Recenzenci

Prof. dr hab. Anna Młynarska-Sobaczewska

Prof. dr hab. Kamil Zeidler

Wykonanie okładki i stron tytułowych

Przemysław Spiechowski

Grafika na I stronie okładki

Michał Najman

Wydawca

Izabela Grabowska

Redakcja

Iwona Stachowicz

Korekta

Anna Gardyniak

Koordynator produkcji

Mariola Grzywacka

Copyright © by Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2025

ISBN 978-83-01-24394-4

DOI https://doi.org/10.53271/2025.082

eBook został przygotowany na podstawie wydania papierowego z 2025 r. (Wydanie I)

Warszawa 2025

Wydawnictwo Naukowe PWN SA

02-460 Warszawa, ul. Gottlieba Daimlera 2

tel. 22 69 54 321, faks 22 69 54 288

infolinia: 801 33 33 88

e-mail: pwn@pwn.pl

www.pwn.pl

Skład wersji elektronicznej na zlecenie Wydawnictwo Naukowe PWN S.A.:
Michał Latusek

Fragment

Wykaz skrótów

Wstęp

Uwagi metodologiczne

Rozdział 1. Prawo i normy prawne

1.1. Pojęcie prawa i jego geneza

1.2. Funkcje prawa

1.3. Cele prawa

1.4. Pochodzenie prawa

1.5. Tworzenie prawa

1.6. Legitymacja i performatywność prawa

1.7. Normy prawne

1.8. Skuteczność prawa

1.9. Prawo jako obiekt kulturowy

1.10. Społeczna wartość prawa

1.11. Ochrona kultury a cele prawa

Rozdział 2. Kultura i normy kulturowe

2.1. Niejednolitość w definiowaniu kultury

2.2 Kultura a rozwój

2.3. Kultura a cywilizacja

2.4. Kultura a moralność

2.5. Kultura a sztuka

2.6. Kultura a działalność kulturalna

2.7. Kultura a dobro kultury

2.8. Kultura a dziedzictwo kulturalne

2.9. Powstawanie kultury

2.10. Funkcje kultury

2.11. Cele kultury

2.12. Normy kulturowe

2.13. Koegzystencja różnych kultur

2.14. Usuwanie sprzecznych norm kulturowych

2.15. Różnice norm prawnych i kulturowych

Rozdział 3. Polityka kulturalna a prawo do kultury

3.1. Pojęcie i geneza prawa do kultury

3.2. Składowe prawa do kultury

3.2.1. Prawo do kultury jako sztuki

3.2.2. Prawo do kultury jako prawo do samostanowienia

3.3. Prawo do dziedzictwa kulturowego

3.4. Prawo ochrony dziedzictwa kulturalnego
na przykładzie prawa polskiego

3.4.1. Prawo ochrony materialnego dziedzictwa kulturalnego

3.4.2. Prawo ochrony niematerialnego dziedzictwa kulturowego

3.5. Obrona przez kulturę
(cultural defense)

3.6. Prawo do kultury rdzennych mieszkańców

3.7. Polityka kulturalna i jej modele

3.8. Granice ochrony prawa do kultury

Rozdział 4. Kolizja prawa do kultury z innymi dobrami prawnymi

4.1. Prawo do kultury a wolność innych jednostek

4.2. Prawo do kultury a obyczajowość

4.3. Prawo do kultury a porządek publiczny

4.4. Prawo do kultury a życie i zdrowie

4.5. Prawo do kultury a cześć (reputacja) i honor

4.6. Prawo do kultury a wolność seksualna

4.7. Prawo do kultury a środowisko naturalne

4.8. Prawo do kultury a ochrona zwłok ludzkich

4.9. Prawo do kultury a rodzina

4.10. Prawo do kultury w prowadzeniu działalności gospodarczej

4.11. Prawo do kultury aprawo autorskie

4.12. Prawo do kultury a prawo własności przemysłowej

Rozdział 5. Relacja, hierarchia i konflikt norm prawnych i norm kulturowych

5.1. Relacja norm prawnych i kulturowych

5.1.1. Rozdzielność norm prawnych i kulturowych

5.1.2. Tworzenie norm kulturowych na drodze prawnej

5.1.3. Modyfikacja norm kulturowych na drodze prawnej

5.1.4. Eliminacja norm kulturowych na drodze prawnej

5.2. Hierarchia norm prawnych i kulturowych

5.2.1. Nadrzędność kultury nad prawem

5.2.2. Nadrzędność prawa nad kulturą

5.2.3. Korelacja prawa i kultury

5.3. Konflikty norm prawnych i kulturowych

5.3.1. Sprzeczność norm prawnych z normami kulturowymi

5.3.2. Sprzeczność norm kulturowych z normami prawnymi

