Spis treści

- Motto

- Wykaz ważniejszych skrótów

- Od autora

- Rozdział 1. Zagadnienia wprowadzające

- 1.1. Problem badawczy – ewolucja prawa do samoobrony wobec zagrożenia terroryzmem

- 1.2. Założenia ontologiczne i metodologiczne – pozytywizm pomiędzy zachowawczością a rewolucjonizmem

- 1.3. Terminologia – w labiryncie niedopowiedzeń

- 1.4. Literatura – wobec bogactwa chaosu

- Rozdział 2. Ramy normatywne prawa do samoobrony

- 2.1. Samoobrona w dobie przed Kartą Narodów Zjednoczonych

- 2.2. Współczesne podstawy prawa do samoobrony

- 2.3. Samoobrona w Karcie Narodów Zjednoczonych i w prawie zwyczajowym

- 2.4. Napaść zbrojna – w poszukiwaniu współczesnej definicji208

- 2.5. Samoobrona uprzedzająca/prewencyjna

- 2.6. Ograniczenia prawa do samoobrony: natychmiastowość, konieczność, proporcjonalność

- 2.7. Prawo do samoobrony a aktorzy niepaństwowi

- Rozdział 3. Akt terrorystyczny jako napaść zbrojna

- 3.1. Wprowadzenie

- 3.3. Kryterium stopnia ciężkości392

- 3.4. Zbrojny charakter napaści

- 3.5. Trwanie napaści zbrojnej w czasie

- Rozdział 4. Napaść zbrojna w wymiarze podmiotowym

- 4.1. Wprowadzenie – prawo do samoobrony a odpowiedzialność międzynarodowa państw469

- 4.3. Standardy przypisania napaści zbrojnej państwu

- 4.4. Poza przypisaniem – aktor niepaństwowy jako samoistne źródło napaści zbrojnej

- 4.5. Szczególny standard przypisania

- Rozdział 5. Konieczność i proporcjonalność w kontekście

- 5.1. Wprowadzenie – specyfika zasad konieczności i proporcjonalności odnośnie do prawa do samoobrony wobec zagrożenia terroryzmem

- 5.4. Izraelska operacja w Entebbe w 1976 r. i inne przypadki użycia siły w celu ochrony własnych obywateli

- Zakończenie

- Wykaz źródeł

- Wykaz literatury

- Przypisy

Wszystkie rozdziały dostępne w pełnej wersji książki.

Copyright © by Difin SA

Warszawa 2013

Wszelkie prawa zastrzeżone. Kopiowanie, przedrukowywanie i rozpowszechnianie całości lub fragmentów niniejszej pracy bez zgody wydawcy zabronione.

Książka ta jest dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, abyś przestrzegał praw, jakie im przysługują. Jej zawartość możesz udostępnić nieodpłatnie osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz jej fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A kopiując jej część, rób to jedynie na użytek osobisty. Szanujmy cudzą własność i prawo.

Publikacja dofinansowana przez Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego.

Recenzja:

dr hab. Roman Kwiecień, prof. UMCS

Redaktor prowadzący:

Renata Fleszar

Korekta:

Małgorzata Kryska-Mosur

ISBN 978-83-7641-914-5

Difin SA

Warszawa 2013

00-768 Warszawa, ul. F. Kostrzewskiego 1

tel. 22 851 45 61, 851 45 62

fax 22 841 98 91

Księgarnie internetowe Difin:

www.ksiegarnia.difin.pl, www.ksiegarniasgh.pl

Skład i łamanie: DTP Service

Warszawa, tel. (22) 663 47 67

Skład wersji elektronicznej:

Virtualo Sp. z o.o.

Gdzież lepszy pancerz niż serce bez skazy!

Po trzykroć zbrojny, kto bój słuszny toczy,

A nagi będzie, choć okryty stalą,

Niesprawiedliwy z sumieniem zbrukanym.

W. Shakespeare, Król Henryk VI, cz. 2, akt III, sc. 2, [w:] Dzieła wszystkie, t. VII: Kroniki 1, tłum. M. Słomczyński, Kraków 2004.

Wykaz ważniejszych skrótów

AJIL – American Journal of International Law

Dz.U. – Dziennik Ustaw

EJIL – European Journal of International Law

ETPC – Europejski Trybunał Praw Człowieka

ICLQ – International and Comparative Law Quarterly

KNZ – Karta Narodów Zjednoczonych

KPM – Komisja Prawa Międzynarodowego

LNTS – League of Nations Treaty Series

MPEPIL – Max Planck Encyclopedia of Public International Law

MTK – Międzynarodowy Trybunał Karny

MTS – Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości

ONZ – Organizacja Narodów Zjednoczonych

Pakt B.-K. – Pakt Brianda-Kelloga

Pakt LN – Pakt Ligi Narodów

RB ONZ – Rada Bezpieczeństwa ONZ

UN Doc. – United Nations Document

UNTS – United Nations Treaty Series

ZaöRV – Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

ZO ONZ – Zgromadzenie Ogólne ONZ

YbUN – Yearbook of the United Nations

Od autora

Niniejsza praca jest wynikiem kilkuletnich badań prowadzonych w ramach Zakładu Prawa Międzynarodowego Publicznego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego.

Na rezultat prowadzonych badań istotny wpływ miało uzyskanie stypendium Fundacji im. Alexandra von Humboldta, które umożliwiło mi odbycie w roku akademickim 2007/2008 rocznego stażu w niemieckim Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht w Heidelbergu, jak również dwumiesięcznego stypendium samego Max-Planck-Institut, które pozwoliło mi na ponowny pobyt badawczy w Heidelbergu w 2010 r.

Do prowadzonych badań przyczyniła się również zagraniczna kwerenda biblioteczna odbyta w ramach projektu badawczego realizowanego przez Instytut Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk finansowany ze środków na naukę w latach 2006–2009 jako projekt badawczy 1H02A 036 30.

Praca uwzględnia stan prawny i faktyczny na dzień 1 marca 2013 r.

Rozdział 1.

Zagadnienia wprowadzające

1.1. Problem badawczy – ewolucja prawa do samoobrony wobec zagrożenia terroryzmem

Czy warto współcześnie poświęcać kolejną monografię problemowi zwalczania terroryzmu międzynarodowego? Pytanie to może wydawać się zasadne po ponad dekadzie intensywnej i wszechstronnej debaty doktrynalnej, która nastąpiła po bezprecedensowych zamachach terrorystycznych z dnia 11 września 2001 r. – daty, która stała się symbolem zagrożenia terroryzmem międzynarodowym na niespotykaną dotychczas skalę. Odpowiedź jest jednak jednoznacznie twierdząca, a niniejsza praca stanowi wyraz głębokiego o tym przekonania. Jest tak z co najmniej kilku powodów.

Po pierwsze, zagrożenie terroryzmem międzynarodowym i rozpoczęta w następstwie zamachów z 11 września 2001 r. tzw. „wojna z terroryzmem” niewątpliwie stały się wyzwaniem prowadzącym – w opinii wielu – do gruntownego przewartościowania współczesnego porządku prawnomiędzynarodowego. Przewartościowania tym głębszego, że dokonywanego w obliczu innego aktualnego uwarunkowania: zasadniczych przemian w kształcie społeczności międzynarodowej, do których doszło na przełomie lat osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych XX wieku. Przemiany te musiały skutkować zapoczątkowaniem istotnych zmian w samym prawie międzynarodowym, które jest przecież niczym innym jak instrumentem regulacji stosunków w tej społeczności. Zmiany w porządku prawnomiędzynarodowym przebiegają stopniowo i kształtowane są w dużej mierze na podstawie praktyki państw, które pozostają nadal najważniejszymi jego podmiotami. Dlatego też ocena tych zmian możliwa jest dopiero w pewnej perspektywie czasowej. Perspektywa taka często uczy pokory wobec stawianych wcześniej diagnoz i prognoz. Dwie dekady wydają się perspektywą czasową pozwalającą na wyciagnięcie uprawnionych, szerszych wniosków w tym względzie.

Po drugie, terroryzm międzynarodowy bez wątpienia pozostaje nadal bardzo poważnym zagrożeniem, przed którym stoi społeczność międzynarodowa, i wymaga dalszych działań nakierowanych na zapobieganie mu i na jego zwalczanie. Jako taki, problem ten wymaga stałej analizy. Zarówno zapobieganie terroryzmowi międzynarodowemu, jak i jego zwalczanie muszą być więc kontynuowane, powinny mieć bardzo szeroki charakter i koncentrować się w pierwszym rzędzie na eliminowaniu jego przyczyn. Użyte w tych działaniach zróżnicowane środki prawnomiędzynarodowe w swej istocie i zdecydowanej większości powinny mieć charakter pokojowy. Użycie siły zbrojnej przez państwa w celu zwalczania terroryzmu międzynarodowego powinno mieć więc charakter nadzwyczajny – ograniczony do szczególnych przypadków. W konsekwencji tego założenia niniejsza praca dotyczy jedynie wąskiego aspektu zwalczania terroryzmu międzynarodowego – w sposób zbrojny i z powołaniem podstawy prawnej w postaci prawa do samoobrony. Jednocześnie jest to aspekt najbardziej spektakularny i równocześnie niosący za sobą największe niebezpieczeństwo nadużyć i naruszania praw państw słabszych.

W ten sposób dochodzimy do trzeciego z powodów, dla którego problematyka zwalczania terroryzmu międzynarodowego pozostaje współcześnie tak aktualna. Utrzymujące się zagrożenie terroryzmem międzynarodowym, jako jedno z fundamentalnych uwarunkowań zmian w prawie międzynarodowym, ogniskuje ewolucję tego prawa i jego współczesną adekwatność rozumianą jako zdolność absorpcji nowych wyzwań i adaptacji do nich. Zmiany te – przez nieodzowne odniesienia do takich kwestii jak: proces tworzenia norm prawa międzynarodowego (z istotną rolą norm zwyczajowych); normy ius ad ad bellum i ius in bello reżim odpowiedzialności międzynarodowej państw; problematyka podmiotowości prawnomiędzynarodowej; czy wręcz przez pytania dotyczące przewartościowywania samych podstaw aksjologicznych międzynarodowego porządku prawnego – dotyczą samej istoty prawa międzynarodowego publicznego^1. Dlatego podjęcie w niniejszej pracy szczegółowego problemu badawczego ujmującego prawo do samoobrony jako środek zwalczania terroryzmu międzynarodowego, w swej istocie prowadzić ma do sformułowania szerszych wniosków pozwalających wyjaśniać – co pozostaje podstawowym celem nauki prawa międzynarodowego – współczesny reżim prawny prawa do samoobrony. A w konsekwencji także ogólny reżim ius ad bellum, którego prawo do samoobrony pozostaje jednym z dwóch filarów, obok systemu bezpieczeństwa zbiorowego na podstawie Karty Narodów Zjednoczonych (dalej: KNZ)2.

Tak więc problemem badawczym podjętym w niniejszej pracy nie jest samo zjawisko terroryzmu międzynarodowego w perspektywie prawnomiędzynarodowej, lecz ramy normatywne prawa do samoobrony i przekształcenia w nich zachodzące w ostatnich dwóch dekadach, które zjawisko terroryzmu międzynarodowego ogniskuje i które oddają szersze zmiany zachodzące w prawie międzynarodowym.

Współczesne prawnomiędzynarodowe zasady regulujące dopuszczalność użycia siły zbrojnej, określane mianem ius ad bellum, wykształcone zostały przed ponad pół wiekiem. Ich podstawą jest sformułowany w art. 2 ust. 4 KNZ z 1945 r. zakaz groźby i użycia siły, od którego to zakazu przewidziano wyłącznie dwa, wyraźnie ze sobą powiązane, wyjątki: użycie siły w ramach systemu bezpieczeństwa zbiorowego z upoważnienia Rady Bezpieczeństwa Organizacji Narodów Zjednoczonych (dalej: RB ONZ) na podstawie jej kompetencji z rozdziału VII KNZ, oraz użycie siły w ramach samoobrony na podstawie art. 51 KNZ. Oczywiście spory dotyczące doprecyzowania norm ius ad bellum trwały w wymiarze tak praktycznym, jak i doktrynalnym, od samego ich przyjęcia, a szeroko pojęta problematyka dopuszczalności użycia siły zbrojnej w prawie międzynarodowym publicznym zawsze należała do problemów fundamentalnych. Normy te były też wielokrotnie naruszane, jednakże niewątpliwie znacząco przyczyniły się w swej istocie do uchronienia świata przed przekształceniem się zimnej wojny w rzeczywistą^3. Współcześnie jednak, wobec wspomnianych wyżej uwarunkowań, tj. przemodelowania kształtu społeczności międzynarodowej i ogromu nowych zagrożeń ze strony terroryzmu i wspierających go państw, stają się zasadne pytania o ich współczesną adekwatność^4.

W poszukiwaniu odpowiedzi na te pytania można wyodrębnić dwa główne podejścia doktrynalne – pozostają one wzajemnie przeciwstawne i wytyczają przeciwległe bieguny w podejściu do problemu. W pewnym uproszczeniu można stwierdzić, że jedno stanowisko opiera się na kwestionowaniu całego paradygmatu ius ad bellum opartego na KNZ. Natomiast drugie polega na sztywnym i legalistycznym trzymaniu się litery KNZ. Szczegółowo będzie mowa o nich poniżej w kolejnym podrozdziale poświęconym zagadnieniom metodologicznym. Antycypując dalsze rozważania, należy jednak stwierdzić, że oba z wymienionych stanowisk nie znajdują odpowiednich podstaw we współczesnej praktyce państw, a wręcz konstruowane są wbrew niej. Pierwsze z nich zbyt dużą wagę przykłada do przypadków naruszeń poszczególnych norm regulujących dopuszczalność użycia siły zbrojnej i wynikających stąd skutków prawnych. Natomiast drugie podejście kwestionuje jako bezprawny niemal każdy przejaw praktyki państw niedający się pogodzić z językową interpretacją KNZ i nie dopuszcza de facto żadnych zmian normatywnych na gruncie zwyczajowym. Dla tego drugiego podejścia charakterystyczne jest zwłaszcza podkreślanie kluczowej roli systemu bezpieczeństwa zbiorowego, które ma stanowić remedium na nowe wyzwania, takie właśnie jak terroryzm międzynarodowy^5. Ujęcie takie byłoby niewątpliwie optymalne – odpowiednie zastosowanie swoich kompetencji przez RB ONZ byłoby ze wszech miar bardziej pożądane niż poszerzanie zakresu dopuszczalnej indywidualnej odpowiedzi zbrojnej przez poszczególne państwa z powołaniem na prawo do samoobrony.

Niestety trzeba jednoznacznie stwierdzić, że współcześnie nie ma żadnych podstaw dla tak optymistycznego stanowiska. Oczekiwanie zmian w praktyce RB ONZ, nie mówiąc już o wprowadzeniu zmian w samej KNZ, pozostaje obecnie w najwyższym stopniu politycznie nierealne. Symptomy wskazujące na możliwość dokonania takiej zmiany były do pewnego stopnia widoczne w latach dziewięćdziesiątych XX wieku. Przełom lat osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych, który przyniósł koniec zimnej wojny, wzbudził nadzieję na rewitalizację sytemu bezpieczeństwa zbiorowego i na nadanie mu roli znacznie bliższej ideom twórców KNZ. Nadzieje takie znalazły potwierdzenie w rozwiązaniu konfliktu irackiego z lat 1990–1991. Również w kolejnych latach tej dekady można było dopatrywać się przejawów aktywizacji RB ONZ wobec nowych wyzwań. Jako przykład służyć może podejście RB ONZ do problemu zbrojnej interwencji humanitarnej i jej autoryzacji przez RB ONZ przy rozszerzającej interpretacji jej kompetencji na gruncie KNZ^6. O ile zaangażowanie Organizacji Narodów Zjednoczonych (dalej: ONZ) w konflikty w Rwandzie i Somalii zakończyło się realnym fiaskiem, o tyle od strony prawnej w RB ONZ zarysował się kompromis pozwalający na ujęcie zbrojnej interwencji humanitarnej w ramach prawnych systemu bezpieczeństwa zbiorowego. Nadzieje na nowy wymiar systemu bezpieczeństwa zbiorowego zostały jednak szybko i spektakularnie pogrzebane. Momentem przełomowym był niewątpliwie kryzys kosowski i interwencja zbrojna państwa NATO bez autoryzacji RB ONZ w 1999 r. O ile jeszcze reakcja RB ONZ na zamachy terrorystyczne z 11 września 2001 r. mogła dawać pewne nadzieje w tym względzie, o tyle ostatecznie zaprzepaszczone zostały one w obliczu amerykańskiej interwencji w Iraku w 2003 r., a następnie rosyjskiej interwencji w Gruzji w 2008 r. Paraliż RB ONZ aż nadto widoczny był też wobec kryzysu w Darfurze czy w Syrii i w wielu innych aktualnych przypadkach.

