego zabezpieczenia, w tym informację o sposobie zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia, datę ustanowienia zabezpieczenia lub planowany termin jego ustanowienia; w przypadku gdy w celu zabezpieczenia wierzytelności wynikających z obligacji został ustanowiony zastaw lub hipoteka, w warunkach emisji trzeba zamieścić wycenę lub skrót tej wyceny i uzasadnienie wyboru podmiotu dokonującego wyceny;

6. 6) obligacje nie mają postaci dokumentu – wskazanie podmiotu upoważnionego do prowadzenia ewidencji lub depozytu papierów wartościowych, z którym emitent zawarł umowę, której przedmiotem jest rejestracja obligacji.

Odnośnie do form oprocentowania obligacji patrz uwagi do art. 4 Ustawy.

Zasady przeliczania wartości świadczenia niepieniężnego na świadczenie pieniężne powinny w miarę możliwości zapewnić obligatariuszowi ekwiwalentność otrzymywanych świadczeń (postulat ten nie zwalnia oczywiście potencjalnego nabywcy obligacji z konieczności samodzielnego oszacowania ryzyka związanego z ewentualnymi opóźnieniami po stronie emitenta). Zwrot „przeliczanie” należy rozumieć wąsko, jako sposób ustalania równoważnika (ekwiwalentu) pieniężnego za należne, a niezrealizowane na rzecz obligatariusza świadczenie. Emitent nie jest natomiast uprawniony do kształtowania treści świadczenia w pozostałym zakresie (np. co do ustalania sposobów i form zapłaty)[17]. Wprowadzenie obowiązku emitenta do zamieszczenia omawianego elementu warunków emisji jest istotne, ponieważ służy umożliwieniu obligatariuszowi realizacji przysługujących mu na mocy Ustawy uprawnień. W przypadku gdy emitent jest w zwłoce lub opóźnia się przez określony czas z wykonaniem zobowiązań wynikających z obligacji bądź też nie ustanawia zabezpieczeń w terminie, obligacje na żądanie obligatariusza podlegają natychmiastowemu wykupowi (art. 74 ust. 2–3 Ustawy). Wobec naruszeń ze strony emitenta obligatariusz może zatem zdecydować, że rozwiązaniem bezpieczniejszym niż oczekiwanie na realizację świadczenia niepieniężnego jest przekształcenie roszczenia w świadczenie pieniężne i otrzymanie kwoty wykupu (art. 74 ust. 6 Ustawy). Natomiast w sytuacji połączenia emitenta z innym podmiotem, jego podziału lub przekształcenia, obligacje podlegają natychmiastowemu wykupowi, jeżeli podmiot, który wstąpił w obowiązki emitenta z tytułu obligacji, zgodnie z Ustawą nie posiada uprawnień do ich emitowania (art. 74 ust. 4 Ustawy). Z tego względu powstanie zobowiązania do wykupu jest niezależne od złożenia przez obligatariusza takiego żądania.

Wskazanie możliwości zaliczenia wierzytelności z tytułu wykupu na poczet ceny nabycia obligacji nowej emisji zmierza do (choćby częściowego) uregulowania w Ustawie praktyki tzw. rolowania obligacji, polegającej na wymianie obligacji, których termin zapadalności wkrótce upłynie, na obligacje nowej emisji. Wierzytelność z tytułu obligacji rolowanych jest zaliczana na poczet ceny obligacji nowej emisji (ceny zamiany). Nie zawsze w momencie przygotowywania warunków emitent może przewidzieć, że wprowadzenie możliwości rolowania obligacji będzie dla niego korzystne. Pomiędzy emisją obligacji a wykupem może upłynąć dość długi okres. Z tego względu należy przyjąć, że pominięcie omawianego elementu w warunkach emisji nie skutkuje zakazem dopuszczenia takiej możliwości bliżej momentu wykupu, jeśli okaże się, że z punktu widzenia emitenta takie działanie będzie racjonalne. Decyzja obligatariusza o skorzystaniu z oferowanej przez emitenta alternatywy jest dobrowolna, tj. nie musi się on godzić na wymianę obligacji i może zażądać ich wykupu. Prawa obligatariusza nie są zatem w żaden sposób zagrożone.

W przypadku emisji obligacji będących przedmiotem oferty publicznej lub dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzonych do alternatywnego systemu obrotu, w odniesieniu do których emitent zawarł z KDPW umowę o ich rejestrację w depozycie papierów wartościowych, w procesie rolowania obligacji konieczne jest uczestnictwo KDPW. Na mocy § 226–235 „Szczegółowych Zasad Działania Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych”[18] KDPW wykonuje czynności związane z przydziałem obligacji nowej emisji w związku ze składanymi w ramach subskrypcji deklaracjami zakupu.

Jeżeli cel emisji obligacji został określony w warunkach emisji, emitent nie może przeznaczyć środków pochodzących z emisji obligacji na inny cel (art. 32 ust. 2 Ustawy). W literaturze przedmiotu wskazuje się z jednej strony, że brak oznaczenia celu osłabia funkcję gwarancyjną obligacji, ponieważ środki uzyskane z emisji emitent może przeznaczyć na dowolny cel, niekoniecznie przynoszący efekty ekonomiczne[19]. Z drugiej strony, oznaczenie celu emisji może stanowić ograniczenie działań emitenta (np. gdy z uwagi na zmianę okoliczności inwestycja w zamierzony cel okaże się nieefektywna). Ponadto, przeznaczenie środków pochodzących z emisji obligacji na cele inne niż określone w warunkach emisji jest zagrożone sankcją karną (art. 92 Ustawy). Na tle ustawy z 1995 r. w doktrynie można spotkać stanowisko, zgodnie z którym w przypadku obligacji przychodowych obowiązek oznaczenia celu emisji został nałożony na emitentów w sposób pośredni – poprzez obowiązek wskazania przedsięwzięcia, które ma być sfinansowane ze środków uzyskanych z emisji obligacji[20].