5.4. Zagrożenia wynikające z prawnej ingerencji w kulturę

Rozdział 6. Próby zmian norm kulturowych na drodze prawnej. Case study

6.1. Konkwista hiszpańska w Nowym Świecie
(Leyes de las Indias i Cristiadas)

6.2. Reformy Piotrowe. Dekret z 16 stycznia 1705 r.
O goleniu brody i wąsów

6.3. Reformy oświeceniowe Józefa II Habsburga
(Toleranzpatent, Toleranzediktvom 1782 i Révolution brabançonne)

6.4. Kalendarz rewolucyjnej Francji i kalendarz gregoriański w Chinach

6.5. Kulturowe ludobójstwo Indian w Ameryce Północnej
(Act for the Government and Protection of Indians and California genocide)

6.6. Zwalczanie szamanizmu na drodze prawnej w Korei Południowej
(Misin Tapa Undong i Saemaul Undong) i Północnej (art. 256 Kodeksu karnego Koreańskiej Republiki Ludowo-Demokratycznej)

6.7. Zwalczanie „starych zwyczajów” w Japonii
(Gokajō no Goseimon, Shintō Shirei oraz ustawy o opiece nad osobami chorymi psychicznie)

6.8. Niszczenie świątyń (Shenci cunfei biaozhun), zwalczanie demonów krów i duchów węży (Héngsǎo yīqiè níuguǐ shéshén) i niszczenie „czterech starych” (Pò Sìjiù) w Chińskiej Republice Ludowej

6.9. Prawny zakaz spożycia alkoholu w Indiach

6.10. Zwalczanie czarów i zabobonu w Indiach

6.11. Zwalczanie praktyk sati w Indiach
(Sati Prvention Act, 1987)

6.12. Ludobójstwo kulturowe ludności autochtonicznej Australii

6.13. Zwalczanie czarów i praktyk barbarzyńskich
w wybranych krajach Afryki

6.14. Zwalczanie okaleczania rytualnego (FGM) w Republice Kenii
– Prohibition of Female Genital Mutilation Act z 2011 r.

6.15. O prawnych regulacjach dotyczących noszenia hidżabu w Iranie
– Kashf-e hijab oraz ustawa o wsparciu rodziny poprzez promowanie kultury czystości i hidżabu

Rozdział 7. Wnioski końcowe

Bibliografia

Przypisy

Pozostałe rozdziały dostępne w pełnej wersji e-booka.

Wykaz skrótów

k.k. – Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (t.j. Dz.U. 2025.383).

k.r.o. – Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 2809).

Konstytucja RP – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (t.j. Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483, z 2001 r. Nr 28, poz. 319, z 2006 r. Nr 200, poz. 1471, z 2009 r., Nr 114, poz. 946).

k.w. – Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 2119, z 2024 r. poz. 1907).

u.o.d.k. – Ustawa z dnia 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury (t.j. Dz.U. z 1999 r. Nr 98, poz. 1150, z 2000 r. Nr 120, poz. 1268, z 2002 r. Nr 25, poz. 253, Nr 113, poz. 984, z 2003 r. Nr 80, poz. 717).

u.o.p.d.k. – Ustawa z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 87).

u.o.z. – Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1292, 1907).

u.p.a. – Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 24.).

Deklaracja 2001 – Powszechna Deklaracja UNESCO o Różnorodności Kulturowej podjęta na 31. Sesji Konferencji Generalnej UNESCO w Paryżu w dniu 2 listopada 2001 r.

Deklaracja z 2007 – Deklaracja ONZ o prawach ludności rdzennej z 2007 r. nr 61/295.

Deklaracja z Rio – Deklaracja z Rio w sprawie środowiska i rozwoju przyjętej na Konferencji Narodów Zjednoczonych „Środowisko i Rozwój” na posiedzeniu w Rio de Janeiro w dniach od 3 do 14 czerwca 1992 r., https://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/inne/1992.html [dostęp: 12.12.2023].

EKPC – Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284).

Konwencja z 2003 – Konwencja UNESCO w sprawie ochrony niematerialnego dziedzictwa kulturowego, sporządzona w Paryżu dnia 17 października 2003 r. (Dz.U. 2011 nr 172, poz. 1018).