Z powyższych względów kluczowe znaczenie ma konstrukcja prawa do samoobrony, jedyna na podstawie KNZ alternatywna wobec systemu bezpieczeństwa zbiorowego podstawa legalnego użycia siły zbrojnej przez państwa. Wobec nieefektywności systemu bezpieczeństwa zbiorowego, państwa stojące w obliczu nowych wyzwań i zagrożeń podejmują jednostronne działania zbrojne z powołaniem na prawo do samoobrony, dążąc w ten sposób do nadania temu prawa szerszego zakresu. Oczywiste jest – i należy podkreślać to z całą mocą^7 – że wszelkie zmiany w normowaniu dopuszczalności użycia siły zbrojnej w prawie międzynarodowym, zwłaszcza w kierunku ich poluzowania, niosą bardzo poważne zagrożenie deprecjacji samej zasady zakazu użycia siły zbrojnej. Wydaje się jednak, że wobec nowych zagrożeń i reakcji na nie w praktyce państw, znacznie większego zagrożenia deprecjacji zakazu użycia siły zbrojnej należy upatrywać w niepodjęciu wysiłków nakierowanych na zmiany. Trzeba zgodzić się z poglądem wyrażonym w literaturze, że alternatywą dla tych zmian będzie powrót do stanu prawnomiędzynarodowego sprzed KNZ, a więc sprzed wprowadzenia zakazu użycia siły zbrojnej obudowanego systemem bezpieczeństwa zbiorowego w obecnym kształcie^8.

Ponieważ w najwyższym stopniu wątpliwa jest możliwość uzyskania powszechnie akceptowanego przez państwa kompromisu i wprowadzenia odpowiednich zmian do KNZ, odpowiedzi należy szukać w zredefiniowaniu pewnych pojęć, którymi posługuje się KNZ. Podejście takie pozwala na uniknięcie ogromnego niebezpieczeństwa, jakie niesie za sobą zanegowanie norm KNZ, a równocześnie przez ich ostrożną rekonstrukcję pozwala dostosować je do nowych wyzwań. Przykładem, który ukazuje potencję takiego podejścia, jest pojęcie napaści zbrojnej i jego rozszerzająca interpretacja. Pozwoliłoby to bowiem państwom, pozostając na płaszczyźnie KNZ i jej gwarancji, oraz przy zachowaniu szczególnej roli systemu bezpieczeństwa zbiorowego i RB ONZ, na bardziej adekwatne jednostronne reagowanie na istniejące nowe zagrożenia – takie właśnie jak te ze strony terroryzmu międzynarodowego – przez korzystanie z prawa do samoobrony^9. Teza niniejszej pracy opiera się więc na założeniu, że współczesna konstrukcja prawa do samoobrony na podstawie KNZ pozostaje adekwatna wobec nowych zagrożeń, w tym także dla zagrożeń ze strony terroryzmu międzynarodowego^10. Wymaga jednak pewnego ostrożnego przewartościowania, które dokonuje się na gruncie współczesnej praktyki państw, prowadzącej do wykształcenia się odpowiednich norm zwyczajowych modyfikujących dotychczasowe ramy prawne prawa do samoobrony, ale wpisujących się w wiążący paradygmat KNZ. Zmiany te dotyczą w pierwszej kolejności przedefiniowania pojęcia napaści zbrojnej, jednakże kluczowe znaczenie dla współczesnego kształtu ram normatywnych prawa do samoobrony ma stosowanie zasad konieczności i proporcjonalności.

Takie podejście wymaga w pierwszej kolejności przedstawienia założeń metodologicznych, co nastąpi w kolejnym podrozdziale. Po uporządkowaniu kwestii terminologicznych i źródłowych w kolejnych podrozdziałach, podjęta zostanie szczegółowa analiza problemów związanych z dopuszczalnością powołania się na prawo do samoobrony jako środka zwalczania terroryzmu międzynarodowego.

Analizę otwiera zawarta w rozdziale 2. ogólna prezentacja współczesnych ram normatywnych prawa do samoobrony stanowiąca wstęp do szczegółowego podjęcia w kolejnych częściach pracy tytułowego problemu badawczego. Wychodząc od perspektywy historycznej i prezentując współczesne podstawy prawne prawa do samoobrony na podstawie KNZ i prawa zwyczajowego, szczególną uwagę zwrócono na wzajemną relację tych podstaw prawnych i wynikające stąd implikacje. Kwestia ta pozostaje niejednoznaczna, chociaż ma kluczowe znaczenie dla kształtowania się zmian w reżimie prawnym rządzącym prawem do samoobrony. Ściśle wiąże się ona również z metodologicznymi założeniami niniejszej pracy. Kolejne części rozdziału 2. dotyczą kluczowych elementów prawa do samoobrony: pojęcia napaści zbrojnej ze szczególnym uwzględnieniem temporalnego wymiaru definiowania tego pojęcia, które składa się na jeden z najbardziej spornych problemów prawnomiędzynarodowych współczesności – prawa do samoobrony prewencyjnej; oraz klasycznych ograniczeń prawa do samoobrony w postaci zasad natychmiastowości, konieczności i proporcjonalności. Tę część pracy zamyka podrozdział poświęcony zagadnieniom stosowania prawa do samoobrony wobec aktorów niepaństwowych. Kwestia ta jest kluczowa i zarazem niezwykle aktualna w kontekście zagrożenia ze strony międzynarodowych grup terrorystycznych i jako taka stanowi główny problem badawczy niniejszej pracy, który znajduje rozwinięcie w kolejnych jej częściach.

W rozdziale 3. podjęto problem kwalifikacji aktu terrorystycznego jako napaści zbrojnej w rozumieniu art. 51 KNZ, co jest warunkiem sine qua non zastosowania prawa do samoobrony jako środka zwalczania terroryzmu międzynarodowego. Założenie dopuszczalności takiej kwalifikacji jest współcześnie szeroko podzielane w doktrynie. Równocześnie jednak zagadnienie to nie jest przedmiotem pogłębionej, całościowej analizy w debacie doktrynalnej. Szeroko podejmuje ona bowiem głównie kwestię samego źródła napaści zbrojnej, a więc tego, kto danego aktu zbrojnego musi dokonać, aby mógł on być kwalifikowany jako napaść zbrojna. Innymi słowy chodzi tu o podmiotowy aspekt definiowania pojęcia napaści zbrojnej. Tymczasem kwalifikowanie aktu terrorystycznego jako napaści zbrojnej pozostaje wysoce skomplikowane i pociąga za sobą liczne problemy szczegółowe także w aspekcie przedmiotowym i temporalnym, a także w aspekcie podmiotowym dotyczącym celu napaści zbrojnej, czyli odpowiedzi na pytanie, przeciwko komu dany akt zbrojny musi być skierowany, aby mógł być kwalifikowany jako napaść zbrojna. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że wyżej wymienione aspekty istotnie nakładają się na siebie, co wysoce komplikuje precyzyjne ujęcie tego zagadnienia. Dlatego w rozdziale 3. wyodrębniono do analizy następujące problemy szczegółowe kwalifikacji aktu terrorystycznego jako napaści zbrojnej: cel napaści zbrojnej, kryterium stopnia ciężkości danego aktu zbrojnego, kryterium zbrojnego charakteru danego aktu i wymiar temporalny tak definiowanej napaści zbrojnej.

Podjęta tematyka kwalifikowania aktu terrorystycznego jako napaści zbrojnej kontynuowana jest w rozdziale 4., który w całości poświęcony jest aspektowi podmiotowemu, sprowadzonemu do problemu niepaństwowego źródła napaści zbrojnej. Jest to istotnie kwestia niezwykle ważna, gdyż stanowi wyzwanie dla dotychczasowego standardu, jakim było traktowanie prawa do samoobrony, tak jak i pozostałych norm ius ad bellum, jako regulacji odnoszącej się wyłącznie do wzajemnych relacji pomiędzy państwami. W tym kontekście szczególna uwaga poświęcona jest analizie standardów przypisywania działań aktora niepaństwowego państwu na zasadach odpowiedzialności międzynarodowej państw i, przeciwstawianej temu podejściu, koncepcji traktowania aktora niepaństwowego jako samoistnego źródła napaści zbrojnej. W tej części pracy szeroko prezentowana jest krytyczna rekapitulacja często rozbieżnych poglądów doktrynalnych. Z jej uwzględnieniem i na podstawie przedstawionej interpretacji praktyki państw sformułowana została autorska propozycja ujęcia tego zagadnienia.

O ile rozdziały 3. i 4. dotyczą definiowania pojęcia napaści zbrojnej, o tyle rozdział 5. poświęcony jest zasadom konieczności i proporcjonalności (obejmującym także zasadę natychmiastowości) jako ograniczeniom legalnego powołania się na prawo do samoobrony. Podjęta analiza oparta będzie na założeniu, że to właśnie te ograniczenia powinny stanowić kluczowy wyznacznik dopuszczalnego zakresu prawa do samoobrony jako środka zwalczania terroryzmu międzynarodowego. Wyznaczają one bowiem dopuszczalny zakres odpowiedzi zbrojnej państwa, które stało się ofiarą ataku terrorystycznego. W tym kontekście zagadnienie to zostanie ujęte w określonych kontekstach faktycznych. Zasady konieczności i proporcjonalności są bowiem niezwykle trudne do abstrakcyjnego sformułowania i precyzyjnie dają się określić jedynie in casu. Wybór okoliczności faktycznych został dokonany w taki sposób, aby uwzględnić najważniejsze współczesne, tj. po 11 września 2001 r., przypadki powoływania się przez państwa na prawo do samoobrony w odpowiedzi na zagrożenie ze strony terroryzmu międzynarodowego, oraz przy uwzględnieniu możliwie najszerszego zakresu form, jakie taka odpowiedź może przybierać.

Pracę zamyka zakończenie, który rekapituluje całość dokonanej analizy i zmierza do weryfikacji przedstawionej wyżej tezy.

1.2. Założenia ontologiczne i metodologiczne – pozytywizm pomiędzy zachowawczością a rewolucjonizmem

Niniejsza praca oparta jest na tradycyjnej metodzie dogmatycznej, która rozumiana jest jako dekodowanie i analiza źródeł prawa międzynarodowego w ramach zakreślonego wyżej problemu badawczego. Innymi słowy, w pracy podjęta zostanie rekonstrukcja poszczególnych norm kształtujących ramy normatywne prawa do samoobrony w ich obowiązującym, współczesnym kształcie. Rekonstrukcja ta w pierwszym rzędzie będzie nakierowana na określenie zakresu znaczeniowego takich pojęć jak napaść zbrojna i zasady konieczności i proporcjonalności, które w podjętym kontekście pozostają kluczowe. Analiza odpowiednich norm traktatowych, a w szczególności norm zwyczajowych (gdyż wymienione wyżej pojęcia w ten sposób są właśnie kształtowane) będzie koncentrować się na procesach prawotwórczych – przede wszystkim na procesie kształtowania się zwyczaju na podstawie jego dwuczłonowej koncepcji z kluczowymi w tym kontekście analizą praktyki państwa i analizą kształtowania się opinio iuris, oraz z odniesieniem do orzecznictwa sądów międzynarodowych.

Powyższe założenia wpisują się więc w tradycyjne, pozytywistyczne ujęcie prawa międzynarodowego. Jednocześnie prowadzą one do dwóch podstawowych pytań. Po pierwsze, kluczowym jawi się pytanie, czy takie pozytywistyczne podejście do analizy współczesnego ius ad bellum jest wystarczające w dobie, gdy problematyka dopuszczalności użycia siły zbrojnej ugina się pod argumentacją o politycznym i (lub) etycznym charakterze? Problem ten jest w najbardziej jaskrawy sposób egzemplifikowany dylematami dotyczącymi dopuszczalności użycia siły zbrojnej w celu ochrony praw człowieka, czyli interwencji humanitarnej. Wyraźnie obecny jest on jednak także w podjętej w niniejszej pracy kwestii dopuszczalności użycia siły zbrojnej w odpowiedzi na zbrodnicze bezprawie w postaci terroryzmu międzynarodowego, które zagraża nie tylko samemu bytowi państwowemu, ale także – a właściwie przede wszystkim – jednostkom. Przy założeniu pozytywnej odpowiedzi na tak sformułowane pytanie, a więc uznaniu ujęcia pozytywistycznego za adekwatne, drugą kluczową kwestią pozostaje problem przyjęcia szczegółowych założeń metodologicznych pozwalających na wspomnianą wyżej ostrożną rekonstrukcję norm prawnych. Nie sposób bowiem nie zauważyć, że we współczesnej debacie doktrynalnej typowe jest dość swobodne podejście do procesów prawotwórczych w obrębie ius ad bellum. Dotyczy to zwłaszcza niemal apriorycznego powoływania się na normy zwyczajowe w tym zakresie. Może to być unaocznione z jednej strony powoływaniem się na zwyczajową podstawę prawa do samoobrony uprzedzającej/prewencyjnej przez zwolenników rozszerzającego podejścia do interpretacji norm ius ad bellum, a z drugiej strony przez powoływanie imperatywnego charakteru zakazu użycia siły zbrojnej na podstawie art. 2 ust. 4 KNZ przez zwolenników restrykcyjnego podejścia.

Odpowiedzi na powyższe pytania nie sposób udzielić bez przyjęcia szerszej perspektywy na kształtowanie się współczesnego międzynarodowego pozytywizmu prawniczego. W interesujący sposób problem ten podejmują Christian Tams i Antonios Tzanakopoulos^11. Autorzy ci trafnie zauważają, że to właśnie ius ad bellum jest głównym „polem bitwy”, na którym współcześnie spotykają się zwolennicy i przeciwnicy pozytywistycznego podejścia do prawa międzynarodowego. W podjętej refleksji cytowani autorzy śledzą ewolucję pozytywistycznego myślenia o prawie międzynarodowym i identyfikują główne wyzwania dla niego w kontekście problematyki użycia siły zbrojnej. Jako punkt wyjścia przedstawiają oni w skrótowy i przejrzysty sposób trzy podstawowe założenia pozytywistycznego postrzegania prawa międzynarodowego^12:

1) pierwszym założeniem jest niewyprowadzanie norm prawnomiędzynarodowych z żadnego innego systemu wartości poza prawnym – normy prawnomiędzynarodowe tworzone są przez podmioty prawa międzynarodowego, przede wszystkim (ale nie wyłącznie) przez państwa i są one wyprowadzane z ich woli; zadaniem doktryny prawa międzynarodowego pozostaje więc identyfikacja – czy właśnie, trzymając się użytej wyżej nomenklatury, rekonstrukcja – tak tworzonych norm;

2) po drugie, kluczowe znaczenie przypisuje się samemu procesowi tworzenia prawa międzynarodowego a wszystkie normy prawnomiędzynarodowe wyprowadzane są ze źródeł tego prawa w znaczeniu formalnym, które stanowią swoiste vehicles of voluntarism;

3) po trzecie, pozytywizm w prawie międzynarodowym abstrahuje od kwestii oceny istniejących norm prawnych według kryteriów jakościowych czy etycznych i skupia się na ustaleniu, czy dana norma ma prawny charakter, czy też nie i jak kształtuje się jej zakres.

Powyższe założenia stały się przedmiotem szerokiej krytyki, którą Christian Tams i Antonios Tzanakopoulos zwięźle rekapitulują. Wskazują oni na główne argumenty krytyczne zarzucające tradycyjnemu pozytywizmowi: zbytnią koncentrację na analizie poszczególnych norm (reguł) w oderwaniu od ujęcia systemowego^13; naiwność w założeniu neutralności prawa międzynarodowego, które ma być odkrywane (rekonstruowane), gdy tymczasem normy prawne są produktem i instrumentem określonych politycznych wyborów^14; zbytnia koncentracje na wiążącym stanie prawnym, gdy „legal scholarship should adopt a reformist agenda, highlighting and embracing under-represented values with a view to mending the (anyway not objective or neutral) law”15. Krytyka powyższa została do pewnego stopnia uwzględniona i wpłynęła na przekształcenia w samym pozytywizmie. W tym kontekście wskazuje się często – i tak czynią również Christian Tams i Antonios Tzanakopoulos – na pojęcie tak zwanego „oświeconego pozytywizmu”, który zaproponowali Bruno Simma i Andreas Paulus^16. Współczesne prawo międzynarodowe nie jest statyczne i jest przedmiotem continuous argumentation and (re)negotiation i tak też jest postrzegane przez pozytywistów^17. W odniesieniu do ius ad bellum, współczesny pozytywista nie utrzymuje, że normy te pozostają neutralne i akceptuje, że bazują one na istotnych wyborach politycznych^18. Nie można dzisiaj również utrzymywać, że normy prawne, tworzące ius ad bellum, powinny być stosowane mechanicznie a ich odkodowanie nie zawsze prowadzi do jednoznacznej odpowiedzi^19. Trudności ze sformułowaniem takiej jednoznacznej odpowiedzi doskonale widoczne będą w podjętej w niniejszej pracy analizie pojęć zbrojnej napaści, oraz zasady konieczności i proporcjonalności. Wreszcie, akceptacji wymaga fakt, że o ile sama litera prawa – przede wszystkim normy traktatowe przyjęte w KNZ – pozostaje bez zmian, o tyle ius ad bellum zmienia się i ewoluuje^20. Powyższe korekty konieczne są dla oddania przy pomocy ujęcia pozytywistycznego istoty współczesnego prawa międzynarodowego jako instrumentu regulacji stosunków w społeczności międzynarodowej i jako takie leżą także u podstaw założeń przyjętych w niniejszej pracy.