Informacje dotyczące wysokości, formy i warunków zabezpieczenia, w tym informacja o sposobie zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia, data ustanowienia zabezpieczenia lub planowany termin jego ustanowienia, powinny zostać wyrażone w sposób na tyle precyzyjny i skonkretyzowany, aby możliwa była ocena wiarygodności i rzeczywistej wartości zabezpieczeń obligacji. Nie wystarczy np. jedynie ogólne wskazanie typu zabezpieczenia (np. poręczenie, hipoteka)[21]. Odnośnie do zabezpieczeń patrz szerzej uwagi do art. 28 i n. Ustawy.

Emitent jest zobowiązany do wskazania podmiotu, z którym zawarł umowę, której przedmiotem jest rejestracja obligacji (należy oczywiście wyszczególnić co najmniej firmę i formę prawną takiego podmiotu). Enumeratywna lista podmiotów upoważnionych do prowadzenia ewidencji obligacji zdematerializowanych znajduje się w art. 8 ust. 2 Ustawy. Obligacje nieposiadające formy dokumentu mogą być również rejestrowane w depozycie papierów wartościowych (patrz art. 8 ust. 6 Ustawy).

Dodatkowe postanowienia warunków emisji inne niż wymienione w art. 6 Ustawy

Oprócz wskazanego wcześniej katalogu standardowych i dodatkowych postanowień warunków emisji Ustawa w kilku miejscach wprost wprowadza obowiązki poszerzenia katalogu informacji, które powinny zostać zamieszczone w warunkach emisji, jeżeli emitent zdecyduje się dokonać emisji obligacji określonego rodzaju, ustanowić zgromadzenie obligatariuszy lub zawrzeć umowę o reprezentację z bankiem-reprezentantem. W takim przypadku emitent powinien w szczególności wprowadzić do warunków emisji:

1. 1) w przypadku emisji obligacji partycypacyjnych – szczegółowe warunki i zasady udziału uprawnionego z obligacji partycypacyjnych w zysku emitenta (art. 18 ust. 1 Ustawy);

2. 2) w przypadku emisji obligacji zamiennych – dodatkowe informacje wyliczone w art. 19 ust. 6 Ustawy;

3. 3) w przypadku emisji obligacji przychodowych – informację o istnieniu należności zabezpieczonych w określony sposób (m.in. hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym) przed datą emisji obligacji (art. 24 ust. 3 Ustawy), jak również m.in. opis przedsięwzięcia i sposób obliczania przychodów z przedsięwzięcia (art. 25 ust. 2 Ustawy);

4. 4) w przypadku podjęcia decyzji o ustanowieniu zgromadzenia obligatariuszy:

- – zasady zwoływania i organizacji zgromadzenia obligatariuszy, w tym miejsce odbycia, oraz zasady podejmowania uchwał przez zgromadzenie (art. 47 i 53 ust. 1 Ustawy);

- – przypadki i terminy zwoływania zgromadzenia obligatariuszy przez emitenta (art. 50 ust. 1 Ustawy);

5. 5) w przypadku emisji obligacji wieczystych – terminy i sposoby wykupu obligacji w przypadkach wskazanych w Ustawie lub warunkach emisji (art. 75 ust. 3 Ustawy);

6. 6) w przypadku zawarcia umowy o reprezentację – istotne postanowienia tej umowy (art. 81 ust. 2).

Ponieważ wskazane elementy warunków emisji są „rozproszone” w całej Ustawie, ich omówienie będzie znajdowało się odpowiednio przy każdym z powołanych przepisów.

Fakultatywne postanowienia warunków emisji

1. 1) zakaz albo ograniczenie zbywania obligacji imiennych (art. 17 ust. 2 Ustawy);

2. 2) informację o podporządkowaniu roszczeń wynikających z obligacji (wprowadzając takie postanowienie, emitent kreuje tzw. obligacje podporządkowane, o których mowa w art. 22 Ustawy);

3. 3) zastrzeżenie, że ograniczenia w dokonywaniu wypłat środków z rachunku bankowego, na którym gromadzone są przychody z określonego przedsięwzięcia, są ograniczone do kwoty wystarczającej do zaspokojenia roszczeń obligatariuszy uprawnionych z obligacji przychodowych (art. 26 ust. 2 Ustawy);

4. 4) zobowiązanie do okresowej aktualizacji wyceny przedmiotu zastawu lub hipoteki, zabezpieczającej wierzytelności wynikające z obligacji (art. 30 ust. 3 Ustawy);

5. 5) inne niż wskazane wprost w Ustawie kwalifikowane postanowienia warunków emisji, których zmiana w wyniku uchwały zgromadzenia obligatariuszy jest dopuszczalna (art. 49 ust. 2 Ustawy);

6. 6) surowsze niż ustawowe wymagania dotyczące kworum zgromadzenia obligatariuszy (art. 62 ust. 1 Ustawy);

7. 7) surowsze niż ustawowe zasady podejmowania uchwał przez zgromadzenie obligatariuszy, w szczególności wskazanie spraw, w których podjęcie uchwały przez zgromadzenie obligatariuszy będzie wymagało zgody wszystkich obligatariuszy obecnych na zgromadzeniu (art. 65 ust. 4);

8. 8) zakaz przyznawania zastawnikowi lub użytkownikowi obligacji uprawnień obligatariusza, o których mowa w rozdziale 5 Ustawy (w szczególności prawa głosu z obligacji na zgromadzeniu obligatariuszy) (art. 73 ust. 2);

9. 9) skrócenie czasu niezawinionego przez emitenta opóźnienia, uprawniającego obligatariusza do żądania wykupu obligacji (art. 74 ust. 2);

10. 10) informację, że obligacje są emitowane w celu ich zakwalifikowania jako składniki funduszy własnych zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych (art. 74 ust. 7 Ustawy);

11. 11) inne niż ustawowe przypadki, gdy obligacje wieczyste stają się wymagalne, lub zastrzeżenie prawa ich wykupu (art. 75 ust. 2 Ustawy);

12. 12) skrócenie czasu opóźnienia w wykonaniu w całości lub części zobowiązań wynikających z obligacji, który uzasadnia zawiadomienie emitenta przez bank-reprezentanta o wymagalności zobowiązań wynikających z obligacji (art. 84 ust. 2 pkt 2 Ustawy).

Omówienie poszczególnych wyliczonych elementów znajduje się odpowiednio przy każdym z powołanych przepisów.