Konwencja haska z 1954 – Konwencja o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego wraz z Regulaminem wykonawczym do tej Konwencji oraz Protokół o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego, podpisane w Hadze dnia 14 maja 1954 r. (Dz.U. 1957 nr 46, poz. 212).

Konwencja stambulska – Konwencja o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej uchwalonej przez Radę Europy w 2011 r. w Stambule (Dz.U. 2015, poz. 961).

Konwencja z 1972 – Konwencja w sprawie ochrony światowego dziedzictwa kulturalnego i naturalnego, przyjęta w Paryżu dnia 16 listopada 1972 r. przez Konferencję Generalną Organizacji Narodów Zjednoczonych dla Wychowania, Nauki i Kultury na jej siedemnastej sesji (Dz.U. 1976 Nr 32, poz. 190).

MPPGSiK – Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 169).

MPPOP – Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku dnia 16 grudnia 1966 r. (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167).

PDPC – Powszechna Deklaracja Praw Człowieka uchwalona przez Zgromadzenie Ogólne ONZ rezolucją 217/III A w dniu 10 grudnia 1948 r. w Paryżu.

Rekomendacja UNESCO z 1989 – Zalecenie UNESCO w sprawie ochrony tradycyjnej kultury i folkloru z 15 listopada 1989 (Recommendation on the Safeguarding of Traditional Culture and Folklore).

RSMTK – Rzymski Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego sporządzony w Rzymie dnia 17 lipca 1998 r. (Dz.U. 2003 nr 78, poz. 708).

TFUE – Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dziennik Urzędowy C 202 z 7.6.2016).

TUE – Traktat o Unii Europejskiej (Dziennik Urzędowy C 202 z 7.6.2016).

ETPC – Europejski Trybunał Praw Człowieka

TK – Trybunał Konstytucyjny

SN – Sąd Najwyższy

SA – sąd apelacyjny

SO – sąd okręgowy

SR – sąd rejonowy

ZSRR – Związek Socjalistycznych Republik Radzieckich

ChRL – Chińska Republika Ludowa

Wstęp

W każdym społeczeństwie niezbędne są normy zapewniające mu możliwość rozwoju. Normy te regulować mogą wiele dziedzin życia, od sposobu zachowania, ubierania, po wybór organów władzy i formy zawierania umów. Można dzielić je ze względu na przedmiot regulacji (normy społeczne, moralne, kulturowe, polityczne, prawne etc.). Różne rodzaje norm występują jednocześnie i wzajemnie na siebie oddziałują. Szczególną rolę w zapewnieniu prawidłowego funkcjonowania społeczeństwa odgrywają normy prawne, tworzące wspólnie system prawa. Odnoszą się one do najistotniejszych w przekonaniu społecznym aspektów życia, które dla zagwarantowania pożądanych w danej grupie wartości wymagają nadania im szczególnego miejsca w hierarchii z innymi normami.

Zdefiniowaniu prawa zostało poświęconych wiele publikacji. W zależności od przyjmowanych założeń aksjologicznych i metodologicznych prawo może być odmiennie rozumiane. W nurcie myśli pozytywizmu prawniczego za prawo uznaje się jedynie takie normy, które spełniają formalne wymogi, od jakich uzależnia się w danym systemie uznanie danych norm za prawo (normy prawne). Co do zasady będą to ustanowienie ich przez uprawniony do tego podmiot, w odpowiedniej procedurze, kolejno ich opublikowanie i ogłoszenie. Prawo pozostaje zatem odrębnym przedmiotem badawczym, neutralnym w stosunku do innych norm (moralnych, kulturowych). Doświadczenia wojen, segregacji rasowej i narastającej mowy nienawiści pokazały jednak, że takie podejście do prawa niesie za sobą zagrożenie dla podstawowych wartości, takich jak godność człowieka, jego wolność od strachu przed prześladowaniem i poniżającym traktowaniem czy też wolność sumienia, słowa i wyznania. Coraz bardziej zaczęto podkreślać, że prawo to nie tylko to, co zostało w odpowiednim trybie uchwalone przez ustawodawcę, lecz także to, co adresaci prawa za prawo uznają. Odrzucono założenie neutralności prawa w stosunku do pozostałych systemów normatywnych. Jest to szczególnie widoczne w erze globalizacji i postępującej integracji międzynarodowej, w której prawo ustanawiane jest na poziomie ponadkrajowym, często z pominięciem uwarunkowań społeczno-kulturowych jego adresatów. Co więcej, wprowadzane normy prawne nierzadko stoją w konflikcie z normami społecznymi lub kulturowymi. Ich celem jest zmiana obowiązujących stosunków społecznych bądź też modyfikacja obowiązujących norm zwyczajowych. Powyższe rodzi poważną wątpliwość co do stwierdzenia, czy droga prawna jest skutecznym rozwiązaniem do zmiany norm kulturowych.