Christian Tams i Antonios Tzanakopoulos argumentują jednak, że przez absorpcję krytyki pozytywizm sam przeszedł istotne przekształcenia w postrzeganiu prawa międzynarodowego i mówią w tym kontekście o „pozytywizmie podpartym” (ang.: shored up positivism)21. Główną zmianę autorzy ci upatrują w zmienionym podejściu do źródeł prawa międzynarodowego. O ile nadal pozostają one kluczowe, o tyle sam proces prawotwórczy został przez pozytywizm istotnie odformalizowany. Dotyczy to zarówno norm zwyczajowych, jak i norm traktatowych. W podejściu do tych pierwszych tradycyjna dwuczłonowa koncepcja zostaje zachowana, ale jej zastosowanie staje się znacząco swobodniejsze. Przejawia się to nie tylko w przeniesieniu głównej uwagi z tego, co państwa czynią na to, co państwa twierdzą, ale także – dodajmy – w istotnie zliberalizowanym podejściu do aspektu temporalnego koniecznego dla wykształcenia się zwyczaju. Podobnie, istotnie zliberalizowane pozostaje ujmowanie norm traktatowych w kierunku dynamicznego i rozszerzającego ich interpretowania. Zmiany powyższe powodują, że międzynarodowy pozytywizm jest w stanie zaadaptować się do nowych wyzwań współczesnych stosunków międzynarodowych^22. Nie odbywa się to jednak bez kosztów. Dwa podstawowe następstwa w obrębie ius ad bellum, stanowiące równocześnie aktualne wyzwanie dla myśli pozytywistycznej, Christian Tams i Antonios Tzanakopoulos identyfikują, po pierwsze, jako utratę przewidywalności w odkodowywaniu norm prawnych, oraz po drugie, jako zamazanie klarownej linii podziału pomiędzy argumentacją prawną i pozaprawną (quasi-prawną)23. Są to niewątpliwie kwestie o istotnym znaczeniu i jako takie wymagają skomentowania.

Odnosząc się najpierw do drugiego z wymienionych aspektów, nie sposób nie przyznać racji, że argumentacja pozaprawna jest widoczna w debacie doktrynalnej dotyczącej problemów współczesnego ius ad bellum i często służy jako swoisty wytrych do uzasadniania działań bezprawnych. Christian Tams i Antonios Tzanakopoulos piszą o „odkryciu na nowo” pojęcia legitymizacji i jednoznacznie krytycznie odnoszą się do powoływanej, zwłaszcza w kontekście sporów o dopuszczalność interwencji humanitarnej, argumentacji wskazującej, że określone działania zbrojne państwa pozostają „nielegalne ale legitymizowane”24. Ujęcie takie oceniają jednoznacznie negatywnie jako prowadzące do szkodliwego odejścia od dychotomii prawo – nie-prawo. W konsekwencji wyraźnie postulują porzucenie argumentów pozaprawnych, gdyż ocena normy prawnej przez pryzmat innego systemu pozostaje nie do utrzymania^25. Stanowisko takie jawi się jednak jako niezwykle rygorystyczne i nazbyt pobieżnie odnoszące się do samego problemu legitymizacji prawa międzynarodowego, a legitymizacji norm ius ad bellum w szczególności.

Problem legitymizacji prawa międzynarodowego w całej swojej złożoności i niejednoznaczności istotnie stał się jednym z wiodących tematów współczesnej refleksji o tej dziedzinie prawa i doczekał się szerokiej literatury^26. Zatrzymanie się jedynie na wewnątrzsystemowych uzasadnieniach mocy wiążącej prawa międzynarodowego pozostaje współcześnie dalece niesatysfakcjonujące, a biorąc pod uwagę rewolucję w tej dyscyplinie, która odbyła się pod wpływem rozwoju koncepcji ochrony praw człowieka – wręcz niemożliwe. Jak wspomniano wyżej, także pozytywistyczne podejście do prawa międzynarodowego musi akceptować „zakorzenienie prawa w świecie wartości”27 podzielanych w społeczności międzynarodowej, jak również akceptować dokonywane na podstawie tych wartości wybory polityczne. Tym samym kwestia legitymizacji prawa staje się problemem relacji wartości etycznych i norm prawnych. Zarzut Christiana Tamsa i Antoniosa Tzanakopoulosa dotyczy nakładania się na siebie tych systemów i pomieszania przynależnych im sposobów argumentacji. Istotnie, takie ryzyko istnieje, a szczególnie widoczne jest to właśnie w obszarze ius ad bellum. Ocena normy prawnej przez pryzmat innego systemu pozostaje niewątpliwie niedopuszczalna w tym sensie, że – jak ujął to Roman Kwiecień – „legitymizacja nie powinna być traktowana jako alternatywa dla legalności” a „ignorowanie legalności godzi w fundament prawa i prowadzi do paradoksalnego wniosku, że to, co nielegalne, pozostaje mimo wszystko prawnie uzasadnione”28.

Niemniej jednak nie sposób jest abstrahować od nakładania się na siebie międzynarodowego porządku prawnego i porządku aksjologicznego. Raz jeszcze zacytujmy w tym miejscu Romana Kwietnia, który charakteryzuje model zależności wartości i norm prawnych oparty na umiarkowanym pozytywizmie w następujący sposób: „Normy składające się na porządek prawny i wartości traktowane są jako niezależne treściowo od siebie porządki normatywne, które mogą na siebie nawzajem wpływać i tym samym, w pewnym przynajmniej zakresie, uzupełniać. Prawo nie jest tu wtórne wobec wartości, które jednak pełnią rolę kryterium jego aksjologicznej oceny. Wpływ ocen aksjologicznych ma charakter pośredni, tzn. dokonuje się poprzez uwzględnienie postulatów de lege ferenda lub stosowanie prawa w ramach uznawanych sposobów usuwania luk, sprzeczności, dyrektyw interpretacyjnych itp. Wartości w każdym razie nie mają znaczenia rozstrzygającego w sporach prawnych”29. Wartości mogą natomiast odgrywać istotną rolę w inspirowaniu i kreowaniu zmian międzynarodowego porządku prawnego. Normy ius ad bellum ukształtowane w KNZ bezpośrednio po II wojnie światowej, zakonserwowane następnie w dobie zimnej wojny, oparte zostały na podstawowej wartości jaką było zachowanie międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa. Współcześnie międzynarodowy pokój i bezpieczeństwo coraz częściej kontestowane są jako podstawowa wartość społeczności międzynarodowej i przeciwstawia się im koncepcję sprawiedliwości międzynarodowej opartej na prawach człowieka^30. Niezależnie od oceny tego napięcia w obrębie porządku aksjologicznego, odciska on swoje piętno także na porządku prawnym, co znajduje odbicie w procesach prawotwórczych – zwłaszcza w procesie ewoluowania norm zwyczajowych. Uznanie danego użycia siły zbrojnej przez państwo (państwa) za legitymizowane aksjologicznie nie przesądza o jego legalności, ale też stanowi przejaw ewolucyjnego procesu, który może, ale nie musi, doprowadzić do zmiany stanu prawnego. To czy tak się stanie zależne będzie od spełnienia kryteriów prawotwórczych obowiązujących w międzynarodowym porządku prawnym. Innymi słowy, będzie to zależne od legitymizacji wewnątrzsystemowej.

Powróćmy teraz do pierwszego z wymienionych przez Christiana Tamsa i Antoniosa Tzanakopoulosa kosztów „podparcia pozytywizmu” w obrębie ius ad bellum, czyli do nieprzewidywalności procesu odkodowywania norm prawnych. Charakterystyczne jest, że powoływani autorzy ilustrują ten problem właśnie przykładem użycia siły zbrojnej przez państwa przeciwko terroryzmowi międzynarodowemu. Argumentują oni, że można odnieść wrażenie, iż w tym zakresie dla pozytywistów wszystko w zasadzie jest do przyjęcia (ang.: anything goes), a deformalizacja źródeł prawa przyczynia się do sytuacji, w której trudniej odrzucić wiele nowych koncepcji a limine^31. Prowadzi to autorów do wniosku, że w kontekście braku autorytatywnych mechanizmów wyjaśniających obowiązujący stan prawny pozostaje liczyć jedynie na wprowadzenie większej przewidywalności przez Zgromadzenie Ogólne ONZ (dalej: ZO ONZ) lub Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości (dalej: MTS); natomiast w kontekście debaty doktrynalnej – na jej większy rygoryzm^32.

Postulat zwiększenia roli ZO ONZ i MTS w procesie wyjaśniania norm wchodzących w zakres współczesnego ius ad bellum jest niewątpliwie słuszny. Pozostaje jednak w dużej mierze mało realistyczny. Antycypując dalsze rozważania^33, można stwierdzić, że szczególnie szkoda niewykorzystania szans w tym zakresie przez MTS, przed którym w pierwszej dekadzie XXI w. zawisły sprawy dające podstawy do podjęcia takiej właśnie porządkującej roli. Natomiast postulat większego rygoryzmu w debacie doktrynalnej pozostaje zasadny par excellence. Kwestia ta dotyczy ściśle drugiego z kluczowych problemów sformułowanych na początku niniejszego podrozdziału i wiąże się z pytaniem o przyjęcie szczegółowych założeń metodologicznych pozwalających na staranną rekonstrukcję norm prawnych w ramach podjętego problemu badawczego.

Jest to zadnie niezwykle trudne, gdyż w debacie doktrynalnej niewątpliwie brak konsensusu w tym względzie. Uporządkowanie debaty od strony metodologicznej proponuje Olivier Corten, który wskazał w tym kontekście na dwa podstawowe, i kontrastujące ze sobą, podejścia do omawianego problemu, które określił jako ekstensywne i restryktywne^34. W pewnym uproszczeniu podejście ekstensywne przejawia się w traktowaniu zwyczaju jako dominującego źródła prawa międzynarodowego i postrzeganiu go nie tylko jako źródła w znaczeniu formalnym, ale także materialnym. Podejście to w procesie powstawania zwyczaju nacisk kładzie na usus a nie na opinio iuris i dopuszcza natychmiastowe lub bardzo szybkie kształtowanie się zwyczaju w czasie (koncepcje tzw. instant custom). Dla podejścia tego charakterystyczne jest także preferowanie i uwzględnianie praktyki wybranych państw, odgrywających dominującą rolę w stosunkach międzynarodowych^35. Natomiast podejście restryktywne wyraża się w równoważnym traktowaniu źródeł prawa międzynarodowego i postrzeganiu zwyczaju jako źródła w znaczeniu jedynie formalnym. Dominujące znaczenie w procesie powstawania zwyczaju przypisuje opinio iuris i opowiada się za jego stopniowym oraz rozłożonym w czasie kształtowaniu. Podejście to opiera się także na zasadzie równości w podejściu do roli państw w kształtowaniu norm zwyczajowych^36. Niewątpliwie słuszna jest konkluzja Oliviera Cortena, który stwierdza, że przyjęcie tak odmiennych stanowisk metodologicznych prowadzi w doktrynalnych sporach dotyczących norm ius ad bellum do swoistego „dialogu głuchych”37.

Niniejsze opracowanie – czemu pośredni wyraz dawano już powyżej – oparte jest na założeniach określonych powyżej jako restryktywne. Założenie takie skutkuje jednak realnym niebezpieczeństwem przyjęcia tak zawyżonych kryteriów oceny praktyki państw, a zwłaszcza opinio iuris, że de facto może czynić jakąkolwiek zmianę stanu prawnego niemożliwą. Obrazuje to teoria analizy praktyki państw w zakresie użycia siły zbrojnej i kształtowania się opinio iuris w tym względzie zaproponowana przez Olivera Cortena^38. Sytuuje się ona w ramach podejścia restryktywnego, z punktem wyjścia w stanowisku MTS wyrażonym w wyroku w sprawie Nikaragui, zgodnie z którym „reliance by a State on a novel right or an unprecedented exception to a principle might, if shared in principle by other States, tend towards a modification of customary international law”39. Zgodnie z tą teorią w procesie kształtowania się nowej normy zwyczajowej regulującej dopuszczalność użycia siły zbrojnej konieczne jest wykazanie trzech niezbędnych elementów, aby możliwe było uznanie, że dana praktyka państw jest relewantna w tym zakresie, oraz następnie trzech elementów koniecznych do oceny opinio iuris.

Elementy odnoszące się do oceny praktyki kształtują się w następujący sposób^40:

1. Po pierwsze, dane państwo, które przez swoje działania zbrojne prima facie narusza obowiązujące normy prawne musi sformułować pewien postulat uzasadniający. Często bowiem mamy do czynienia z sytuacją, w której dane państwo ogranicza się do samego zaprzeczenia faktom i tym samym neguje bezprawność swojego działania. Sytuuje to spór w obowiązujących ramach prawnych i nie ma żadnego znaczenia dla uwzględnienia takiego przypadku w procesie zmiany prawa drogą zwyczajową.

2. Po drugie, postulat sformułowany przez dane państwo musi zawierać uzasadnienie o charakterze prawnym. Chodzi tu o rozróżnienie – trzeba przyznać, że niewątpliwie trudne – argumentacji ściśle prawnej od argumentacji pozaprawnej, jak na przykład odnoszącej się do kwestii politycznych czy etycznych. W tym drugim przypadku stanowisko danego państwa może wskazywać na podjęcie działań zbrojnych w celu zapewnienia bezpieczeństwa wewnętrznego, zapobieżeniu naruszeniom praw człowieka itp. Argumentacja taka jest jednak odrębna od tej dotyczącej podstawy prawnej podjętych działań zbrojnych. Może to prowadzić do kwalifikacji danego przypadku – jak miało to miejsce w kontekście interwencji humanitarnej w byłej Jugosławii w trakcie kryzysu kosowskiego w 1999 r. – jako interwencji nielegalnej lecz legitymizowanej. Niewątpliwie jednak w praktyce najczęściej ma się do czynienia z powoływaniem się zarówno na argumentację prawną, jak i pozaprawną.

3. Po trzecie, wtedy gdy dane państwo formułuje postulat uzasadniający o charakterze prawnym musi podnieść także, że nie działa w ramach przyjętych w obowiązującym stanie prawnym wyjątków, lecz powołać argumentację wychodzącą poza obowiązujący stan prawny. Koresponduje to ściśle z powoływanym wyżej stanowiskiem MTS, zgodnie z którym sytuacja, w której dochodzi do naruszenia normy prawnej przez państwo, ale uzasadnia ono swoje działania, powołując się na zawarte w niej wyjątki lub ograniczenia, skutkuje wzmocnieniem danej normy, a nie jej osłabieniem. Czyli sama ocena legalności danego działania zbrojnego państwa in casu nie ma w omawianym kontekście znaczenia – istotne jest, czy stanowisko prawne danego państwa formułowane jest w ramach obowiązującego stanu prawnego, czy postuluje wykroczenie poza ten stan.

Natomiast trzy elementy konieczne do oceny opinio iuris to^41:

1. Po pierwsze, przy założeniu, że mamy do czynienia z praktyką ustaloną według zasad wskazanych powyżej, konieczne jest wykazanie jej akceptacji przez inne państwa. Akceptacja taka może przybierać także formę milczącą – w takim przypadku konieczna jest jednak ocena in casu i wykazanie, że jest ona czyniona świadomie, np. przez państwo regionu, w którym doszło do użycia siły, lub państwo w inny sposób powiązane swoimi interesami z daną sytuacją. Inaczej rzecz ujmując, chodzi o sytuację, w której można oczekiwać przez dane państwo potępienia danego działania jako bezprawnego. Co więcej, konieczne jest też wykazanie intencji powstrzymania się od potępienia. Według przedstawianego stanowiska, brak potępienia przez polityczne organy ONZ nie może co do zasady być zrównany z akceptacją.