Warunki emisji mogą zawierać także inne elementy niż te wymienione wprost w Ustawie (pod warunkiem, że nie są one sprzeczne z przepisami Ustawy). Jak zostało to już wspomniane, w szczególności w przypadku wprowadzania progu emisji obligacji zdematerializowanych wskazane jest zamieszczenie informacji o minimalnej liczbie obligacji, których objęcie będzie oznaczało dojście emisji do skutku.

Kowenanty

Powszechną praktyką jest zamieszczanie w warunkach emisji tzw. kowenantów, tj. klauzul zawierających oświadczenia lub zobowiązania emitenta, których naruszenie może skutkować przyznaniem obligatariuszom dodatkowych uprawnień. Zobowiązanie emitenta może dotyczyć powstrzymania się od dokonania określonych czynności (np. zbywania wartościowych aktywów, wypłacania dywidendy) lub ich realizacji (np. przedterminowej spłaty kredytu bankowego). Możliwe jest także wprowadzenie do warunków emisji kowenantów w postaci wskaźników finansowych opisujących określony stan (np. stosunek zadłużenia netto do kapitałów własnych lub minimalne pokrycie odsetek zyskiem EBITDA).

Kowenanty zmierzają do zwiększenia prawdopodobieństwa wykonania zobowiązań emitenta wobec obligatariuszy. Zazwyczaj są one nakierowane na zminimalizowanie ryzyka niewypłacalności emitenta, tj. zachowania jego majątku w stanie umożliwiającym spełnienie świadczeń na rzecz obligatariuszy. Dodatkowo, w przypadku emitentów, którzy nie są objęci obowiązkiem publikowania informacji na mocy przepisów regulujących funkcjonowanie rynku kapitałowego, wprowadzenie kowenantów prowadzi do zmniejszenia asymetrii informacyjnej pomiędzy obligatariuszami a emitentem (zapewnienia obligatariuszom dostępu do określonych informacji).

Zasady wprowadzenia i konsekwencje ewentualnych naruszeń kowenantów ze strony emitenta nie są określone ustawowo. Nie można przyjąć, że są one objęte dyspozycją art. 74 ust. 2 Ustawy, zgodnie z którym niewykonanie w terminie przez emitenta zobowiązań uprawnia obligatariusza do żądania natychmiastowego wykupu. Z analizy literalnego (dosłownego) brzmienia tego przepisu wynika, że mowa w nim o zobowiązaniach „z obligacji”, a zatem świadczeniach należnych obligatariuszowi w związku z objęciem obligacji. Aby określone w warunkach emisji zobowiązanie emitenta można było uznać za zobowiązanie do spełnienia świadczenia wynikającego z obligacji, warunki emisji powinny wyraźnie wskazywać, że emitent zobowiązuje się do spełnienia na rzecz obligatariuszy świadczenia o określonej treści[22]. Tymczasem kowenanty stanowią dodatkowe, akcesoryjne postanowienia dotyczące sytuacji samego emitenta, a nie treści stosunku zobowiązaniowego. Ich naruszenie nie powinno zatem uprawniać obligatariuszy do żądania wykupu z mocy Ustawy. Pogląd ten jest uzasadniony także z perspektywy wykładni celowościowej, z uwagi na dobrowolny charakter kowenantów. Ustawa w ogóle nie reguluje kwestii kowenantów, emitent wprowadza je z własnej inicjatywy. Powinien być zatem uprawniony do samodzielnego określenia w warunkach emisji skutków niedotrzymania zobowiązań i oświadczeń tego typu (choć oczywiście i tak w praktyce najczęściej emitenci przyznają obligatariuszom właśnie prawo żądania przedterminowego wykupu obligacji). Emitent może także przewidzieć, że obligatariusze będą uprawnieni do żądania przedterminowego wykupu pod warunkiem, że zostanie to poprzedzone podjęciem stosownej uchwały przez zgromadzenie obligatariuszy. Dopuszczalne jest także wprowadzenie w warunkach emisji innych sankcji nakładanych na emitenta, np. zwiększenie wysokości naliczanych odsetek.

Art. 7. Zmiana warunków emisji

Ustawa z 1995 r. nie przewidywała wprost możliwości dokonywania zmian warunków emisji po wyemitowaniu obligacji[23]. Praktyka wypracowała w tym zakresie dwa rozwiązania. Zgodnie z wariantem bezpieczniejszym dokonywano indywidualnych ustaleń z każdym obligatariuszem z osobna. Przyjęcie takiego rozwiązania okazywało się jednak często niemożliwe (np. z uwagi na dużą liczbę obligatariuszy, emisję obligacji na okaziciela itd.). Niektórzy emitenci decydowali się natomiast na wprowadzenie w warunkach emisji instytucji zgromadzenia obligatariuszy. Ocena dopuszczalności przyznania temu organowi kompetencji do podejmowania decyzji w imieniu ogółu obligatariuszy była jednak problematyczna i generowała poważne ryzyko prawne. Skuteczność uchwał dotyczących zmiany warunków emisji mogła zostać zakwestionowana przez obligatariuszy (zwłaszcza tych, którzy głosowali przeciwko uchwale lub byli nieobecni na zgromadzeniu).

Do Ustawy wprowadzono oba opisane rozwiązania, eliminując (przynajmniej częściowo) wątpliwości związane ze zmianą warunków emisji. Przepis art. 7 Ustawy jednoznacznie zezwala na zmianę warunków emisji obligacji po zakończeniu procesu emisyjnego. Zmiana warunków emisji wymaga uchwały zgromadzenia obligatariuszy oraz zgody emitenta. Warunki emisji mogą zostać zmienione również w następstwie jednobrzmiących porozumień zawartych przez emitenta z każdym z obligatariuszy (niezależnie od tego, czy instytucja zgromadzenia została powołana w warunkach emisji).