Podobnie trudne jak definiowanie prawa jest i zdefiniowanie kultury. O ile pojęcie prawa nie ulegało skrajnym przeobrażeniom znaczeniowym od starożytności, o tyle znaczenie kultury w różnych epokach rozumiane było inaczej. Słowem wstępu wskazać należy, że wyróżnić można dwa główne nurty definiowania kultury. Pierwszy z nich ma charakter obiektywistyczny i za kulturę uznaje każde przeobrażenie (intelektualizację)[1] natury. Każda aktywność człowieka podjęta z pobudek innych aniżeli odruchy instynktowne jest kulturą (dziedzictwem kulturowym)[2]. Takie definiowanie kultury, być może zbyt szerokie, zrównuje to pojęcie z cywilizacją bądź techniką, co w polskiej nauce jest powszechne[3]. Jest to nurt istniejący od czasów starożytnych[4], lecz wciąż aktualny w rozważaniach naukowych[5]. Drugi sposób definiowania kultury określa się jako subiektywistyczny. Wprowadza się w nim ograniczenie możliwości traktowania działalności człowieka jako wytworu kultury. Tym ograniczeniem jest wymóg, ażeby aktywność ta miała pozytywne skutki w sferze moralnej, etycznej, obyczajowej[6] bądź aby była nakierowana na udoskonalenie istniejącego stanu rzeczy[7]. Podejście to słuszne jest o tyle, o ile pozwala na odróżnienie kultury od cywilizacji, techniki czy sztuki. Z drugiej strony kreuje ono jednak konieczność wprowadzenia subiektywnego kryterium szlachetności samego postępowania, względnie jego celów. Współcześnie pojęcia kultury używa się w trzech znaczeniach: sztuki i działalności artystycznej, sposobu życia, obejmującego tworzenie i wykorzystywanie w nim symboli (konwencji), oraz jako proces rozwojowy[8].

Związek pomiędzy prawem a kulturą jest przedmiotem badań w literaturze common law. Podkreśla się, że normy prawne i kulturowe mogą być, lub wręcz są, nierozerwalnie ze sobą wzajemnie skorelowane. Wielu autorów uznaje prawo jako część kultury (obiekt kulturowy). Relacje pomiędzy prawem a kulturą mogą przybierać trojaką postać. Pierwszą z nich jest podporządkowanie kultury prawu. Norma prawna ma moc kreującą w stosunku do norm kulturowych. Może je dowolnie zmieniać, eliminować stare i kreować nowe normy kulturowe. Przyznanie tej sprawczej funkcji normom prawnym do dziś wydaje się dość popularne i akceptowalne zarówno w dyskursie prawniczym, jak i politycznym. Szczególnym przejawem wykorzystywania wskazanego założenia było narzucanie przez kolonizatorów europejskich ich norm kulturowych podbijanym ludom w erze tzw. kolonizacji. Praktyka ta pozostaje w użyciu także współcześnie. Przykładem może być tu chociażby próba narzucenia w Polsce przez władze PiS norm kulturowych wynikających z nauki Kościoła katolickiego na drodze prawnej. Drugą możliwą relacją pomiędzy prawem a kulturą jest podporządkowanie norm prawnych panującym zwyczajom i normom kulturowym. Prawo stanowi jedynie refleks kultury. Jest powtórzeniem norm kulturowych. Widoczne jest to m.in. w prawie szariatu. Trzecią możliwością jest wzajemna koegzystencja obu systemów norm. Nie oznacza to jednak ich wzajemnej obojętności. Uznaje się bowiem, że normy kulturowe determinują normy prawne i na odwrót. Żaden z systemów nie ma pozycji dominującej. Uznać jednak należy, że dopuszczalne jest wyróżnienie też relacji neutralności pomiędzy wskazanymi systemami normatywnymi. W tym przypadku prawo pełni z jednej strony funkcję deskryptywną, wskazując, które normy kulturowe podlegają regulacji (ochronie) prawnej i w jaki sposób. Jest to relacja pośrednia pomiędzy nadrzędnością norm kulturowych a wzajemną koegzystencją norm prawnych i kulturowych. Prawo stanowi odpowiedź na społeczną potrzebę ochrony pewnych norm kulturowych (konwersja normy kulturowej w prawną), z drugiej nie ingeruje w ich treść (powtórzenie ukształtowanej normy kulturowej). W prawie polskim problem zależności pomiędzy normami prawnymi a kulturowymi poruszany jest m.in. w socjologii czy polityce prawa, jednak dotychczas nie opracowano tytułowego zagadnienia ani w formie artykułu naukowego, ani też w formie monografii[9].