2. Po drugie, akceptacja musi dotyczyć zmiany stanu prawnego, co nawiązuje do klasycznej definicji zwyczaju jako ogólnej praktyki przyjętej za prawo. Omawiane ujęcie jest więc oparte na wyraźnym wyodrębnieniu legalności danego użycia siły od jego legitymizacji. Akceptacja – zwłaszcza milcząca – może często dotyczyć tylko tego drugiego aspektu i nie wiązać się z wyrażeniem przez dane państwo akceptacji dla zmiany samego stanu prawnego. Z akceptacją praktyki wiążącej się ze zmianą stanu prawnego będziemy mieli do czynienia, gdy, po pierwsze, taka akceptacja będzie oderwana od presji i/lub emocji powiązanych z danym przypadkiem; po drugie, akceptacja nie będzie dotyczyć odosobnionego przypadku; i po trzecie, akceptacja będzie potwierdzona lub wyrażona w abstrakcyjnym kontekście, przede wszystkim w debatach dotyczących odpowiednich rezolucji ZO ONZ dotyczących użycia siły zbrojnej.

3. Po trzecie, przy założeniu spełnienia dwóch powyższych warunków, akceptacja zmiany stanu prawnego musi być wyrażona nie przez kilka państw, lecz przez społeczność międzynarodową jako całość. Takie ujęcie wiąże się z uznaniem zasady zakazu groźby i użycia siły zbrojnej za ius cogens. Przypadki użycia siły zbrojnej, które wywołały protesty innych państw, nie mogą więc prowadzić do zmiany stanu prawnego, nawet jeśli jest to akceptowane przez inne państwa. Spełnione muszą być warunki zmiany normy o charakterze ius cogens – konieczne jest wykazanie akceptacji dla zmiany stanu prawnego przez zdecydowaną większość państw, która to większość reprezentować będzie różne kultury prawne i wartości całego świata.

Odnosząc się do powyższej teorii Olivera Cortena i akceptując jej punkt wyjścia, oraz doceniając porządkujący charakter, nie sposób nie poddać jej pewnej krytyce. Po pierwsze, w sposób szczególny zwraca uwagę zbyt daleko idące rozdzielenie kwestii legalności od legitymizacji użycia siły i to zarówno w kontekście oceny praktyki, jak i kształtowania się opinio iuris. Jak już była mowa powyżej, to rozróżnienie jest oczywiście konieczne, ale nie sposób nie zauważyć, że legitymizacja danych działań faktycznych musi rzutować na ocenę adekwatności regulujących je norm prawnych. Powtórzmy więc raz jeszcze, że uznanie danego użycia siły zbrojnej przez państwo za legitymizowane aksjologicznie nie przesądza o jego legalności, ale też stanowi przejaw ewolucyjnego procesu, który do zmiany stanu prawnego może, ale nie musi, doprowadzić. Postulat odnoszący się do jednoznacznego rozdzielenia uzasadnienia prawnego i pozaprawnego kierowany tak wobec państw podejmujących określone działanie, jak i wobec państw formułujących swoje stanowiska w reakcji na to działanie, jest dalece nierealny.

Po drugie, niewątpliwie słuszne jest stanowisko autora przedstawionej wyżej teorii, nawiązujące zresztą do stanowiska Christine Gray^42, zgodnie z którym coraz istotniejsze jest postrzeganie prawa międzynarodowego przez pryzmat języka, którym posługują się państwa. O tej tendencji, którą Christian Tams i Antonios Tzanakopoulos wpisują w odformalizowanie pozytywistycznego podejścia do źródeł prawa, była już mowa wyżej. Niemniej jednak, to w jaki sposób państwa działają (lub nie podejmują działań) nadal ma niezwykle istotne znaczenie. Nie można w ocenie procesu prawotwórczego abstrahować od sytuacji, w których państwa ograniczają się do ogólnej deklaracji zgodności z prawem danych działań zbrojnych (bez plasowania ich w ramach wyjątków dopuszczalnych de lege lata), które jednak wyraźnie przekraczają obowiązujące ramy prawne. Ponownie dotyczy to zarówno uzasadniania użycia siły zbrojnej przez dane państwo, jak i wyrażania akceptacji dla działań zbrojnych innego państwa. W ramach podjętego problemu badawczego będzie to wyraźnie widoczne na przykładzie tureckich działań zbrojnych podejmowanych przeciwko bazom kurdyjskich terrorystów na terytorium północnego Iraku.

Nie sposób także nie zauważyć, że spośród sformułowanych przez Olivera Cortena wymogów nie tylko ten dotyczący ścisłego wyodrębnienia argumentacji prawnej od pozaprawnej jawi się jako de facto niewykonalny. To samo dotyczy na przykład także postulatu mówiącego o konieczności wykazania intencji powstrzymania się od potępienia danego użycia siły zbrojnej. Wreszcie, precyzyjniej należałoby mówić o normie o charakterze ius cogens nie odnośnie do zakazu groźby i użycia siły zbrojnej, lecz odnośnie do zakazu agresji. Szerzej o tym zniuansowanym rozróżnieniu będzie mowa poniżej^43.

Niezależnie jednak od wszystkich przedstawionych wyżej zastrzeżeń, teoria przedstawiona przez Oliviera Cortena stanowi niewątpliwie wartościowe podejście, które porządkuje debatę metodologiczną. Jako taka, teoria ta będzie krytycznie wykorzystywana w podjętej w niniejszym opracowaniu dalszej analizie, która w procesie rekonstrukcji norm w obrębie przedmiotowego problemu badawczego starać się będzie unikać pułapek zachowawczej obrony stanu prawnego opartego na wąskiej interpretacji KNZ z jednej strony i rewolucyjnych postulatów argumentujących za zasadniczym odejściem od paradygmatu KNZ z drugiej.

1.3. Terminologia – w labiryncie niedopowiedzeń

1.3.1. Ius ad bellum i prawo do samoobrony

Ius ad bellum, czyli prawo do wojny, było przez wieki niekwestionowanym prawem państw. Równolegle jednak rozwijała się koncepcja wojny sprawiedliwej – bellum iustum, która oddawała potrzebę poszukiwania usprawiedliwienia i uzasadnienia dla prowadzenia wojen. Z jednej strony te usprawiedliwienia i uzasadnienia miały charakter ewidentnie pozaprawny – przede wszystkim etyczny i teologiczny. Z drugiej jednak strony istotnie wpływały, czy też nakładały się na postrzeganie dopuszczalności wojen od strony prawnej, a dominujące argumenty pozaprawne przenikały się z tymi o prawnym charakterze^44. Jak ujął to Krzysztof Skubiszewski: „discussions on the just and unjust causes of war go back to the Middle Ages, but were not merely theoretical discourses of theologians, philosophers, political writers and publicists. They reflected, if not the actual practice of states, at least the preoccupations of governments and rulers”45.

Ograniczenia prawa do wojny, które zaczęły torować sobie miejsce w prawie międzynarodowym początku XX wieku, począwszy od Konwencji Drago-Portera z 1907 r. aż do Paktu Briadna-Kelloga z 1928 r., wprowadziły kluczowe kryterium legalności. Jako takie, ograniczenia te, jak podkreśla Josef L. Kunz, nie stanowiły nawiązania, czy też powrotu do koncepcji wojny sprawiedliwej, lecz stanowiły nową jakość: „the concept of «bellum legale» replaced the concept of «bellum justum»”46. To samo kryterium pozostaje kluczowe także pod rządami KNZ, z tą jedynie różnicą, że wprowadzając zdecydowanie dalej idące ograniczenia w tym względzie, KNZ doprowadziła do zastąpienia wojny, jako pojęcia prawnego, szerszym pojęciem użycia siły (zbrojnej). Jest to jednak zmiana o charakterze czysto technicznym – czerpiąca z negatywnych doświadczeń z prawnym definiowaniem wojny w okresie międzywojennym^47. W dalszym ciągu jednak to, co pozostaje kluczowe pod rządami KNZ, to rozgraniczenie pomiędzy legalnym a nielegalnym użyciem siły zbrojnej. Zespół norm prawnomiędzynarodowych, które pozwalają na to rozróżnienie, a więc rozstrzygają o dopuszczalności użycia siły zbrojnej, określa się tradycyjnym terminem ius ad bellum.

Natomiast fakt, że normy regulujące dopuszczalność siły zbrojnej na podstawie KNZ znajdują punkt wyjścia w sformułowanym w art. 2 ust. 4 KNZ zakazie groźby i użycia siły, doprowadził niektórych autorów do zamiany tradycyjnego terminu ius ad bellum na ius contra bellum^48. Wydaje się jednak, że od strony prawnej ta propozycja terminologiczna nic nie wnosi i pozostaje jedynie zabiegiem retorycznym, mającym na celu podkreślenie pacyfistycznych poglądów poszczególnych autorów. Dalej bowiem kluczowa pozostaje, tradycyjnie ujmowana w ramy ius ad bellum, kwestia dotycząca prawa państwa do legalnego użycia siły zbrojnej – choć istotnie ograniczone, prawo to nadal pozostaje jednym z wyznaczników suwerenności państwowej, czego prawo do samoobrony pozostaje współcześnie najbardziej wyraźną emanacją. Co może być zasadne, to ewentualne doszukiwanie się w ramach ius ad bellum norm wyraźnie zakazujących użycia siły zbrojnej, które określane byłyby pojęciem ius contra bellum. W dalszej części pracy rozróżnienie to jednak nie będzie podtrzymywane i konsekwentnie mowa będzie o normach ius ad bellum.

Jak zaznaczono powyżej, pod rządami KNZ pojęcie wojny straciło swoją prawną doniosłość na rzecz terminów, które je zastąpiły: przede wszystkim „użycia siły”, ale także „agresji” i „napaści zbrojnej”49. Wobec braku definicji legalnych tych pojęć w KNZ od samego początku budziły one – i budzą nadal – fundamentalne spory interpretacyjne. Spory te pozostają kluczowe także w kontekście kształtowania się ram normatywnych prawa do samoobrony. Definiowanie pojęcia napaści zbrojnej, które leży u podstaw współczesnego prawa do samoobrony, wymaga precyzyjnego określenia jego stosunku do pojęć użycia siły i agresji. Zagadnienie to zostanie podjęte w rozdziale 2. niniejszej pracy, ale będzie też konsekwentnym punktem odniesienia w dalszych jej częściach. Wzajemne relacje pomiędzy wymienionymi pojęciami pozostają bowiem istotnie niejednoznaczne tak w stanowiskach państw, jak i w debacie doktrynalnej. W celu zapewnienia maksymalnej spójności w tym względzie i wyjścia ze swoistego labiryntu niedopowiedzeń w niniejszej pracy proponowane będzie daleko idące uproszczenie postrzegania tych relacji. Służyć temu będzie przede wszystkim postulat odejścia od kryterium stopnia ciężkości w kwalifikacji prawnej aktu zbrojnego. Kryterium to, o ile pozostaje współcześnie szeroko akceptowane i stanowi element lex lata, o tyle jest nieprecyzyjne par excellence i jako takie potęguje zamęt terminologiczny.

Odniesienia wymaga także głośne pojęcie „wojny z terroryzmem” (ang.: war on terror; war against terrorism) użyte po raz pierwszy przez prezydenta Stanów Zjednoczonych Georga W. Busha po atakach terrorystycznych z 11 września 2001 r. i następnie konsekwentnie podtrzymywane przez administrację amerykańską^50, ale też na stałe zakorzenione w nomenklaturze debat dotyczących zjawiska terroryzmu międzynarodowego (i to pomimo odejścia od tej nomenklatury za czasów administracji prezydenta Baracka Obamy)51. Pojęcie to nie ma waloru prawnego i pozostaje wyłącznie zwrotem semantycznym. Rację mają więc ci autorzy, którzy, tak jak na przykład Yoram Dinstein, podkreślają, że pojęcie „wojny z terroryzmem” należy rozumieć w ten sam sposób jak zwroty typu „wojna nerwów” czy „wojna klas” i jest to wyłącznie a matter of poetic licence^52.

Nie mniej jednak pojęcie „wojny z terroryzmem” niewątpliwie miało i ma nadal oddawać całokształt środków nakierowanych na zwalczanie terroryzmu międzynarodowego. W swej istocie i zdecydowanej większości, co podkreślano już na wstępie niniejszego rozdziału, mają one charakter pokojowy, tj. nie wymagający użycia siły zbrojnej. Nie sposób jednak nie przyznać pewnej racji tym komentatorom, którzy dopatrywali się w wyborze i posługiwaniu się przez administrację amerykańską terminologią „wojny z terroryzmem” wyraźnego opowiedzenia się za możliwością zwalczania terroryzmu międzynarodowego także (a w opinii niektórych przede wszystkim) przy użyciu siły zbrojnej i z powołaniem na podstawę prawną właściwą dla dopuszczalności użycia siły zbrojnej przez państwo^53. To, na ile działania zbrojne podjęte przez Stany Zjednoczone przeciwko Afganistanowi po atakach z 11 września 2001 r. wpisywały się w zapotrzebowanie społeczeństwa amerykańskiego na zbrojne działania odwetowe i czyniły mu zadość, pozostaje, jako problem socjologiczny i polityczny, poza ramami badawczymi niniejszego opracowania. Niewątpliwie rację ma jednak Michał Balcerzak, który pisze, że „posługiwanie się pojęciem «wojny z terroryzmem» jako metaforą dla określenia politycznej determinacji w zwalczaniu terroryzmu nie byłoby kontrowersyjne, gdyby nie wiązało się z intencją walki z terroryzmem, przy wykorzystaniu sił zbrojnych na terytorium obcych państw i przy deklarowanym zastosowaniu prawa konfliktów zbrojnych”54.

Trzeba bowiem zauważyć, że skonstruowane przez administrację amerykańską pojęcie „wojny z terroryzmem” ściśle wiąże się z pewnymi niezwykle kontrowersyjnymi koncepcjami prawnymi tworzonymi w jego kontekście. Dotyczy to przede wszystkim kwestii regulowanych normami ius in bello^55, na czele z koncepcją uzupełnienia tradycyjnego podziału konfliktów zbrojnych na międzynarodowe i wewnętrzne, nową kategorią, kiedy państwo pozostaje w konflikcie zbrojnym z międzynarodową organizacją terrorystyczną (aktorem niepaństwowym) działającą transnarodowo. Szczegółowo i krytycznie możliwość ujęcia „wojny z terroryzmem” jako formy konfliktu zbrojnego analizuje Naom Lubbell^56. Trafnie konkluduje on, że: „the preferred approach suggested, is not to speak of new categories of conflict, but rather to interpret the existing rules of applicability and application so that any extraterritorial forcible measures rising to the level of armed conflict can be found to fit within the paradigms of international or non-international armed conflict”57.

Koronnym przykładem kontrowersji prawnych pojawiających się w tym kontekście była głośna koncepcja tzw. „nielegalnych kombatantów” (ang.: unlawful enemy combatants). Według stanowiska zajmowanego przez Stany Zjednoczone, znajdują się one w stanie międzynarodowego konfliktu zbrojnego z aktorem niepaństwowym – terrorystyczną organizacją Al-Kaidą. Członkowie tej organizacji jako terroryści nie mają statusu kombatanta i w związku z tym w sytuacji ich pojmania nie przysługuje im status jeńca wojennego. Natomiast w związku z tym, że są zaangażowani w konflikt zbrojny ze Stanami Zjednoczonymi nie mogą być też traktowani jako ludność cywilna – stąd w sytuacji pojmania należy ich traktować jako „nielegalnych kombatantów”, który to status pozwala na ich długoterminowe pozbawianie wolności bez dostępu do wymiaru sprawiedliwości, który musiałby być zagwarantowany cywilom^58. Kontrowersyjność tej instytucji polega na tym, że nie znajduje ona żadnych podstaw w obowiązujących normach ius in bello i w konsekwencji prowadzi do naruszania praw człowieka. Wskazuje to na realne niebezpieczeństwo związane z próbami przewartościowania obowiązującego stanu prawnego wobec nadzwyczajnych okoliczności jak właśnie „wojna z terroryzmem”. Niniejsze opracowanie będzie koncentrować się wyłącznie na analizie prawnej dopuszczalności podjęcia przez państwo działań zbrojnych w samoobronie jako środka zwalczania terroryzmu międzynarodowego. W tym zakresie można jednak również doszukiwać się znamion wskazanej powyżej tendencji. Dotyczy to na przykład praktyki tzw. targeted killing, która łączy w sobie wymiar prawny tak na płaszczyźnie ius in bello (posługiwanie się tą metodą w ramach trwającego konfliktu zbrojnego), jak i ius ad bellum (targeted killing jako forma działania w samoobronie). W tym ostatnim zakresie instytucja ta będzie przedmiotem poszerzonej analizy w dalszej części pracy^59.