Należy przy tym wskazać, że w przypadku, gdy posiadaczami obligacji danej emisji są wyłącznie podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej emitenta w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 44 u.r., nie będzie możliwe skorzystanie z mechanizmu dokonania zmiany warunków emisji na mocy uchwały zgromadzenia obligatariuszy. Zgodnie bowiem z art. 54 Ustawy obligacje posiadane przez te podmioty nie uprawniają do uczestniczenia w zgromadzeniu obligatariuszy. W takiej sytuacji dopuszczalne będzie jedynie dokonanie zmiany warunków emisji poprzez zawarcie przez emitenta z każdym z obligatariuszy jednobrzmiących porozumień. Jeżeli jednak poza podmiotami z grupy kapitałowej emitenta posiadaczami obligacji danej emisji są także obligatariusze niepowiązani z emitentem, dokonanie zmiany warunków emisji na mocy uchwały zgromadzenia obligatariuszy będzie możliwe[24]. Okoliczność, że niektórzy obligatariusze (będący podmiotami z grupy kapitałowej emitenta) nie mogą uczestniczyć w zgromadzeniu, nie niweczy możliwości przeprowadzenia i skutecznego podjęcia uchwał przez to zgromadzenie.

Kwalifikowane postanowienia warunków emisji

Jeżeli emitent zdecyduje się na wprowadzenie instytucji zgromadzenia obligatariuszy w warunkach emisji, nie może on pozbawić obligatariuszy prawa do podejmowania uchwał w przedmiocie:

1. 1) wysokości lub sposobu ustalania wysokości świadczeń wynikających z obligacji, w tym warunków wypłaty oprocentowania;

2. 2) terminu, miejsca lub sposobu spełniania świadczeń wynikających z obligacji, w tym dni, według których ustala się uprawnionych do tych świadczeń;

3. 3) zasad przeliczania wartości świadczenia niepieniężnego na świadczenie pieniężne;

4. 4) wysokości, formy lub warunków zabezpieczenia wierzytelności wynikających z obligacji;

5. 5) zasad zwoływania, funkcjonowania lub podejmowania uchwał przez zgromadzenie obligatariuszy.

Oczywiście, jak była o tym wcześniej mowa, emitent w warunkach emisji obligacji może wskazać także inne postanowienia warunków emisji, których zmiana w wyniku uchwały zgromadzenia obligatariuszy jest dopuszczalna.

Jednostronna zmiana warunków emisji

W ściśle określonych przypadkach emitent może jednostronnie zmienić warunki emisji, jednak tylko w odniesieniu do:

- – oznaczenia podmiotu pełniącego obowiązki administratora zastawu lub administratora hipoteki;

- – oznaczenia podmiotu upoważnionego do prowadzenia ewidencji obligacji lub depozytu papierów wartościowych, z którym emitent zawarł umowę o rejestrację obligacji (w przypadku obligacji niemających postaci dokumentu);

- – ustanowienia przez emitenta dodatkowego zabezpieczenia wierzytelności wynikających z obligacji wskutek działań podjętych przez bank-reprezentanta po stwierdzeniu naruszenia przez emitenta obowiązków wynikających z warunków emisji.

Art. 8. Ewidencja, prawa z obligacji

Powstanie praw z obligacji

W art. 8 Ustawy uregulowano kwestie związane z ustaleniem praw z obligacji wyemitowanych bez zachowania formy dokumentu. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu powstanie praw z obligacji, która nie ma postaci dokumentu, następuje z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu w ewidencji. Uprawniona z obligacji jest osoba wpisana jako posiadacz. Identyfikacja posiadaczy obligacji jest kluczowa do ustalenia uprawnionych do otrzymywania świadczeń. Świadczenia (w szczególności wypłata oprocentowania, świadczenie z tytułu wykupu obligacji) są bowiem przekazywane osobom widniejącym w prowadzonej ewidencji.

Należy pamiętać, że art. 8 Ustawy jest istotnie zbliżony do art. 7 ust. 1 u.o.i.f., w myśl którego prawa ze zdematerializowanych papierów wartościowych powstają z chwilą zapisania ich po raz pierwszy na rachunku papierów wartościowych i przysługują osobie będącej posiadaczem tego rachunku. W kontekście momentu powstania praw z papierów wartościowych (w tym obligacji) nieposiadających postaci dokumentu występują rozbieżności w doktrynie. Prezentowane są koncepcje wskazujące na konstytutywny charakter obligacji (prawo z papieru wartościowego powstaje z chwilą sporządzenia dokumentu lub dokonania zapisu na rachunku albo w ewidencji), jak również zaliczające obligację do grupy papierów deklaratywnych (prawo powstaje niezależnie od tworzonego dokumentu lub dokonanego zapisu, a czynności te stanowią działania niezbędne dla wykazania legitymacji posiadacza oraz rozporządzania obligacją)[25]. Wydaje się, że uzasadnione jest opowiedzenie się za drugą z prezentowanych koncepcji i przyjęcie, że przepis należy rozumieć jako określający chwilę, od której prawo podlega reżimowi prawnemu właściwemu prawom z papierów nieposiadających postaci dokumentu[26]. Na gruncie Ustawy oznacza to, że stosunek obligacyjny powstaje z chwilą zakończenia emisji (dokonania przydziału), a zapis obligacji w ewidencji stanowi niezbędną czynność, zapewniającą realizację pozostałych praw obligatariusza (np. legitymacja do uczestnictwa w zgromadzeniu obligatariuszy, rozporządzanie obligacją).

Prowadzenie ewidencji

Jeżeli emitent przewidział w warunkach emisji, że obligacje nie będą miały postaci dokumentu, powinien podjąć działania zapewniające powstanie praw z obligacji, tj. podpisać umowę z podmiotem uprawnionym do prowadzenia ewidencji obligacji. W przypadku emisji przeprowadzanych za pośrednictwem firmy inwestycyjnej w ramach czynności maklerskiej oferowania instrumentów finansowych, najczęściej również ta firma inwestycyjna będzie podmiotem prowadzącym ewidencję. Firmami inwestycyjnymi są podmioty prowadzące działalność na podstawie przepisów u.o.i.f., w szczególności domy maklerskie. Należy przy tym wskazać, że ust. 2 komentowanego przepisu nie ustanawia dodatkowych wymogów w odniesieniu do firmy inwestycyjnej prowadzącej ewidencję obligacji, np. w zakresie prowadzonej działalności maklerskiej. Oznacza to, że każda firma inwestycyjna, bez względu na zakres posiadanego zezwolenia, może prowadzić taką ewidencję.