Przedstawione powyżej możliwe korelacje norm prawnych i kulturowych determinują tezę, że pomiędzy normami prawnymi a kulturowymi może dochodzić do kolizji. Ich zarzewie może mieć miejsce albo gdy wprowadzona norma prawna jest sprzeczna z istniejącym porządkiem kulturowym, albo gdy zostanie wykształcona norma kulturowa sprzeczna z obowiązującym prawem. Reakcje społeczne na wprowadzane zmiany mogą mieć skutek finalny w postaci albo utrzymania normy istniejącej, albo internalizacji normy nowej. Przebieg konfliktów na skutek wprowadzanych zmian na drodze prawnej może mieć przebieg burzliwy i oparty na aktywnym zaangażowaniu członków społeczności w ochronę wartości, której modyfikacji próbuje dokonać ustawodawca[10]. Ochrona ta może jednak równie dobrze przebiegać w sposób bierny[11]. Efektem końcowym może być uznanie przez społeczeństwo kultury za wartość stojącą ponad wprowadzoną normą prawną, czego efektem jest faktyczne niestosowanie tej normy prawnej[12]. Powstanie wówczas stan, w którym stan prawny nie będzie konwergentny z rzeczywistością. Prawo to będzie mieć charakter martwy. Może się jednak zdarzyć, że ustawodawca, chcąc przeforsować wprowadzane zmiany, wykorzysta przysługujące mu uprawnienia do zastosowania środków przymusu z powodu nieposłuszeństwa wobec prawa[13], co nie zawsze przynosi zamierzone skutki[14]. Powstaje zatem wątpliwość, czy zmian kulturowych należy dokonywać na drodze prawnej. Może wreszcie dojść do sytuacji, w której wprowadzona norma prawna będzie przestrzegana, jednak w celu innym niż została wprowadzona[15].

Powyżej wskazane kwestie omówione w pracy zarysowują problem metodologiczny w postaci rozumienia prawa na gruncie rozważań. Zarówno przy omawianiu relacji i hierarchii, jak i przy analizie konfliktów norm prawnych i kulturowych właściwsze wydaje się przyjęcie pozytywistycznego rozumienia prawa. Przedmiotem rozważań nie jest bowiem odpowiedź na nurtujące pytanie, czym jest prawo, lecz czy może ono wpływać na inny system normatywny (tu: kulturę). Odnośnie do kolizji omawianych norm istnieje prawdopodobieństwo wystąpienia problemu efektywności prawa, co może sugerować przyjęcie w pracy naturalistycznego rozumienia prawa, tj. uznania za nie jedynie takich norm, które są przestrzegane. Skuteczność (efektywność) prawa nie ma jednak znaczenia dla przyznania danej normie waloru normy prawnej. Przyjęcie stanowiska przeciwnego czyniłoby podejmowane rozważania bezprzedmiotowymi. Uznanie bowiem, że prawo tworzą tylko takie normy, które są rzeczywiście przestrzegane przez jego adresatów (normy zinternalizowane)[16], nie pozwala na przyjęcie za prawo norm społecznie kwestionowanych, nawet jeśli są one prawem w ujęciu formalnym.

Celem pracy jest podjęcie próby odpowiedzi na przedłożone kwestie, tj. czy zmiany kulturowe mogą lub powinny być przeprowadzane na drodze prawnej. W szerszym ujęciu problem badawczy obejmuje kwestie skuteczności i efektywności regulacji prawnej, zawężonej do badanego zakresu. Podkreślenia wymaga, że badaniu poddano poszczególne normy, a nie całe systemy. Badania i wyprowadzane z nich wnioski mają charakter indukcyjny. Praca stanowić ma jednocześnie ostrzeżenie przed instrumentalizacją prawa, jak również ujednoliceniem systemu aksjologicznego. W szerszym zakresie prezentowane badania zmierzają do wykazania finalnego celu prawa, kultury i polityki kulturalnej. Choć w doktrynie powstało wiele opracowań poświęconych celom i funkcjom prawa i kultury, to znamienne