1.3.2. Terroryzm międzynarodowy

Terroryzm międzynarodowy i związane z nim zagrożenia pozostają przedmiotem zainteresowania prawa międzynarodowego od dziesięcioleci. W różnych formach stanowił on wyzwanie dla społeczności międzynarodowej przez cały XX wiek^60. W okresie zimnej wojny terroryzm międzynarodowy ściśle wpisywał się w ideologiczną rywalizację wielkich mocarstw, a także w procesy dekolonizacyjne i narodowowyzwoleńcze. W kluczowy sposób utrudniało to podejmowanie prawnomiędzynarodowych działań nakierowanych na jego zwalczanie. Równocześnie jednak terroryzm zaczął łączyć się, zwłaszcza od początku lat siedemdziesiątych XX w., ze specyficznymi i istotnymi dla całej społeczności międzynarodowej problemami, takimi jak na przykład bezpieczeństwo cywilnego transportu lotniczego w kontekście wykorzystywania jego upowszechnienia przez terrorystów. Doprowadziło to w konsekwencji do przyjmowania szeregu instrumentów prawnych, głównie w formie umów międzynarodowych, nakierowanych na zwalczanie terroryzmu międzynarodowego w jego zróżnicowanych formach. Przykładem takiego sektorowego podejścia na płaszczyźnie powszechnej były w kontekście terroryzmu lotniczego najpierw konwencja tokijska z 1963 r.61, a następnie konwencja haska z 1970 r.62 i konwencja montrealska z 1971 r. wraz z protokołem dodatkowym z 1988 r.63. Innym kluczowym przykładem tego procesu jest międzynarodowa konwencja dotycząca zwalczania finansowania terroryzmu^64, która nakierowana jest na zapobieganie terroryzmowi u samych jego podstaw.

Takie sektorowe podejście do zjawiska terroryzmu międzynarodowego pozwoliło przez dziesięciolecia unikać formułowania jego ogólnej, abstrakcyjnej definicji, jak też przyjęcia ogólnej konwencji regulującej jego zwalczanie^65. Sytuacja ta uległa zmianie dopiero w połowie lat dziewięćdziesiątych XX w., gdy pod auspicjami ZO ONZ rozpoczęły się prace nad ogólną konwencją dotyczącą zwalczania terroryzmu międzynarodowego (tzw. ogólna konwencja antyterrorystyczna)66. Przebieg tych prac – które w głównej mierze toczyły się pod wpływem przewartościowania podejścia do terroryzmu międzynarodowego po zamachach z 11 września 2001 r. – pokazuje, że pomimo jednoznacznie pozytywnych deklaracji ze strony państw, przyjęcie omawianej konwencji rozbija się o szereg nakładających się na siebie problemów ideologicznych, politycznych i prawnych^67. Jednym z takich problemów jest właśnie podjęta w projekcie próba abstrakcyjnego zdefiniowania tego zjawiska.

Niniejsza praca nie podejmuje tych niewątpliwie ważnych problemów, lecz będzie się koncentrować jedynie na kwestii dopuszczalności zwalczania terroryzmu międzynarodowego przez państwa przy użyciu siły zbrojnej. Takie podejście do zwalczania terroryzmu międzynarodowego kontrastuje ze wskazanymi wyżej mechanizmami prawnomiędzynarodowymi – te ostatnie mają bowiem pokojowy charakter. Praktyka państw po 11 września 2001 r., ale częściowo także wcześniejsza, pokazuje, że w pewnych szczególnych okolicznościach działania zbrojne wobec terroryzmu są dopuszczalne w formie powołania się na prawo do samoobrony. To nie pozwala na pominięcie kwestii definicji terroryzmu międzynarodowego, zwłaszcza w kontekście koniecznego założenia, że aby dopuścić powołanie się przez państwo na prawo do samoobrony w odpowiedzi na akt terrorystyczny musi on być kwalifikowany prawnie jako napaść zbrojna. W tym kontekście pojęcie aktu terrorystycznego będzie rozumiane w sposób, jaki zdefiniowała je RB ONZ w rezolucji 1566 z 2004 r.68 Według tej definicji na akt terrorystyczny składają się czyny zabronione, obejmujące także te nakierowane przeciwko ludności cywilnej, popełnione z zamiarem pozbawiania życia lub spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, lub wzięcia zakładników, w celu sterroryzowania społeczeństwa, grupy osób, lub określonych osób, zastraszenia ludności, lub wymuszenia na rządzie lub organizacji międzynarodowej podjęcia określonych działań lub ich zaniechania, które stanowią przestępstwa w zakresie i w rozumieniu konwencji międzynarodowych i protokołów dotyczących terroryzmu^69. Relacja pomiędzy tak definiowanym aktem terroryzmu a pojęciem napaści zbrojnej będzie przedmiotem szczegółowej analizy podjętej w rozdziale 3. niniejszej pracy.

Należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną istotną kwestię. Powyżej już kilkakrotnie zaznaczano, że zwalczanie terroryzmu międzynarodowego na płaszczyźnie prawa międzynarodowego odbywa się w pierwszym rzędzie przy pomocy środków o charakterze pokojowym. Niewątpliwie też na państwach spoczywa współcześnie – tak na gruncie traktatowym^70, jak i zwyczajowym^71 – prawny obowiązek zwalczania terroryzmu. Niedopełnienie tego obowiązku pociąga za sobą odpowiedzialność międzynarodową państwa. W tym kontekście otwarte pozostaje pytanie, do jakiego stopnia ogólne zasady odpowiedzialności międzynarodowej państw znajdują adekwatne zastosowanie w tym zakresie. Precyzując, chodzi tu zwłaszcza o – wykraczające poza analizę podejmowaną w niniejszym opracowaniu – sytuacje wspierania przez państwa terroryzmu międzynarodowego, które jednak nie przybierają formy działań, które mogą być kwalifikowane jako napaść zbrojna i w związku z czym, użycie siły zbrojnej wobec nich pozostaje wykluczone. Kwestie te pozostają współcześnie przedmiotem ożywionej debaty doktrynalnej^72.

1.3.3. Aktorzy niepaństwowi

Prawo międzynarodowe niewątpliwie w dalszym ciągu zachowuje swój państwocentryczny charakter, a państwa pozostają głównymi podmiotami, które determinują jego kształt. Nie ulega jednak wątpliwości, że we współczesnych stosunkach międzynarodowych coraz większe znaczenie odgrywają aktorzy niepaństwowi, którzy w wielu wypadkach stają się realnymi konkurentami państw do wykonywania władztwa publicznego. Ten stan rzeczy musi znajdować i znajduje odbicie także w ewolucji samego prawa międzynarodowego i poszerzeniu kręgu jego podmiotów. W tym kontekście zasadne wydaje się rozróżnienie pomiędzy niepaństwowymi podmiotami prawa międzynarodowego a innymi aktorami niepaństwowymi stosunków międzynarodowych, gdzie druga z wymienionych kategorii miałaby znacząco szerszy zakres. Rozróżnienie to jest jednak niemożliwe do precyzyjnego dokonania. Problematyka podmiotowości prawnomiędzynarodowej jest bowiem jedną z najbardziej spornych płaszczyzn debaty dotyczącej prawa międzynarodowego, a katalog podmiotów prawa międzynarodowego pozostaje niedoprecyzowany^73. W nauce prawa międzynarodowego brak nawet zgody, co do podstawowych kryteriów rozstrzygających o posiadaniu podmiotowości prawnomiędzynarodowej. Zgodnie z dominującym poglądem takiego rozstrzygającego kryterium należy dopatrywać się w samej zdolności prawnej, a więc zdolności posiadania praw i obowiązków prawnomiędzynarodowych^74. Pogląd ten prowadzi jednak w konsekwencji do uznania podmiotów prawa międzynarodowego, które pozbawione są zupełnie, lub prawie zupełnie, możliwości kreowania stosunków prawnych w obrębie porządku prawnego, którego są podmiotami. Dlatego nie sposób odnosić się do kryteriów podmiotowości prawnomiędzynarodowej w oderwaniu od zdolności do czynności prawnomiędzynarodowych i ściśle z nią powiązanej kompetencji prawotwórczej.

Powyższe założenie w dalszym ciągu nie prowadzi jednak do jednoznacznego rozróżnienia pomiędzy niepaństwowymi podmiotami prawa międzynarodowego a innymi aktorami niepaństwowymi stosunków międzynarodowych. Dzieje się tak dlatego, że aktorzy niepaństwowi – którzy, jak była mowa powyżej, niewątpliwie odgrywają coraz większą rolę w stosunkach międzynarodowych – aspirują do podmiotowości prawnomiędzynarodowej i uzyskują ją przynajmniej do pewnego stopnia. Dzieje się tak – co należy wyraźnie podkreślić – za pośrednictwem państw, które owe aspiracje, przynajmniej w pewnym zakresie, akceptują i nadają podmiotom niepaństwowym prawa i obowiązki prawnomiędzynarodowe oraz nawiązują z nimi stosunki prawne. Pozwala to mówić o wykształceniu się niepaństwowych podmiotów prawa międzynarodowego o ograniczonej (nieraz w najwyższym stopniu) zdolności do czynności prawnomiędzynarodowych. Przykładem dobrze oddającym problemy i kontrowersje debaty dotyczącej niepaństwowej podmiotowości prawnomiędzynarodowej jest spór o prawnomiędzynarodowy status jednostki. Proces znaczącego wzmacniania pozycji jednostki w prawie międzynarodowym, zwłaszcza od połowy XX wieku i pod wpływem koncepcji prawnomiędzynarodowej ochrony praw człowieka, nie może być kwestionowany. To jednak, czy i do jakiego stopnia uprawnione jest mówienie o jednostce jako o podmiocie prawa międzynarodowego jest wyłącznie rezultatem poczynionych założeń wstępnych. Jednostka niewątpliwie jest współcześnie podmiotem praw i obowiązków prawa międzynarodowego. Jednakże jej zdolność do czynności prawnomiędzynarodowych jest ograniczona w najwyższym stopniu, sprowadzając się w zasadzie do zdolności skargowej. Jednostka nie ma też na gruncie prawa międzynarodowego żadnych kompetencji prawotwórczych^75. W konsekwencji, część autorów uznaje jednostkę za podmiot prawa międzynarodowego o ograniczonej zdolności do czynności prawnomiędzynarodowych (częściowy podmiot prawa międzynarodowego), natomiast inni z tych samych powodów kwestionują podmiotowość prawnomiędzynarodową jednostki.

Z powyższych względów nie może dziwić bardzo duże zainteresowanie tematyką aktorów niepaństwowych we współczesnej doktrynie prawa międzynarodowego^76. Pozostaje ono w związku także z głośnymi koncepcjami postulującymi całkowitą zmianą paradygmatu w odniesieniu do międzynarodowych stosunków prawnych i odejście od jego państwocentrycznego charakteru^77. Nie bez znaczenia w tym kontekście jawi się jednak pytanie postawione przez Jeana d’Aspremonta, czy nie dochodzi obecnie do znaczącego doktrynalnego przecenienia tej tematyki, zwłaszcza w postrzeganiu prawotwórczej roli aktorów niepaństwowych^78. W pewnym uogólnieniu kwestia ta wpisuje się w ciągle aktualny dylemat, na ile konieczne jest radykalne przewartościowanie obowiązującego porządku prawnomiędzynarodowego wobec nowych zjawisk i tendencji, a na ile mogą one być absorbowane przy pomocy istniejących instytucji i mechanizmów. Pytanie to będzie zasadne także w kontekście tematu podjętego w niniejszej pracy. W szerszym kontekście dotyczyć będzie samej możliwości wykorzystania prawa do samoobrony jako środka zwalczania terroryzmu międzynarodowego. W węższym kontekście odnosi się ono natomiast do postrzegania aktora niepaństwowego jako samoistnego źródła napaści zbrojnej w rozumieniu art. 51 KNZ.

W zakresie ius ad bellum i w przeciwieństwie do ius in bello^79, problematyka aktorów niepaństwowych tradycyjnie miała jedynie marginalne znaczenie. Normy ius ad bellum w swej istocie odnoszą się bowiem do relacji pomiędzy państwami. W kontekście aktorów niepaństwowych znaczenia nabiera istotna, choć niepodejmowana szerzej we współczesnej doktrynie prawa międzynarodowego, kwestia zastosowania norm ius ad bellum do terytorialnych reżimów de facto, rozumianych jako aktor niepaństwowy aspirujący do statusu państwa i wykonujący faktyczne władztwo nad określonym terytorium w sposób ustabilizowany, czyli pokojowo i w sposób rozciągnięty w czasie. Zastosowanie norm ius ad bellum do terytorialnych reżimów de facto jest koniecznym warunkiem efektywności zakazu użycia siły zbrojnej. Podstawa prawna zastosowania norm ius ad bellum do tego typu aktorów pozostaje jednak niejednoznaczna^80. Niewątpliwie jednak i niezależnie od braku uznania takich aktorów, oraz ich dalece niejednoznacznego statusu prawnomiędzynarodowego, korzystają oni z pewnego zakresu zdolności do czynności prawnomiędzynarodowych, co czyni je częściowymi podmiotami prawa międzynarodowego (podmiotami o ograniczonej zdolności do czynności prawno-międzynarodowych). Jak stwierdził bowiem James Crawford, debata o zgodności z prawem użycia siły zbrojnej przez a non-state entity zakładać musi co najmniej pewien stopień podmiotowości prawnomiędzynarodowej takiego tworu^81.

Natomiast działalność zbrojna aktorów niepaństwowych innych niż terytorialne reżimy de facto miała w tradycyjnym ujęcie norm ius ad bellum znaczenie tylko o tyle, o ile takie działania zbrojne aktora niepaństwowego mogły być przypisane danemu państwu. Prowadziło to do umiędzynarodowienia konfliktu zbrojnego i warunkowało możliwość użycia siły zbrojnej przeciwko temu państwu. Natomiast koncepcja, że normy ius ad bellum, a zwłaszcza prawo do samoobrony, mogą być powoływane jako podstawa prawna działań zbrojnych skierowanych bezpośrednio przeciwko aktorowi niepaństwowemu zaczęło nabierać znaczenia, tak w stanowiskach państw, jak i w doktrynie, dopiero po zamachach terrorystycznych z 11 września 2001 r., a więc właśnie w kontekście zwalczania terroryzmu międzynarodowego. Już wcześniej, zwłaszcza w latach dziewięćdziesiątych, można co prawda dopatrywać się przejawów takiego podejścia^82, ale należy też pamiętać, że za aktami terrorystycznymi doby sprzed 11 września 2001 r. często stały określone państwa^83, co zwykło określać się mianem terroryzmu państwowego i istotnie wpływa na ujęcie prawne problemu. W niniejszej pracy nacisk położony będzie przede wszystkim na dopuszczalność powołania się na prawo do samoobrony jako środka zwalczania terroryzmu międzynarodowego, którego nie można kwalifikować jako terroryzm państwowy. Międzynarodowy terroryzm doby XXI wieku istotnie różni się bowiem od tego, który dominował w XX wieku. Współczesny terroryzm w radykalnie mniejszym stopniu czerpie bowiem z bezpośredniego wsparcia danych państw i przestaje być ich bezpośrednim narzędziem. W zamian bazuje na zaniechaniu państw, które wynikać może z ich tolerancji i przyzwolenia lub też z niemożności podjęcia odpowiednich działań ze względu na ich słabość^84. Ten ostatni aspekt nabiera znaczenia, jeśli weźmie się pod uwagę faktyczną potęgę współczesnych międzynarodowych organizacji terrorystycznych, która nieraz przewyższać może siłę poszczególnych państw.

Jak celnie ujął to Tal Becker: „Today’s terrorists operate beneath the radar of the international system that they threaten. They can engage in State-like violence without bearing the burden of State-like responsibility. The immediate perpetrators of these terrorist acts are not identifiable government officials but obscure non-State actors that are often indistinguishable from the civilian population within which they operate”85. Dlatego też, w niniejszej pracy kwestia statusu prawnego aktorów niepaństwowych będących sprawcami aktów terroryzmu międzynarodowego będzie miała znaczenie drugoplanowe. Tym co pozostaje istotne jest fakt, że akt terrorystyczny, zdefiniowany w sposób przedstawiony w poprzedzającym podrozdziale, dokonywany jest bezpośrednio przez aktora niepaństwowego rozumianego – jak ujęła to RB ONZ w rezolucji 1540 z 2004 r. – jako „individual or entity, not acting under the lawful authority of any State”86.