W zamkniętym katalogu podmiotów uprawnionych do prowadzenia ewidencji obligacji poza firmą inwestycyjną wskazano również m.in. bank krajowy, zagraniczną instytucję kredytową prowadzącą działalność maklerską na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz instytucję kredytową prowadzącą działalność bankową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Rozporządzanie obligacją

Skutki prawne związane z przeniesieniem obligacji powstają z chwilą dokonania w ewidencji zapisu wskazującego nabywcę i liczbę nabytych obligacji. Należy zatem pamiętać o konieczności przedłożenia stosownej umowy podmiotowi prowadzącemu ewidencję obligacji w celu dokonania zapisu.

W przypadku gdy nabycie obligacji niemającej postaci dokumentu nastąpiło w wyniku zdarzenia powodującego z mocy prawa przeniesienie praw z tej obligacji (np. dziedziczenie), zapis w ewidencji jest dokonywany na żądanie nabywcy. Oczywiście również w tym przypadku konieczne będzie udokumentowanie zasadności żądania.

Depozyt papierów wartościowych

Obligacje niemające postaci dokumentu mogą być również rejestrowane, na podstawie umowy zawartej przez emitenta z KDPW w depozycie papierów wartościowych prowadzonym zgodnie z przepisami u.o.i.f. W takim przypadku do powstawania oraz przenoszenia praw z obligacji stosuje się przepisy u.o.i.f. dotyczące praw ze zdematerializowanych papierów wartościowych. Przedmiotowa regulacja będzie miała zastosowanie w praktyce wobec obligacji wprowadzanych do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu (np. ASO Catalyst).

Zakaz przenoszenia praw z obligacji

W odniesieniu do obligacji niemających postaci dokumentu wprowadzono nowe rozwiązanie normatywne, wedle którego prawa z takich obligacji nie mogą być przenoszone po ustaleniu uprawnionych do świadczeń z tytułu ich wykupu. Rozwiązanie to przesądza o braku możliwości obrotu obligacjami, które nie zostały przez emitenta wykupione w terminie. Dniem ustalenia uprawnionych do świadczeń z tytułu wykupu będzie dzień wskazany w warunkach emisji obligacji (patrz art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy). Zmiana była uzasadniana koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa i pewności obrotu, gdyż przeniesienie obligacji na nabywcę po tym dniu, ze względu na wcześniejsze ustalenie uprawnionego, nie skutkowałoby przeniesieniem na niego uprawnienia do kwoty wykupu (patrz Uzasadnienie, s. 8). Wydaje się, że wskazany cel regulacji mógł zostać osiągnięty odmiennie, tj. poprzez określenie zasad ustalania uprawnionych z obligacji w przypadku przenoszenia praw z nich wynikających po dniu wykupu. Należy bowiem pamiętać, że wraz z rozwojem rynku obligacji (w szczególności obligacji korporacyjnych) stale rosła liczba podmiotów, które wyspecjalizowały się w skupowaniu obligacji, dla których upłynął termin wykupu, wobec czego wprowadzone ograniczenie będzie zapewne skutkowało poszukiwaniem rozwiązań alternatywnych, umożliwiających uzyskiwanie praw do świadczeń (np. umowy kreujące instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym będzie obligacja, dla której upłynął termin wykupu).

Art. 9. Obligacje mające postać dokumentu

Uwagi ogólne

W art. 9 zostały określone elementy obligacji mającej postać dokumentu. Regulacja ta została umieszczona w Ustawie po artykule dotyczącym obligacji zdematerializowanych. Taka kolejność przepisów (systematyka Ustawy) nie jest przypadkowa i podkreśla dominującą obecnie rolę obligacji niemających postaci dokumentu. Jest to konsekwencja praktyki obrotu, w której coraz rzadziej emitowane są obligacje w tradycyjnej formie dokumentów.

Dokument obligacji

Obligacja mająca postać dokumentu zawiera następujące dane:

1. 1) rodzaj obligacji;

2. 2) oznaczenie emitenta, w tym jego nazwę (firmę) i siedzibę, a w przypadku emitenta podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru dodatkowo numer wpisu do rejestru;

3. 3) wskazanie adresu strony internetowej emitenta;

4. 4) wskazanie decyzji emitenta o emisji, a w przypadku emitenta mającego siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dodatkowo oświadczenie o posiadaniu uprawnień do emitowania obligacji zgodnie z właściwym dla niego prawem;

5. 5) wartość nominalną i maksymalną liczbę obligacji proponowanych do nabycia,

6. 6) informację o ustanowionych lub planowanych do ustanowienia zabezpieczeniach wierzytelności wynikających z obligacji albo braku zabezpieczenia;

7. 7) informację o miejscu udostępnienia warunków emisji;

8. 8) numer kolejny obligacji oraz miejsce i datę wystawienia obligacji;

9. 9) podpisy osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu emitenta (podpisy mogą być odtworzone mechanicznie).

Dostarczenie w treści obligacji podstawowych informacji o emisji ma służyć ochronie interesów obligatariuszy. Należy podkreślić, że wymienione elementy obligacji mają charakter obligatoryjny i są niezbędne dla jej bytu. Oznacza to, że w przypadku braku któregokolwiek z nich obligacja będzie nieważna[27].

Punkty 1–6 stanowią powtórzenie warunków emisji (patrz uwagi do art. 6 Ustawy).

Przyjęcie zasady sporządzania warunków emisji w przypadku wszystkich rodzajów obligacji (również niezdematerializowanych) spowodowało, że obowiązkowym elementem dokumentu obligacji stała się informacja o miejscu udostępnienia warunków emisji. Dodanie tego elementu było konieczne, by każdoczesny obligatariusz wiedział, gdzie może znaleźć warunki emisji obligacji, opisujące szczegółowo świadczenia emitenta wynikające z obligacji, w tym ich wysokość oraz termin, miejsce i sposób ich spełniania. Warto przy tym podkreślić, że wymienione dane dotyczące opisu świadczeń nie muszą znaleźć się na samym dokumencie obligacji. Zapewnienie obligatariuszom możliwości potwierdzenia aktualnej treści warunków emisji jest istotne również wobec dopuszczalności przeprowadzenia zmian warunków emisji, które mogą skutkować zmianą elementów zamieszczonych w dokumencie obligacji (szerzej patrz uwagi do art. 10 Ustawy). Jeżeli jednak dokument obligacji nie został unieważniony w trybie art. 10 Ustawy (tj. z powodu zmiany warunków emisji), a treść obligacji wyrażona w dokumencie okazałaby się sprzeczna z warunkami jej emisji, pierwszeństwo należy przyznać treści dokumentu obligacji[28].