Powyższe założenie powoduje w konsekwencji, że o ile podjęte w niniejszej pracy rozważania dotyczą prawa do samoobrony jako środka zwalczania terroryzmu międzynarodowego, który stanowi jedno z najpoważniejszych wyzwań współczesności, o tyle mają one równocześnie szerszy charakter. Odnosić się będą bowiem także do wszelkich aktów zbrojnych przeciwko państwu, dokonanych przez innych niż organizacje terrorystyczne aktorów niepaństwowych. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia nader często we współczesnych, tzw. asymetrycznych, konfliktach zbrojnych, w których działań zbrojnych dokonywać mogą grupy zbrojne o zróżnicowanym charakterze (jak na przykład grupy rebelianckie, tzw. warlords, zorganizowane grupy przestępcze, itp.87). Tym samym podjęte w niniejszej pracy zagadnienie wpisuje się w szerszy problem dopuszczalności powołania się na prawo do samoobrony w sytuacji, jak ujął to Instytut Prawa Międzynarodowego w rezolucji z 2007 r.88, dokonania napaści zbrojnej przez aktorów niepaństwowych, które to zagadnienie należy do najistotniejszych współczesnych zagadnień dotyczących prawa do samoobrony. Kontekst zwalczania terroryzmu międzynarodowego stanowi jednak najbardziej znaczący współcześnie przejaw tego problemu i dlatego wymaga bezpośredniego podjęcia^89. Takie celowo przyjęte założenie służyć ma też większej precyzji podejmowanej analizy.

1.4. Literatura – wobec bogactwa chaosu

Podjęcie problemu badawczego z zakresu ius ad bellum wymaga odniesienia do ogromnego bogactwa literatury przedmiotu. Jest to literatura dalece zróżnicowana i często mająca wysoce powierzchowny charakter. Wynika to z faktu, że problematyka ius ad bellum dotyczy najbardziej spektakularnej tematyki stosunków międzynarodowych i w konsekwencji skupia na sobie zainteresowanie bardzo szerokiego kręgu badaczy. Jeśli weźmie się dodatkowo pod uwagę zasadnicze różnice metodologiczne, o których była mowa powyżej, uzasadnionym jest mówienie w tym kontekście o bogactwie chaosu. Dlatego niniejsze opracowanie oparte jest na dokonanym, możliwie szerokim, wyborze literatury przedmiotu, a załączony wykaz literatury obejmuje wyłącznie pozycje bezpośrednio wykorzystane i powoływane w przypisach. Ze względu na podjęty temat badawczy dokonany wybór obejmuje przede wszystkim prace, które opublikowane zostały po przełomie lat osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych ubiegłego wieku, a zwłaszcza po zamachach z 11 września 2001 r., które stały się punktem zwrotnym dla postrzegania prawa do samoobrony w kontekście terroryzmu międzynarodowego.

Głównym językiem debaty doktrynalnej dotyczącej ewolucji współczesnego ius ad bellum pozostaje bez wątpliwości język angielski^90. Z tego powodu wykorzystana literatura obejmuje głownie właśnie tę w języku angielskim^91. Wykorzystano również ważniejsze prace publikowane w języku niemieckim^92, choć należy zauważyć, że autorzy niemieckojęzyczni biorą aktywny udział w międzynarodowej debacie toczącej się w języku angielskim. Odmiennie wygląda natomiast sytuacja z autorami francuskojęzycznymi, którzy często ograniczają się wyłącznie do publikacji w swoim języku. W niniejszym opracowaniu poglądy doktryny francuskiej zostały uwzględnione za pośrednictwem monumentalnej pracy autorstwa Oliviera Cortena Le droit contre la guerre^93, która w 2012 r. została przetłumaczona i opublikowana w języku angielskim^94. Jest to najobszerniejsze i najpełniejsze opracowanie całościowej problematyki ius ad bellum w doktrynie francuskiej.

Z oczywistych względów możliwie najszerzej uwzględniono wypowiedzi polskiej doktryny prawa międzynarodowego publicznego dotyczące przeobrażeń współczesnego ius ad bellum. Nie sposób jednak nie zauważyć, że tematyka ta nie była i nie jest nadal przedmiotem szerszego zainteresowania polskiej nauki prawa międzynarodowego^95. Natomiast szczegółowa problematyka zwalczania terroryzmu międzynarodowego przy pomocy odwołania się do prawa do samoobrony doczekała się w polskiej doktrynie jak dotąd prac jedynie częściowych^96 i nie była przedmiotem opracowania monograficznego. Niniejsze opracowanie wypełnia tę lukę. Równocześnie stawia sobie za cel twórcze włączenie się w szerszą debatę na przedmiotowy temat.

Problematyka ewolucji prawa do samoobrony doczekała się w ostatnich latach znaczącej liczby ważnych opracowań monograficznych podejmujących zróżnicowane kwestie szczegółowe^97. Ten ewidentny przejaw zainteresowania doktrynalnego tematyką prawa do samoobrony niewątpliwie świadczy o jej dużym współcześnie znaczeniu. Kilka z opublikowanych pozycji dotyczy bezpośrednio aspektów będących przedmiotem analizy w niniejszej pracy – chodzi tu przede wszystkim o monografie Naoma Lubella i Lindsaya Moira. Jednakże pierwsza z wymienionych prac oparta jest, o czym była już mowa wyżej, na założeniach odmiennych od tych przyjętych w niniejszym opracowaniu, jak również podejmuje temat w znacząco szerszym kontekście z odniesieniem nie tylko do problematyki prawa do samoobrony, lecz także do problemów z zakresu międzynarodowego prawa humanitarnego i międzynarodowego prawa praw człowieka. Natomiast syntetyczna praca Lindsaya Moira skupia się na analizie wybranych przypadków użycia siły zbrojnej w dobie „wojny z terroryzmem” i nie stawia sobie za cel konceptualizacji ujęcia prawa do samoobrony jako środka zwalczania terroryzmu międzynarodowego^98.

Osobnego komentarza wymaga natomiast monumentalna i erudycyjna praca Toma Ruysa^99. Jest ona poświęcona zagadnieniu współczesnego definiowania pojęcia napaści zbrojnej i zachodzącej ewolucji w tym zakresie. Pojęcie napaści zbrojnej traktowane jest w niej jako determinanta określająca współczesne ramy normatywne prawa do samoobrony. Takie założenie w swej istocie zasługuje na aprobatę. Jako takie było też punktem wyjścia do podjęcia badań prowadzących do powstania niniejszej monografii. W ich toku założenie koncentracji na samym pojęciu napaści zbrojnej zostało jednak zmodyfikowane, co znalazło wyraz w tezie niniejszego opracowania, która została przedstawiona powyżej w pierwszym podrozdziale. Antycypując bowiem dalsze rozważania należy stwierdzić, że o ile pewne zredefiniowanie pojęcia napaści zbrojnej pozostaje niewątpliwie bardzo istotne, czy wręcz nieodzowne, o tyle decydujące znaczenie dla współczesnych ram normatywnych prawa do samoobrony ma kształt zasad konieczności i proporcjonalności oraz ich stosowanie w konkretnym kontekście faktycznym.

Na zakończenie niniejszego podrozdziału należy dodać, że cząstkowe wyniki pewnego zakresu analizy prowadzącej do opublikowania niniejszej monografii ukazały się wcześniej w formie artykułów^100. Mają one jednak w dużej mierze charakter odzwierciedlający etapy postępującej pracy badawczej i w pewnych aspektach szczegółowych różnią się od efektu końcowego zaprezentowanego w niniejszej pracy.

Rozdział 2.

Ramy normatywne prawa do samoobrony

2.1. Samoobrona w dobie przed Kartą Narodów Zjednoczonych

Jak ujął to Roberto Ago, jeśli samoobrona ma być rozumiana – jak to ma miejsce we współczesnym prawie międzynarodowym – jako nadzwyczajna przesłanka wyłączająca bezprawność działania niezgodnego z ogólnym zakazem użycia siły zbrojnej, nie można doszukiwać się jej w porządku prawnym, który takiego zakazu nie formułuje^101. Dlatego też ścisłej genezy instytucji samoobrony we współczesnym rozumieniu należy się doszukiwać dopiero w okresie, w którym rozpoczął się w prawie międzynarodowym proces odchodzenia od definiowania wojny jako dopuszczalnego środka rozwiązywania sporów i jej delegalizacji. Proces ten rozpoczął się dopiero w pierwszej połowie XX w., a szczególnego znaczenia zaczął nabierać w okresie międzywojennym, w którym po raz pierwszy w historii doszło do delegalizacji wojny mocą postanowień Układu ogólnego w sprawie wyrzeczenia się wojny jako instrumentu polityki narodowej z 1928 r., zwanego powszechnie Paktem Brianda-Kelloga (dalej Pakt B.-K.)102.

Koncepcja samoobrony jako uzasadnienie odwołania się do użycia siły zbrojnej znana była oczywiście dużo wcześniej, a jej początków można doszukiwać się już w starożytności^103, a następnie w średniowieczu. W średniowieczu szczególne znaczenie ma w tym kontekście wykształcona na bazie filozofii chrześcijańskiej – ale czerpiąca też z myśli starożytnej, zwłaszcza Cycerona – prawno-naturalna koncepcja wojny sprawiedliwej. Samoobrona była jednak wówczas rozumiana zasadniczo odmiennie niż współcześnie, gdyż służyła nie tyle samej legalizacji działań o charakterze zbrojnym, lecz powołanie jej miało dominujący wymiar etyczny i teologiczny^104. Z drugiej strony, trzeba zauważyć, że to właśnie na gruncie doktryny wojny sprawiedliwej argumenty etyczne i teologiczne przenikały się z argumentacją prawną i nie jest przypadkiem, że za pierwsze dzieła poświęcone prawu narodów uznaje się właśnie prace poświęcone stosowaniu siły zbrojnej^105. Jak ujął to Roman Kwiecień „w ramach klasycznej tradycji wojny sprawiedliwej, wojny podejmowane z pobudek etycznych stanowiły swoiste archetypy wojen prawomocnych”106.

Nie należy jednak – co trafnie podkreśla Stephen C. Neff – utożsamiać pojęcia wojny sprawiedliwej z wojną o charakterze obronnym. Iusta causa, czyli słuszna przyczyna, która stanowiła jedno z pięciu kryteriów średniowiecznej koncepcji wojny sprawiedliwej^107, była bowiem rozumiana bardzo szeroko i obejmowała także działania o charakterze zaczepnym, o ile służyły one podstawowemu celowi, czyli zwalczaniu zła i obronie dobra – tylko w tym najszerszym sensie można mówić o jej obronnym charakterze^108. W omawianym okresie historycznym charakter wojny pomiędzy dwoma państwami był więc rozstrzygany na podstawie kryterium słusznej przyczyny (lub jej braku), a nie prawie do samoobrony przed bezprawnym atakiem^109. W tym kontekście wyraźnie widać, że wojna obronna jawiła się jako instytucja o istotnie odmiennym charakterze od wojny sprawiedliwej, czy też ściślej – jedynie jako możliwy element definiowania wojny sprawiedliwej^110.

Podkreślenia wymaga też podział średniowiecznych wojen na toczące się między ówczesnymi państwami i określane jako wojny publiczne oraz – nader powszechne wówczas – wojny prywatne. O ile odniesienie do wojny obronnej dotyczyło tej pierwszej kategorii, o tyle bezpośrednie powoływanie samoobrony, jako naturalnego prawa każdego do odparcia siły siłą, charakterystyczne było przede wszystkim w kontekście wojen prywatnych. W konsekwencji samoobrona miała w takim rozumieniu istotnie węższy charakter, sprowadzony zasadniczo do prawa odparcia rzeczywistej napaści.

Takie ujmowanie samoobrony typowe było – przynajmniej do pewnego stopnia – także dla polskiej XV-wiecznej szkoły prawa wojny. Cechą charakterystyczną, która przyczyniła się do jej oryginalności, było podkreślanie przez jej współtwórców, zarówno przez Stanisława ze Skarbimierza, jak i przez Pawła Włodkowica, szczególnej roli pokoju. Roman Kwiecień, komentując kazanie De bellis iustis Stanisława ze Skarbimierza, zauważa, że dla jego autora „to zachowanie pokoju, a nie status prawny i religijny sprzymierzonych, stanowi wartość naczelną, pozwalającą na kwalifikację wojen jako sprawiedliwych bądź niesprawiedliwych i tym samym jako prawnych i bezprawnych”111. Nacisk na zachowanie pokoju był ściśle powiązany z zawężającym interpretowaniem słusznej przyczyny i formułowaniem wysoce wówczas nowatorskiego postulatu zakazu wszczynania wojen w celu zbrojnego nawracania pogan i niszczenia ich państw. W takim zawężającym ujęciu słusznej przyczyny wzrasta niewątpliwie znaczenie samoobrony, jako niebudzącego wątpliwości uzasadnienia wojny.

Na szczególna uwagę zasługuje kazanie De bellis iustis Stanisława ze Skarbimierza, które stanowi spójny wykład wojny sprawiedliwej opracowany na początku XV wieku^112. Bezpośrednio do samoobrony odnosi się autor ten w kazaniu dwukrotnie: w paragrafie 12. i w paragrafie 19. Rozdzielenie tych fragmentów, niewątpliwie zakłócające spójność wywodu, Ludwik Ehrlich przypisuje pomyłce kopisty^113. Nie sposób nie zauważyć, że w kontekście całości wykładu kwestia samoobrony, ujęta w dwóch zwięzłych paragrafach, stanowi problem istotny, ale zdecydowanie nie pierwszoplanowy i niebudzący większych kontrowersji. W paragrafie 12. Stanisław ze Skarbimierza przywołuje za wcześniejszymi autorami – przede wszystkim za Wilhelmem z Rennes, znanym glosatorem Rajmunda z Penjafort – wywodzącą się z prawa rzymskiego zasadę, „że każdemu wolno z mocy prawa przyrodzonego siłę siłą niezwłocznie odeprzeć z zastrzeżeniem bezwinnej ostrożności”114. Dopuszczalne jest to bez należytego upoważnienia monarchy lub kościoła. Kwestia braku upoważnienia jest rozwinięta z odniesieniem do prawa rzymskiego w paragrafie 19. kazania. Ujęcie takie jest widoczne również u Pawła Włodkowica, który w dziele Ad Episcopum Cracoviensem z 1432 r. pisze, między innymi, że „[n]igdy bowiem nie jest pozwolone przez prawo, aby wojna mogła nastąpić z własnej mocy, chyba gdy się odpiera siłę siłą z zastrzeżeniem bezwinnej ostrożności”115. Dalsza część paragrafu 12. kazania kanonika wawelskiego dotyczy natomiast rozumienia niezwłoczności odparcia napaści. Formułuje on w tym kontekście postulat szerokiego – jak zauważa Ludwik Ehrlich, szerszego niż autorzy wcześniejsi^116 – rozumienia tego pojęcia, zgodnie z którym jeśli zaatakowany „nie może natychmiast zgromadzić wojska, dopiero po miesiącu lub dwóch, lub więcej, aby w ten sposób uwolnić grody czy odebrać łup, będzie się uważało, że niezwłocznie się broni czy chroni”117.

Jak łatwo zauważyć, powyższe postulaty czytane z dzisiejszej perspektywy pobrzmiewają zaskakująco aktualnie, czy to odnośnie do współczesnego ujmowania prawa do samoobrony jako użycia siły dopuszczalnego pomimo braku autoryzacji RB ONZ, czy też odnośnie do współczesnego ujmowania wymogu natychmiastowości użycia siły w samoobronie. Należy jednak pamiętać – na co wskazuje też cytowany wyżej fragment – że ówczesne rozumienie samoobrony rozciągało się nie tylko na samo odparcie ataku, ale również na odebranie łupu, czy nawet na pomszczenie napaści^118, choć akurat w tej ostatniej kwestii Stanisław ze Skarbimierza zdaje się zachowywać daleko idącą powściągliwość.

W poglądach krakowskich uczonych uwidacznia się też problem nieostrego podziału na wojny publiczne i wojny prywatne. Za Ludwikiem Ehrlichem przyjmuje się dość powszechnie, że w kazaniu De bellis iustis Stanisław ze Skarbimierza rozumie wojnę jako wojnę publiczną a nie wojnę prywatną^119. Wskazywać na to mogą, między innymi, przekształcenia w powoływanych w paragrafie 12. poglądach Wilhelma z Rennes. O ile ten ostatni wyraźnie odnosi się do wojen prywatnych, używając słowa „szlachcic”, o tyle słowo to jest konsekwentnie zastępowane przez Stanisława ze Skarbimierza słowami „król” lub „monarcha” albo w ogóle pomijane^120. Wydaje się jednak, że o ile krakowski uczony niewątpliwe koncentrował się na problematyce wojen publicznych, o tyle nie był w stanie pominąć problematyki wojen prywatnych, choć były one ówcześnie zjawiskiem zdecydowanie bardziej powszechnym na zachodzie Europy niż w Polsce. Świadczyć o tym zdaje się pierwsze zdanie paragrafu 12. kazania („Może też ktoś, dla odzyskania własności i obrony ojczyzny, wszcząć wojnę bez upoważnienia monarchy czy kościoła”121). W ten sam sposób tłumaczyć można odwołujący się do prawa rzymskiego paragraf 19. kazania, gdzie również mowa jest o prawie każdego do obrony bez upoważnienia ze strony monarchy lub kościoła i o przyrodzonym prawie, „aby każdy zachowywał siebie przy życiu, a siłę lub gwałt jak może odciskał i przeciwdziałał (im)”122.