Punkty 8 i 9 dotyczą kwestii formalnych i nie budzą wątpliwości.

Do dokumentu obligacji dołącza się arkusz wykupu obligacji (z wyjątkiem obligacji wieczystych niepodlegających wykupowi) oraz (jeżeli warunki emisji przewidują oprocentowanie) arkusz kuponowy oprocentowania. Każdorazowa wypłata oprocentowania następuje za zwrotem odpowiedniego kuponu oprocentowania, a wykup obligacji następuje za zwrotem arkusza wykupu.

Art. 10. Wymiana i unieważnienie obligacji

Dopuszczenie zmiany warunków emisji po zakończeniu procesu emisyjnego, objęciu obligacji i wydaniu dokumentów inwestorom (patrz uwagi do art. 7 Ustawy) spowodowało, że konieczne stało się również uregulowanie zagadnienia zmiany i unieważniania dokumentów obligacji.

Zgodnie z przyjętym rozwiązaniem, jeżeli treść dokumentu obligacji stała się nieaktualna w wyniku zmiany warunków emisji, emitent musi wezwać obligatariuszy do złożenia dokumentów obligacji celem dokonania zmiany ich treści albo wymiany na nowe.

Wezwanie to powinno zostać opublikowane na stronie internetowej emitenta lub wysłane do obligatariuszy przesyłką poleconą bądź kurierską. Określony przez emitenta termin do złożenia dokumentu obligacji nie może być przy tym krótszy niż 14 dni od dnia ogłoszenia wezwania albo doręczenia wymienionej przesyłki. W wezwaniu powinna zostać zawarta informacja, zgodnie z którą niezłożenie dokumentów w wyznaczonym terminie spowoduje ich unieważnienie.

Należy podkreślić, że decyzja o unieważnieniu nie prowadzi do umorzenia (unicestwienia) obligacji, lecz do pozbawienia dokumentu cech obligacji (przez co nie może on spełniać swojej funkcji).

W rezultacie nie skutkuje ona wygaśnięciem stosunku między obligatariuszem a emitentem. Posiadacz unieważnionego dokumentu nie może jednak na jego podstawie żądać od emitenta spełnienia świadczeń wynikających z jego treści (do czego byłby uprawniony, gdyby dokument obligacji nie zostałby unieważniony).

Jeśli zatem obligatariusz złoży dokument obligacji we wskazanym terminie, wówczas w zależności od decyzji emitenta zostanie dokonana zmiana treści dokumentu lub jego wymiana. Jeśli natomiast takie złożenie nie nastąpiło, emitent w drodze uchwały organu zarządzającego unieważni dokument, a w jego miejsce zobowiązany będzie wydać nowy. Poza ogłoszeniem na swojej stronie internetowej wykazu unieważnionych dokumentów obligacji emitent nie jest zobowiązany do poszukiwania obligatariuszy, których papiery zostały unieważnione, a przez „wydanie” należy rozumieć w tej sytuacji przygotowanie i przechowywanie nowych dokumentów do czasu zgłoszenia się osoby uprawnionej.

O ile zatem obligatariusze, którzy uchybili terminowi, nie muszą obawiać się unicestwienia obligacji, o tyle unieważnienie dokumentu spowoduje, że dotychczasowy obligatariusz będzie pozbawiony dokumentu obligacji i będzie zmuszony udokumentować swoje prawa w inny sposób. Zważywszy, że emitent nie jest zobligowany do prowadzenia rejestrów obligatariuszy, może okazać się to w praktyce utrudnione.

Wątpliwe jest zwłaszcza, czy za wystarczający dowód na poparcie roszczenia o wydanie nowych dokumentów obligacji można uznać samo wykazanie posiadania unieważnionego dokumentu obligacji. Na tej podstawie nie można bowiem stwierdzić, czy wejście w posiadanie dokumentu nastąpiło przed jego unieważnieniem, a należy pamiętać, że dokumenty obligacji po unieważnieniu nie mogły być już skutecznie nabyte – nawet jeśli nabywca pozostawał w dobrej wierze (art. 169 § 2 zw. z art. 921^13 k.c.)[29].

Reasumując, w interesie obligatariusza jest zatem dotrzymanie terminu złożenia dokumentów u emitenta, ponieważ nie jest wówczas wymagane jakiekolwiek potwierdzanie tytułu prawnego do obligacji. Po upływie tego terminu konieczne będzie natomiast udowodnienie emitentowi prawa własności obligacji w chwili unieważnienia. Dopiero wówczas emitent będzie mógł wydać nowe dokumenty obligacji.

Wykaz unieważnionych dokumentów obligacji emitent ogłasza na swojej stronie internetowej w terminie 28 dni od dnia podjęcia decyzji o ich unieważnieniu.

Art. 11. Odcinki zbiorowe obligacji

Dokumenty obligacji mogą być wydawane w postaci odcinków zbiorowych, pod warunkiem zawarcia w nich wszystkich elementów obligatoryjnych obligacji (patrz uwagi do art. 9 Ustawy).

Odcinek zbiorowy jest stosowanym powszechnie dokumentem reprezentującym określoną liczbę niezależnych od siebie i odrębnych wierzytelności obligacyjnych, w miejsce pojedynczych dokumentów obligacji[30].

Możliwość wydawania dokumentów w odcinkach zbiorowych podyktowana jest względami natury technicznej. Pozwala to uniknąć kłopotów (i kosztów) związanych z emisją i wydaniem bardzo dużej liczby numerowanych kolejno dokumentów obligacji jednostkowych, zwłaszcza gdy emitowana jest duża liczba obligacji. Nie zmienia to faktu, że każda z obligacji składających się na odcinek może być samodzielnym przedmiotem obrotu. Ustawa nie reguluje jednak trybu, w którym obligatariusz mógłby żądać od emitenta rozdzielenia odcinków zbiorowych lub wydania w zamian pojedynczych dokumentów obligacji. Problem ten może uwypuklić się wobec braku współpracy ze strony emitenta w sytuacji, gdy obligatariusz chciałby sprzedać część z posiadanego wolumenu obligacji.

Należy uznać, że odcinek zbiorowy może być wydawany wyłącznie dla obligacji tego samego rodzaju. Niedopuszczalne jest natomiast wydanie jednego odcinka zbiorowego dla całej serii, gdyż przeczyłoby to zasadzie „seryjności” obligacji (patrz uwagi do art. 4 Ustawy).

Ponieważ różnica pomiędzy odcinkiem zbiorowym a dokumentem obligacji jednostkowej jest wyłącznie natury technicznej, a odcinek jest traktowany jak multiplikacja obligacji, obligatariusz może posługiwać się odcinkiem zbiorowym tak jak dokumentem obligacji czy to dla wykonywania uprawnień wobec emitenta, czy to w celu przenoszenia obligacji zarówno tych na okaziciela (art. 921^10 k.c.), jak i imiennych (art. 921^8 k.c.). W tym ostatnim przypadku odcinek zbiorowy może być także miejscem, w którym następuje złożenie pisemnego oświadczenia o dokonaniu przelewu wierzytelności (art. 921^8 k.c.).

Art. 12. Odsetki maksymalne

Stosownie do art. 12 Ustawy do oprocentowania obligacji nie stosuje się przepisów o odsetkach maksymalnych.

Analogiczny przepis znajdował się w Ustawie z 1995 r. Uchylono go jednak w 2006 r. przy okazji wprowadzania do k.c. przepisów o lichwie[31]. Wówczas wprowadzono art. 359 § 2^1 k.c., zgodnie z którym maksymalna wysokość odsetek wynikających z czynności prawnej nie może w stosunku rocznym przekraczać czterokrotności wysokości stopy kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego (odsetki maksymalne). Regulacje o odsetkach maksymalnych miały na celu ochronę dłużników wpadających w pętlę zadłużenia na skutek stosowania wobec nich nadmiernych odsetek przez instytucje kredytowo-pożyczkowe. Dłużnicy zostali objęci ochroną ustawową jako nieprofesjonalni uczestnicy rynku. W przypadku emisji obligacji status podlegającego ochronie „nieprofesjonalisty” (konsumenta) ustawodawca przyznaje jednak obligatariuszom, czyli wierzycielom, którzy pożyczają emitentowi swoje środki w zamian za świadczenie, które z reguły przybiera postać odsetek. W ich interesie jest zatem otrzymywanie wynagrodzenia, które odpowiada poziomowi ryzyka towarzyszącemu inwestycji w dany papier wartościowy. Z kolei emitent, który jest podmiotem profesjonalnym, powinien wyliczyć proponowane odsetki w taki sposób, aby realizacja świadczeń z obligacji nie była zagrożona i nie powodowała utraty płynności przez samego emitenta. Wydaje się zatem, że przywrócenie w Ustawie wyłączenia regulacji o odsetkach maksymalnych jest słuszne.

Art. 13. Odpowiedzialność emitenta

Odpowiedzialność emitenta z tytułu obligacji ma co do zasady charakter nieograniczony (emitent odpowiada całym swoim majątkiem). Jak słusznie podkreślano w literaturze[32], stwierdzenie tego w art. 13 Ustawy stanowi zbędne powtórzenie. Nieograniczona odpowiedzialność za zaciągnięte zobowiązania wynika bowiem z zasad ogólnych i przepisów k.c. Brak realizacji świadczeń z tytułu obligacji umożliwia dochodzenie należności ze wszystkich składników majątku emitenta.

Zasada ta na gruncie Ustawy doznaje jednego wyjątku. Zgodnie z art. 24 ust. 2 Ustawy emitent może ograniczyć swoją odpowiedzialność za zobowiązania wynikające z obligacji przychodowych do kwoty przychodów lub wartości majątku przedsięwzięcia, z których obligatariusze mogą zaspokajać się z pierwszeństwem przed pozostałymi wierzycielami. Oznacza to, że nawet jeżeli środki stanowiące kwotę przychodów lub majątek przedsięwzięcia okażą się niewystarczające do spełnienia roszczeń obligatariuszy, obligatariusze nie będą mogli dochodzić swoich roszczeń z pozostałego majątku emitenta (patrz uwagi do art. 24 Ustawy).

Art. 14. Przedawnienie roszczeń

Zgodnie z art. 14 Ustawy roszczenia wynikające z obligacji, w tym roszczenia o świadczenia okresowe, przedawniają się z upływem 10 lat.

Przepis ten ustanawia jeden wspólny termin przedawnienia dla wszystkich roszczeń wynikających z obligacji, przez co rozumie się zarówno roszczenia o spełnienie należności głównej (kwota wykupu), jak i należności ubocznych (odsetki).

Ustawodawca zdecydował się na wyraźne wskazanie, że przepis dotyczy również świadczeń okresowych, ponieważ na gruncie Ustawy z 1995 r. (w której nie było takiego podkreślenia) pojawiały się przypadki stosowania do wypłacanych okresowo odsetek 3-letnich terminów przedawniania. Uzasadniane było to treścią art. 118 k.c., zgodnie z którym termin przedawnienia wynosi lat 10, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – 3 lata, o ile przepis szczególny nie stanowi inaczej. Praktyki te były oczywiście bezzasadne, gdyż przepisy Ustawy są przepisami szczególnymi w stosunku do k.c., a przez „roszczenie wynikające z obligacji” należy rozumieć zarówno roszczenie o spełnienie należności głównej, jak i należności ubocznej[33]. Niemniej obecna redakcja przepisu nie pozostawia już w tej mierze żadnych wątpliwości interpretacyjnych.

Art. 15. Właściwość sądu

Przepis art. 15 Ustawy określa jurysdykcję krajową polskiego sądu w przypadku spraw wynikających z obligacji emitowanych przez podmioty mające siedzibę poza terytorium państw członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie z przepisem sprawy tego rodzaju powinny być rozstrzygane przez sąd właściwy dla dzielnicy Śródmieście miasta stołecznego Warszawy, z zastrzeżeniem przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych[34].