Podział na wojny publiczne i wojny prywatne utrzymał się także w następnych stuleciach i jego uwzględnianie charakterystyczne jest na przykład dla czołowych przedstawicieli początku ery nowożytnej: Alberico Gentiliego i Hugo Grocjusza^123. Rekonstruując, między innymi, ich poglądy, Stephen C. Neff wskazuje na cztery podstawowe różnice pomiędzy wojną obronną a samoobroną: po pierwsze, wojna obronna była prerogatywą państw, a samoobrona prawem osób prywatnych; po drugie, wojna obronna miała zdecydowanie szerszy charakter i w przeciwieństwie do samoobrony mogła obejmować działania prewencyjne; po trzecie, samoobrona była ograniczona jedynie do odparcia samego ataku, podczas gdy wojna obronna mogła mieć dalej idący charakter; po czwarte wreszcie, do wojny obronnej w przeciwieństwie do samoobrony stosował się formalny wymóg jej wypowiedzenia^124. Powyższe rozróżnienie na wojnę obronną i samoobronę, które do pewnego stopnia jest obecne także w późniejszej refleksji filozoficznej i prawnej^125, pozwala na ściślejsze zrozumienie genezy współczesnej konstrukcji prawa do samoobrony. Konstrukcji tej jest niewątpliwie znacznie bliżej, nie tylko terminologicznie, do drugiej z wymienionych tradycji. W tym kontekście widać też wyraźnie nowatorstwo omówionego wyżej podejścia Stanisława ze Skarbimierza, który sprowadzał pojęcie samoobrony w istotnym stopniu – choć, jak zaznaczono wyżej, nie wyłącznie – do publicznej wojny obronnej.

Akceptacja znaczenia wojny w stosunkach międzynarodowych i jej prawne uznanie narastało od XVII w., poprzez wiek XVIII, żeby osiągnąć swój szczyt w wieku XIX, kiedy wojna stała się jedną z instytucji prawa międzynarodowego^126. W konsekwencji tego stanu rzeczy prawne ujęcie samoobrony jako przesłanki legalizacji odwołania się do użycia siły zbrojnej nie miało istotnego znaczenia. Stan ten zaczął się zmieniać – jak zaznaczono na wstępie niniejszego rozdziału – dopiero z rozpoczęciem procesu delegalizacji wojny, który nabrał istotnego znaczenia w okresie międzywojennym. To właśnie wtedy prawo do samoobrony zaczyna być konstruowane jako przesłanka wyłączająca bezprawność użycia siły zbrojnej.

Przed odniesieniem się do okresu przedwojennego warto jednak zatrzymać się nad jednym dziewiętnastowiecznym przypadkiem: incydentem parowca Caroline z 1837 r. Stał się on bowiem punktem odniesienia w kształtowaniu się prawa do samoobrony nie tylko w okresie międzywojennym, ale pozostaje takim do dnia dzisiejszego, zyskując miano swoistego casus classicus prawa do samoobrony. Mianem tym określił incydent parowca Caroline Robert Jennings w szeroko powoływanym do dnia dzisiejszego artykule z roku 1938^127.

Incydent związany był z kanadyjską zbrojną rebelią przeciwko panowaniu brytyjskiemu, która rozpoczęła się w 1837 roku^128. Grupy powstańców kanadyjskich przekraczały granice kanadyjsko-amerykańską, szukając schronienia i korzystając z nieformalnego wsparcia ludności amerykańskiej. Rząd amerykański zachowywał neutralność, choć faktycznie nie był w stanie przeciwdziałać powszechnie udzielanemu rebelii wsparciu. W dniu 13 grudnia 1837 r. znacząca grupa rebeliantów opanowała brytyjską wyspę Naval leżącą na granicznej rzece Niagara, nieopodal słynnego wodospadu o tej samej nazwie. Wyspa ta była w założeniu bazą wypadową do ataków na lądowe terytorium brytyjskiej Kanady. Atakowano z niej także brytyjskie jednostki przepływające nieopodal. Rebelianci wynajęli niewielki parowiec o nazwie Caroline, który wykorzystywali do zaopatrywania się w broń, amunicję i do transportu ochotników z terytorium amerykańskiego. Parowiec ten został zniszczony w nocy 29 grudnia 1837 r. przez ekspedycję brytyjską, kiedy cumował w porcie po amerykańskiej stronie granicy. Incydent ten wywołał zdecydowany protest rządu amerykańskiego zarzucającego Brytyjczykom naruszenie amerykańskiego terytorium i zapoczątkował następnie długotrwałą wymianę korespondencji dyplomatycznej pomiędzy stroną amerykańską a brytyjską. Do eskalacji sporu doszło na skutek zatrzymania przez władze amerykańskie w 1840 r. na terytorium Stanów Zjednoczonych Alexandra McLeoda, podwładnego rządu brytyjskiego, podejrzanego o udział w ekspedycji^129. Od samego początku sporu dotyczącego zniszczenia parowca Caroline strona brytyjska powoływała się przede wszystkim na – łącznie wówczas rozumiane – działanie w samoobronie (self-defence) i w celu zapewnienia przetrwania (self-preservation)130. Ta argumentacja doprowadziła do sformułowania przez amerykańskiego sekretarza stanu Daniela Webstera odpowiedzi, która przeszła do historii jako „formuła Webstera” albo „doktryna Caroline”. Daniel Webster użył sformułowania, że aby skutecznie powoływać się na przedstawioną argumentację, rząd brytyjski musi „wykazać konieczność samoobrony, natychmiastowej, nieodpartej, nie pozostawiającej wyboru środka, ani chwili na zastanowienie” („to show a necessity of self-defense, instant, overwhelming, leaving no choice of means, and no moment for deliberation”) i dalej, że „działanie, uzasadnione koniecznością samoobrony, musi być ograniczone przez tę konieczność i jednoznacznie się w niej mieścić” („the act, justified by the necessity of self-defense, must be limited by that necessity, and kept clearly within it”)131.

Formułę Webstera, zgodnie z którą prawo do samoobrony pozostaje ograniczone warunkami natychmiastowości, konieczności i proporcjonalności dość powszechnie uznano za odzwierciedlenie uregulowania prawa do samoobrony w normie zwyczajowej. Podejście takie było i jest typowe zarówno w dobie Ligi Narodów, jak i pod rządami Karty Narodów Zjednoczonych. Także współcześnie, wobec wyzwań XXI wieku, formuła Webstera jest konsekwentnie przywoływana^132. Niewątpliwie automatyczne powoływanie formuły Webstera jako odzwierciedlenia współcześnie obowiązującej normy zwyczajowej jest daleko idącym uproszczeniem. Było to zresztą przedmiotem gruntownej krytyki w literaturze^133. Należy zgodzić się z opinią, że w pierwszej połowie XIX wieku – w zupełnie odmiennym stanie prawnym, szeroko dopuszczającym odwołanie się do wojny w stosunkach między państwami – formuła Webstera nie odzwierciedlała ówcześnie obowiązującej normy zwyczajowej, ani też, jako odizolowany incydent, takiej normy nie tworzyła. Nie powinno to jednak prowadzić do zanegowania jej znaczenia dla współcześnie kształtowanego zakresu prawa do samoobrony, jak czynią to cytowani autorzy^134. W tym zakresie ograniczenia prawa do samoobrony warunkami zawartymi w formule Webstera pozostają niezwykle adekwatne, ale też prowadzą do istotnych sporów o ich zakres i o odniesienie ich do określonych sytuacji, w których może mieć zastosowanie prawo do samoobrony. Rację ma więc James A. Green, stwierdzając, że z dzisiejszej perspektywy nie ma znaczenia status prawny, jaki miała formuła Webstera w czasie kiedy została sformułowana, czy w okresach następnych. Kwestią zasadniczą pozostaje określenie statusu formuły Webstera dzisiaj, wobec obowiązującego stanu prawnego i w świetle współczesnej praktyki państw^135. Inaczej mówiąc, należy odpowiedzieć na pytanie w jakim stopniu i w jakim kontekście postulowane przez Webstera ograniczenia prawa do samoobrony są współcześnie zasadne – to bowiem, że zasadne są nie może budzić żadnych wątpliwości. Próba odpowiedzi na tak postawione pytanie będzie konsekwentnie podejmowana w dalszych częściach niniejszego opracowania.

Incydent parowca Caroline jest też niezwykle istotny z perspektywy podejmowania problemu będącego głównym tematem niniejszej pracy, tj. kwestii dopuszczalności zastosowania prawa do samoobrony wobec aktorów niepaństwowych. Zbrojna akcja sił brytyjskich skierowana była bowiem nie przeciwko innemu państwu, w tym wypadku Stanom Zjednoczonym, lecz przeciwko rebeliantom. Doszło do niej jednak na terytorium innego państwa, gdzie rebelianci otrzymywali wymierną pomoc w walce oraz schronienie. Działo się tak pomimo oficjalnie deklarowanej neutralności Stanów Zjednoczonych, których władze nie były jednak w stanie nieformalnemu wsparciu rebeliantów skutecznie przeciwdziałać. Jest to więc modelowy przykład sytuacji, z którą mamy do czynienia także współcześnie, zwłaszcza w kontekście zagrożenia międzynarodowym terroryzmem.

Co więcej, należy zwrócić uwagę, że użycie siły przez Brytyjczyków nie stanowiło typowego odparcia mającej miejsce napaści zbrojnej. Było to raczej działanie w celu uniemożliwienia prowadzenia przez rebeliantów działań zaczepnych i zorganizowania napaści zbrojnej na dużą skalę w przyszłości. Mamy tu więc do czynienia z niezwykle istotnym współcześnie dylematem dotyczącym zakresu dopuszczalnej samoobrony uprzedzającej/prewencyjnej. Incydent parowca Caroline uwypukla w jaskrawy sposób połączenie problemu dopuszczalności działań w samoobronie przeciwko aktorom niepaństwowym z kwestią uprzedzającego/prewencyjnego charakteru takich działań. Ten drugi problem wynika z samej istoty działań zbrojnych aktorów niepaństwowych, najczęściej nie prowadzących konwencjonalnie zorganizowanych działań zbrojnych, lecz atakujących – co zwłaszcza typowe jest dla zjawiska współczesnego międzynarodowego terroryzmu – znienacka i w znaczących odstępach czasowych.

Wszystkie wymienione wyżej aspekty każą uwzględnić incydent parowca Caroline i sformułowaną w jego kontekście formułę Webstera jako istotny punkt odniesienia w rozważaniach nad dzisiejszym stanem prawnym regulującym dopuszczalność powołania prawa do samoobrony przeciwko aktorom niepaństwowym.

Jak zaznaczono na początku niniejszego rozdziału, ścisłej genezy instytucji samoobrony we współczesnym rozumieniu należy się doszukiwać dopiero w okresie, w którym rozpoczął się proces delegalizacji wojny w prawie międzynarodowym. Początki tego procesu sięgają przełomu XIX i XX wieku, lecz postępuje on bardzo wolno. Przyspieszenia nabiera dopiero po zakończeniu I wojny światowej na skutek związanych z nią traumatycznych doświadczeń. Wtedy to właśnie gwałtownie rośnie rola instytucji samoobrony. W ocenie Stephena C. Neffa „one of the most significant, but least noticed, developments of the interwar period was to bring self-defence, in the narrow sense of warding off an attack, into the law of interstate relations in a significant way for the first time”136.

Pierwszym istotnym ograniczeniem dopuszczalności odwołania się do wojny wprowadzonym po I wojnie światowej było sformułowane w Pakcie Ligi Narodów (dalej: Pakt LN) uwarunkowanie legalności wojny od wcześniejszego wykorzystania procedury rozwiązywania sporów na podstawie Paktu LN. Było to więc ograniczenie czysto formalne i pojęcie wojny nadal było rozumiane w dziewiętnastowiecznym znaczeniu dopuszczalnego środka rozwiązywania sporów międzynarodowych^137, a odwołanie się do wojny po bezskutecznym wykorzystaniu przewidzianej procedury pozostawało legalne. Nie może więc dziwić, że Pakt LN w żaden sposób nie odwoływał się do pojęcia samoobrony.

Sytuacja zmienia się diametralnie w momencie przyjęcia w 1928 r. Paktu B.-K., który po raz pierwszy zdelegalizował wojnę w prawie międzynarodowym. Takie ujęcie doprowadziło do diametralnego wzrostu znaczenia pojęcia samoobrony. Nie stanowiła ona bowiem zakazanej wojny i w konsekwencji działanie w samoobronnie było równoznaczne z działaniem legalnym. Takie ujęcie widoczne jest zwłaszcza w kontekście artykułowania stanowisk państw w procesie negocjacyjnym prowadzącym do przyjęcia Paktu B.-K. O ile bowiem sam Pakt B.-K. żadnego odniesienia do pojęcia samoobrony nie zawierał, o tyle państwa negocjujące wyraźnie wyrażały swoje zgodne stanowiska, że podjęcie działań zbrojnych w samoobronie jest przyrodzonym prawem każdego państwa i nie stanowi wojny w rozumieniu Paktu B.-K.138 Charakterystyczne było w tym względzie stanowisko Polski wyrażone w nocie z dnia 17 lipca 1928 r. stanowiącej odpowiedź na zawierającą projekt Paktu B.-K. notę amerykańską z dnia 23 czerwca 1923 r. W nocie z 1928 r., w której rząd polski akceptował projekt i wyrażał gotowość podpisania paktu, zawarto trzy uwagi interpretacyjne. Zgodnie z jedną z nich, Pakt B.-K. w żaden sposób nie naruszał przyrodzonego każdemu państwu prawa do „uprawnionej obrony”139. Natomiast o braku odniesienia w Pakcie B.-K. do prawa do samoobrony zadecydowało konsekwentne stanowisko amerykańskie, zgodnie z którym pojęcie to nastręczało poważne problemy w odniesieniu do sformułowania jego precyzyjnej definicji legalnej^140.

Znaczenie Paktu B.-K. jest niewątpliwie przełomowe – także ze względu na uzyskanie przez ten dokument powszechnego zakresu stosowania^141. Niemniej jednak trzeba zauważyć, że przejawem omawianego ujęcia prawa do samoobrony były już – wcześniejsze od Paktu B.-K. – traktaty lokareńskie^142, a konkretnie Traktat o gwarancjach wzajemnych zawarty w dniu 16 października 1925 r. przez Niemcy, Belgię, Francję, Wielką Brytanię i Włochy^143. Zgodnie z jego art. 2 Niemcy i Belgia oraz Niemcy i Francja zobowiązały się we wzajemnych stosunkach nie wszczynać napaści, nie dokonywać inwazji ani nie uciekać się do wojny. Równocześnie jednak art. 2 stanowił także, że zobowiązanie powyższe nie rozciąga się na wykonania prawa do „uprawnionej obrony”. Na analogicznej konstrukcji oparty był też przyjęty w ramach Ligi Narodów tzw. Protokół genewski z 1924 r. dotyczący pokojowego rozstrzygania sporów międzynarodowych^144, który jednak nigdy nie wszedł w życie. Dokument ten nie posługiwał się co prawda pojęciem samoobrony, lecz stanowił, że wyjątkiem od nałożonego zobowiązania do powstrzymania się od wszczynania wojny pozostaje „przeciwstawienie się aktom agresji”145. Podobne ujęcie można znaleźć także w dwustronnych umowach zawieranych w tym czasie^146.

W omawianym okresie zarysowuje się też wyraźne prawne przeciwstawianie samoobrony i agresji^147, która to relacja pozostaje kluczową do dnia dzisiejszego. Państwo, które indywidualnie używa siły zbrojnej działa w samoobronie lub dopuszcza się aktu agresji. Współcześnie tertium non datur. Natomiast w okresie międzywojennym istniały dwie opcje, aby państwo, które jednostronnie użyło siły zbrojnej, mogło wykazać działanie zgodne z prawem (tym samym unikając możliwości zastosowania wobec niego sankcji na podstawie Paktu LN i nie naruszając zobowiązań wynikających z Paktu B.-K.). Alternatywą powołania się na prawo do samoobrony pozostawała jeszcze możliwość odwołania się do – zasadniczo niedopuszczalnych współcześnie – instytucji represaliów zbrojnych. Było to możliwe w kontekście dominującego ówcześnie subiektywnego definiowania wojny. Zgodnie z tym ujęciem wojna w sensie prawnym miała miejsce tylko wtedy, gdy istniał zamiar państw do wszczęcia wojny. Decydująca była więc intencjonalność, a nie natura samych dokonanych aktów. Obiektywne ujmowanie wojny warunkujące jej istnienie od oceny określonych działań zbrojnych państw (ich dwustronności, ale także stopnia ciężkości aktów zbrojnych) było poglądem zdecydowanie mniej podzielanym. Niewątpliwie brak zdefiniowania wojny zarówno w Pakcie LN, jak i w Pakcie B.-K. otwierał możliwości nadużyć interpretacyjnych i ostatecznie przesądzał o ich nieefektywności. Trzeba też zwrócić uwagę, że szerszy zakres miały natomiast gwarancje wynikające z wymienionego wyżej traktatu lokareńskiego, który zakazując, poza wojną, także wszczynania napaści i dokonywania inwazji wykluczał odwołanie się do represaliów zbrojnych^148. Podobnie, dalej niż zobowiązania z Paktu B.-K., sięgały zobowiązania wynikające z późniejszych dwustronnych traktatów zabraniających agresji, w tym traktatów zawartych przez Polskę ze Związkiem Radzieckim w 1932 r. i z Niemcami w 1934 r.149

Trafnie zauważa się w literaturze, że powołanie się na represalia zbrojne było często korzystniejsze dla państw, gdyż nawet jeśli dane państwo nie wykazało bezprawności działań drugiej strony, na które podjęte zbrojne działania odwetowe stanowiły odpowiedź i w konsekwencji instytucja represaliów zbrojnych nie mogła znaleźć zastosowania, to i tak państwo to nie ponosiło odpowiedzialności za wszczęcie wojny, gdyż prawnie ona nie istniała – rozstrzygający był brak zamiaru jej wszczęcia^150. Natomiast bezskuteczne powołanie się na samoobronę zasadniczo powinno było wiązać się z uznaniem odpowiedzialności za wszczęcie nielegalnej wojny. Tak było na przykład w przypadku granicznego konfliktu zbrojnego z 1925 r. pomiędzy Bułgarią i Grecją, która bezskutecznie powoływała się na forum Ligi Narodów na działanie w samoobronie, a także w przypadku nieuznania przez Ligę Narodów argumentacji Włoch uzasadniających samoobroną inwazję Etiopii w 1935 r.

Co interesujące, praktyka wykazała jednak, że bezskuteczne powoływanie się na samoobronę niekoniecznie skutkować musiało prawnym uznaniem wojny. Tak było na przykład w konflikcie mandżurskim z 1931 r. Japonia, która dokonała inwazji na chińską Mandżurię, powoływała się – między innymi – na działania w samoobronie. Pomimo że argument ten nie został przyjęty na forum Ligi Narodów i w konsekwencji uznano działania Japonii za bezprawne, to stwierdzono, że – ze względu na brak odniesienia się do pojęcia wojny przez strony konfliktu – prawnie ona nie istnieje. Uznawanie danych konfliktów zbrojnych nie jako wojny lecz jako relacji „agresja-samoobrona” wiązało się także z prawnym ujmowaniem neutralności państw. Na państwach neutralnych spoczywały bowiem obowiązki symetrycznej neutralności wobec państw toczących wojnę, co mogło prowadzić do stawiania jednej ze stron w znacząco gorszej sytuacji faktycznej, nawet jeśli była ona ofiarą agresora. Paradoksalnie więc państwo będące ofiarą agresora nie miało interesu, aby dążyć do kwalifikowania konfliktu jako wojny i wstrzymywało się z deklaracją wojny. Sytuację tego typu ujmuje bardzo obrazowo na przykładzie praktyki amerykańskiej Stephen C. Neff^151. Wskazuje on przykładowo, że uznanie konfliktu włosko-etiopskiego za wojnę przez Stany Zjednoczone (a także przez inne państwa) skutkowało znaczącym pogorszeniem sytuacji Etiopii, która nie była w stanie otrzymać odpowiedniej pomocy amerykańskiej w postaci uzbrojenia, co stawiało ją na przegranej pozycji wobec znacznie silniejszego i samo wystarczającego przeciwnika, który był agresorem. Aby uniknąć powtórzenia takiej sytuacji w kolejnym przypadku, Stany Zjednoczone nie uznały za wojnę konfliktu zbrojnego pomiędzy Japonią a Chinami z 1937 r. (żadna ze stron nie wypowiedziała wojny, a Japonia bezskutecznie powoływała się na działanie w samoobronie), aby nie stawiać w gorszej sytuacji Chin, będących w istocie ofiarą japońskiej agresji.

Powyższe przykłady wyraźnie wskazują, że odwoływanie się do prawnego pojęcia wojny stawało się coraz mniej adekwatne i istotnie przyczyniało się do wysokiej nieefektywności regulacji międzywojennych. Natomiast już w tym okresie coraz bardziej zaczęły zyskiwać na znaczeniu pojęcia agresji i samoobrony. Znajdzie to pełny wyraz prawny w prawnomiędzynarodowych regulacjach dopuszczalności użycia siły zbrojnej ukształtowanych po II wojnie światowej. Doświadczenie okresu międzywojennego stanie się nie do przecenienia. Nie sposób jednak nie zauważyć, że już w okresie międzywojennym bardzo wyraźnie rysuje się też tendencja do nadużywania prawa do samoobrony i powoływania się na nie przez państwa w istocie będące agresorem.

2.2. Współczesne podstawy prawa do samoobrony

Traumatyczne doświadczenie II wojny światowej wymusiło podjęcie na nowo wysiłków w celu zapewnienia utrzymania międzynarodowego pokoju. Niewątpliwie bardzo pomocne w podjętych pracach były negatywne doświadczenia z mechanizmami okresu międzywojennego, których nieefektywność w pełni obnażyła tragedia wojny światowej na niespotykaną dotychczas skalę. Wysiłki te doprowadziły do przyjęcia w 1945 r. KNZ konstytuującej ONZ. Głównym celem ONZ stało się utrzymanie międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa, czemu służyć miały kompleksowo uregulowane mocą KNZ reguły ograniczające dopuszczalność użycia siły zbrojnej, zabezpieczone mechanizmami sankcyjnymi. Rozwiązania KNZ niemal natychmiast po jej przyjęciu stały się przedmiotem kontrowersji i poważnej krytyki. Kontrowersje trwają do dnia dzisiejszego. Niemniej jednak regulacja KNZ nadal – mimo upływu blisko 70 lat – wytycza współczesne podstawy dopuszczalności użycia siły zbrojnej. Nie sposób też nie zauważyć, że pomimo częstej adekwatności podnoszonych uwag krytycznych, regulacja ta istotnie przyczyniła się do uchronienia świata od kolejnej katastrofy zbrojnego konfliktu światowego.

Współczesne prawnomiędzynarodowe ramy dopuszczające użycie siły zbrojnej oparte są na sformułowanym w art. 2 ust. 4 KNZ zakazie groźby i użycia siły, od którego to zakazu przewidziano wyłącznie dwa, wyraźnie ze sobą powiązane, wyjątki: użycie siły w ramach systemu bezpieczeństwa zbiorowego z upoważnienia RB ONZ na podstawie jej kompetencji z rozdziału VII KNZ, oraz użycie siły w ramach samoobrony na podstawie art. 51 KNZ.

Od razu rzuca się w oczy kilka podstawowych różnic w stosunku do regulacji okresu międzywojnia opartych na Pakcie LN i Pakcie B.-K. W ujęciu KNZ delegalizacja objęła także samą groźbę użycia siły. Przede wszystkim jednak wprowadzono ściśle określony mechanizm sankcyjny w ramach systemu bezpieczeństwa zbiorowego. Wyraźne są też różnice terminologiczne i wynikające z nich konsekwencje. KNZ odchodzi od prawnego pojęcia „wojny” i zastępuje je szerszym pojęciem „użycia siły”, co miało w swej istocie przyczynić się do wyeliminowania wspomnianych wyżej, typowych dla okresu międzywojennego, prób kwalifikacji działań zbrojnych państw nie jako zabronionej wojny, lecz jako innych niezabronionych form użycia siły zbrojnej. Ujęcie przyjęte w KNZ prowadzi w konsekwencji do całkowitego zdelegalizowania represaliów zbrojnych, co jest współcześnie powszechnie akceptowane^152. Odejście od pojęcia wojny przejawia się też w użyciu w KNZ innych kluczowych terminów, tj. „samoobrony”, „agresji” i „napaści zbrojnej”. Deprecjacji prawnego pojęcia wojny w międzynarodowym porządku prawnym okresu powojennego dopełnia pojęcie „konfliktu zbrojnego”, przyjmowane dla określenia sytuacji faktycznych działań zbrojnych, które zaczęło być powszechnie stosowane w instrumentach dotyczących ius ad bellum a zwłaszcza ius in bello.

Zastosowana terminologia i związane z nią kwestie interpretacyjne od samego początku zrodziły jednak na gruncie KNZ zróżnicowane i zasadnicze problemy. Po pierwsze, art. 2 ust. 4 KNZ posługuje się jedynie pojęciem „siły” bez dookreślenia jej jako „siły zbrojnej”, co było asumptem do prób prawnego rozciągnięcia zakazu również na inne formy siły. Współcześnie jednak pozostaje jednoznaczne, że art.2 ust. 4 KNZ odnosi się tylko do pojęcia „siły zbrojnej”153. Pojawiło się też istotne pytanie jak rozumieć dookreślenie z art. 2 ust. 4 in fine KNZ, mówiące o zakazie groźby i użycia siły „przeciwko integralności terytorialnej lub niepodległości politycznej jakiegokolwiek państwa bądź w jakikolwiek inny sposób niezgodny z Celami Narodów Zjednoczonych”154. Zgodnie z powszechnie dominującym poglądem nie można jednak powyższego dookreślenia interpretować w sposób zawężający zakaz groźby i użycia siły zbrojnej. Takie ujęcie znajduje zresztą potwierdzenie w travaux préparatoires do art. 2 ust. 4 KNZ, które wskazują na wolę szczególnego podkreślenia przez niektóre mniejsze państwa waloru ochronnego zakazu wobec integralności terytorialnej i niepodległości politycznej^155. Natomiast zwrot „bądź w jakikolwiek inny sposób niezgodny z Celami Narodów Zjednoczonych” ma w stosunku do poprzednich dwóch charakter domykający, co pozostaje ewidentne, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę, że podstawowym celem ONZ pozostaje utrzymanie międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa^156.

Na gruncie KNZ wysoce niejasna pozostawała też – i pozostaje nadal – relacja pomiędzy pojęciami agresji i napaści zbrojnej, ściśle przekładająca się w tym drugim przypadku na zakres znaczeniowy pojęcia samoobrony. Antycypując dalszą szczegółową analizę tej kwestii, która zostanie podjęta poniżej^157, można stwierdzić, że jest to przykład problemu interpretacyjnego, który w dużym stopniu przypominać będzie charakterystyczne dla okresu międzywojennego spory dotyczące takiej kwalifikacji prawnej podjętych przez państwa działań zbrojnych, aby uniknąć uznania ich za niedopuszczalną wojnę.

Wprowadzenie do KNZ pojęcia samoobrony uporządkowało – przynajmniej do pewnego stopnia – nomenklaturę w tym względzie, która wcześniej obejmowała także pojęcia takie, jak „uprawniona obrona”, „wojna obronna”, czy „obrona konieczna”. W języku polskim przyjęło się konsekwentnie używać terminu „samoobrona” za angielskim tekstem autentycznym KNZ (ang.: self-defence) i rosyjskim (ros.: самооборонa). Takim samym znaczeniem posłużono się również w chińskim tekście autentycznym (chiński: zìwèi^158). Warto jednak podkreślić różnice pomiędzy pięcioma tekstami autentycznymi KNZ. We francuskim i hiszpańskim tekście autentycznym posłużono się bowiem terminem „uprawniona obrona” (fr.: légitime défense; hiszp.: legítima defensa).

Wersja angielska od początku wzbudzała kontrowersje w związku z nieadekwatnością tego terminu w kontekście jego wymiaru zbiorowego. Identyczny problem powstaje w języku polskim. Z językowego punktu widzenia mówienie bowiem o samoobronie zbiorowej jest niepoprawne^159. Nie zmienia to jednak faktu, że takie pojęcie przyjęło się i jest dzisiaj powszechnie stosowane. Odnosząc się do prawa do samoobrony zbiorowej należy zaznaczyć, że jest ono ściśle zależne od prawa do samoobrony indywidualnej. Wiąże się to z wymogiem sformułowania przez zaatakowane państwo żądania przystąpienia przez inne państwa do samoobrony zbiorowej. Wymóg ten, podniesiony przez MTS w wyroku w sprawie Nikaragui z 1986 r.160 i potwierdzony w wyroku w sprawie platform wiertniczych z 2003 r.161, nie jest współcześnie kontestowany. Pamiętać oczywiście należy, że prawo do samoobrony zbiorowej może wiązać się ze wzajemnymi zobowiązaniami państw na mocy dwu- lub wielostronnych umów międzynarodowych gwarantujących wzajemne zobowiązania obronne. W tym kontekście można więc mówić o obowiązku samoobrony zbiorowej w rozumieniu udzielenia wsparcia w odparciu napaści zbrojnej przez zaatakowane państwo. Problematyka samoobrony zbiorowej nie będzie jednak w niniejszym opracowaniu przedmiotem szczegółowej, odrębnej analizy.

Jak już zaznaczono wyżej, w KNZ przewidziano jedynie dwa wyjątki od zakazu użycia siły zbrojnej: użycie siły w ramach systemu bezpieczeństwa zbiorowego i użycie siły w wykonaniu prawa do samoobrony. Samoobrona stała się więc jedną z podstawowych instytucji prawnej regulacji dopuszczalności użycia siły zbrojnej. Równocześnie jednak, twórcy KNZ nadali jej w stosunku do systemu bezpieczeństwa zbiorowego charakter wtórny. Przy założeniu bowiem efektywnego funkcjonowania tego ostatniego, znaczenie prawa do samoobrony miało mieć jedynie charakter pomocniczy i tymczasowy. Wyraźnie widoczne jest to w samym sformułowaniu art. 51 KNZ, który stanowi:

„Nic w niniejszej Karcie nie narusza przyrodzonego prawa każdego członka Organizacji Narodów Zjednoczonych, przeciwko któremu dokonano napaści zbrojnej, do indywidualnej lub zbiorowej samoobrony, zanim Rada Bezpieczeństwa zastosuje środki konieczne dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa. Środki podjęte przez członków w wykonaniu prawa do samoobrony są natychmiast podawane do wiadomości Radzie Bezpieczeństwa i w żaden sposób nie naruszają wynikającej z niniejszej Karty kompetencji i odpowiedzialności Rady do podjęcia w każdym czasie akcji, jaką uzna ona za konieczną dla utrzymania albo przywrócenia międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa”162.

Art. 51 KNZ przewiduje więc ścisłe powiązanie – i faktyczne podporządkowanie – prawa do samoobrony kompetencjom RB ONZ. Wyraźnym tego przejawem jest też usytuowanie art. 51 w rozdziale VII KNZ. Należy zgodzić się z poglądem, że praktyka wskazuje na generalną akceptację takiego podporządkowania przez państwa^163. Nie pozostaje jednak ono nieograniczone, a kluczowe znaczenie ma powszechnie akceptowane kryterium efektywności podjętych środków. Niemniej jednak, to właśnie ocena efektywności podjętych środków i kwestia, kto do podjęcia tej oceny jest uprawniony pozostaje wysoce sporna.

Wyraźnym przejawem podporządkowania w KNZ prawa do samoobrony systemowi bezpieczeństwa zbiorowego jest też zobowiązanie danego państwa do natychmiastowego poinformowania RB ONZ o podjęciu działań w samoobronie. Jako takie zobowiązanie to nie jest kontestowane, choć państwa nie zawsze go dopełniały. Jak trafnie podkreśla Emmanuel Roucounas^164, od czasu wydanego w 1986 r. przez MTS wyroku w sprawie Nikaragui^165 brak wypełnienia tego obowiązku uznaje się za istotną przesłankę uznania, czy samo państwo było świadome działania w samoobronie, co może mieć znaczenie przy ocenie sytuacji, w których odwołanie się przez dane państwo do prawa do samoobrony pozostaje sporne. Podejście takie potwierdziła w 2005 r. Komisja ds. Roszczeń pomiędzy Erytreą a Etiopią^166.