Najwyraźniej nie zwrócono uwagi, że wymienione rozporządzenie Rady przestało obowiązywać jeszcze przed uchwaleniem Ustawy w dniu 15 stycznia 2015 r.

Od 10 stycznia 2015 r. stosuje się bowiem rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych[35], które uchyliło wcześniej wymienione rozporządzenie Rady. Znamienny jest fakt, że nowe rozporządzenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 grudnia 2012 r. Jego wejście w życie nie było więc zaskoczeniem. Odwołanie do nieobowiązującego aktu prawnego należy traktować jako oczywistą omyłkę ustawodawcy, a podczas stosowania przepisu pod uwagę trzeba brać wspomniane rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady, zwane również (dla odróżnienia od poprzedniej regulacji nazywanej „Bruksela I”) rozporządzeniem „Bruksela I bis”.

Rozporządzenie to jest podstawowym aktem europejskiego prawa procesowego określającym jurysdykcję sądów oraz zasady wykonywania i uznawania orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych.

Art. 16. Przekazywanie wydruków publikacji

W art. 16 Ustawy zostały wprowadzone rozwiązania zabezpieczające prawidłową realizację obowiązków informacyjnych emitenta. Zgodnie z ust. 1 dokumenty, informacje i komunikaty publikowane na stronie internetowej w ramach realizacji obowiązków ustawowych emitent jest obowiązany przekazywać, w formie drukowanej, do wskazanych podmiotów. Przekazywanie drukowanej wersji publikacji dokonywanych na stronie internetowej ma na celu ograniczenie ryzyka związanego z ewentualną zmianą treści po ich zamieszczeniu. W przypadku ewentualnych sporów co do rzeczywistej treści, jak również terminu ich publikacji, możliwe będzie posiłkowanie się informacjami uzyskanymi od podmiotu przechowującego wydruki.

Należy wskazać, że z obowiązkiem emitenta przekazywania wydruków oraz obowiązkiem ich przechowywania przez wskazane podmioty nie zostało skorelowane uprawnienie obligatariuszy do żądania ich wydania lub okazania.

Rozwiązanie przewidziane w art. 16 Ustawy sprawia, że konieczne jest powierzenie archiwizacji dokumentów uprawnionemu podmiotowi, a tym samym – poniesienie przez emitenta związanego z tym dodatkowego kosztu. Określenie podmiotu przechowującego wydruki następuje w warunkach emisji. Zasadne wydaje się również zamieszczenie w warunkach emisji zapewnienia odnośnie do zawarcia stosownej umowy z takim podmiotem.

Podmiotami uprawnionymi do przechowywania wydruków są:

- – notariusz;

- – bank krajowy;

- – instytucja kredytowa prowadząca działalność bankową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

- – zagraniczna instytucja kredytowa prowadząca działalność maklerską na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

- – firma inwestycyjna;

- – podmiot prowadzący ewidencję lub depozyt papierów wartościowych (w przypadku obligacji niemających postaci dokumentu).

Podmiot, do którego zostały przekazane wydruki, jest zobowiązany do ich przechowywania do czasu upływu przedawnienia roszczeń wynikających z obligacji, a więc przez okres 10-letni przewidziany w art. 14 Ustawy. Zapewnienie przechowywania przez stosunkowo długi okres może również powodować problemy praktyczne, związane z ryzykiem likwidacji lub przekształcenia podmiotów prowadzących wskazaną działalność (np. utrata zezwolenia przez firmę inwestycyjną).

Brak realizacji obowiązku przekazywania lub przechowania wydruków stanowi jedno z przestępstw określonych w Ustawie (patrz uwagi do art. 88 Ustawy).

W tabeli zostało przedstawione zestawienie obowiązków informacyjnych emitenta, wynikających z Ustawy, których wykonanie skutkuje także koniecznością przekazania wydruku uprawnionemu podmiotowi.

Tabela 2. Informacje zamieszczane na stronie internetowej emitenta

Podstawa prawna

Termin

Charakter wymogu

Informacje, które emitent powinien zamieszczać na stronie internetowej

Art. 10 ust. 1 Ustawy

Brak wskazania – należy przyjąć, że niezwłocznie po zmianie warunków emisji, na której skutek dokument obligacji stał się nieaktualny

Fakultatywny (dopuszczalne również wezwanie w drodze przesyłki poleconej lub poczty kurierskiej)

Wezwanie do złożenia dokumentu obligacji w celu zmiany treści dokumentu albo jego wymiany, z zagrożeniem unieważnienia dokumentu obligacji

Art. 10 ust. 3 Ustawy

28 dni od dnia podjęcia decyzji o unieważnieniu dokumentu obligacji

Obligatoryjny

Wykaz unieważnionych dokumentów obligacji

Art. 25 ust. 5 Ustawy

Po wyemitowaniu obligacji

Obligatoryjny

W przypadku emitowania obligacji przychodowych, informacja dotycząca łącznej wysokości zadłużenia z tytułu tych obligacji oraz wskazanie przedsięwzięcia

Art. 45 ust. 3 Ustawy

2 tygodnie od ustalonego pierwotnie terminu przydziału

Fakultatywny (dopuszczalne również wezwanie w drodze przesyłki poleconej lub poczty kurierskiej)

Informacja o niedojściu emisji do skutku oraz – w przypadku wpłat gotówkowych – wezwanie do odbioru wpłaconych kwot

Art. 51 ust. 3 Ustawy

Co najmniej na 21 dni przed terminem zgromadzenia

Ogłoszenie o zwołaniu zgromadzenia obligatariuszy

Art. 67 ust. 2 Ustawy

7 dni od dnia zakończenia zgromadzenia obligatariuszy

Obligatoryjny

Oświadczenie emitenta o zgodzie lub braku zgody na zmianę warunków emisji

Art. 68 ust. 4 Ustawy

7 dni od dnia zakończenia zgromadzenia obligatariuszy (dostępny co najmniej do dnia upływu terminu przewidzianego dla zaskarżenia uchwały)

Obligatoryjny

Protokół z przebiegu obrad zgromadzenia obligatariuszy

Art. 72 Ustawy

Niezwłocznie

Obligatoryjny

Informacja o uchyleniu uchwały zgromadzenia obligatariuszy lub stwierdzeniu jej nieważności

Źródło: opracowanie własne.