jest to, że w większości z nich autorzy ograniczają się jedynie do wyliczenia funkcji/celów. Nie poddaje się natomiast pod rozwagę kwestii ich zasadności. Dlaczego dążymy do rozwoju? Dlaczego dążymy do stabilizacji? Dlaczego chcemy utrzymania różnorodności kulturowej? Czy cele te są zbieżne i możliwe do jednoczesnej realizacji? Czy prawo stanowi jedynie instrument na drodze do osiągnięcia rozwoju? Oczywiście celem pracy nie jest odpowiedź na wszystkie wskazane pytania, lecz jedynie unaocznienie krótkowzroczności i niespójności przyjmowanych dotychczas w badanych kwestiach.

Monografia ma również istotne znaczenie zarówno w dziedzinie prawa i polityki, jak i teorii i filozofii prawa. Z jednej strony pozwala uświadomić odbiorcę, że związki norm prawnych i kulturowych nie zawsze muszą wystąpić, a ich hierarchia może być odmienna zarówno w granicach jednego społeczeństwa, jak i w aspekcie porównawczym. Analiza problematyki wskazanej powyżej może mieć też istotny wpływ w rozwój świadomości podmiotów co do podejmowania prób wygenerowania wzrostu lub rozwoju gospodarczego za pomocą ingerencji w panujący w danym społeczeństwie system wartości. Współcześnie coraz częściej usilnie próbuje narzucić się społeczeństwu hierarchię wartości istniejącą w krajach bardziej rozwiniętych, zapominając przy tym, że żadna instytucja[17] nie funkcjonuje, jeśli oparta jest na założeniach niekonwergentnych z panującym systemem wartości.

Praca składa się z sześciu rozdziałów: 1) Prawo i normy prawne; 2) Kultura i normy kulturowe; 3) Polityka kulturalna a prawo do kultury; 4) Kolizja prawa do kultury z innymi dobrami prawnymi; 5) Relacja, hierarchia i konflikt norm prawnych i norm kulturowych; 6) Case study prób wprowadzenia zmian kulturowych na drodze prawnej– analiza wybranych przypadków. Całość wieńczą wnioski końcowe.

W rozdziale pierwszym Prawo i normy prawne przedstawiono główne nurty w definiowaniu prawa jako przedmiotu badawczego. W pierwszej kolejności zaprezentowano pozytywistyczne i naturalistyczne definicje prawa. Nacisk położono jednak na proces jego tworzenia, ze szczególnym uwzględnieniem kwestii legitymacji prawodawcy. Powyższe ma szczególne znaczenie ze względu na postawiony problem badawczy. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że ustawodawca – w krajach demokratycznych – jest reprezentantem nie wszystkich członków społeczności, lecz jedynie ich stosownej większości. Dochodzić może zatem do próby wymuszenia na niekiedy niewiele mniejszej od większości mniejszości przestrzegania norm społeczno-kulturowych, w tym za pomocą środków prawnych. Druga sytuacja ma miejsce, gdy normy kulturowe są narzucane w porządku krajowym przez prawodawcę międzynarodowego. Jest to widoczne m.in. w Unii Europejskiej. Problem ten jest jednak znacznie poważniejszy w krajach rozwijających się, gdzie regulacje prawne często zostały jednostronnie narzucone przez państwa kolonialne lub są współcześnie rekomendowane przez organizacje międzynarodowe. Pomimo dostrzeżenia na gruncie kulturoznawstwa[18] i ekonomii[19] braku jednoznacznej korelacji pomiędzy rozwojem społeczno-gospodarczym a obowiązywaniem zachodnioeuropejskich norm kulturowo-społecznych w krajach tzw. Trzeciego Świata wciąż narzucane są zachodnie (europejskie) wzorce struktur społecznych, rozwiązania prawne czy też praktyki obyczajowo-religijne. Konstytuuje to stwierdzenie, że prawodawca nie zawsze zdaje sobie sprawę z wielości możliwych ścieżek rozwoju społecznego, a za właściwą przyjmuje tylko taką, którą subiektywnie ocenia najwyżej. W dalszej części przybliżono znaczenie normy prawnej, w szczególności jej relację z przepisem, a także genezę, rodzaje, cele, funkcje, przedmiot unormowania norm prawnych, sankcje za ich nieprzestrzeganie, a także sposoby eliminacji ich kolizji.

W rozdziale drugim Kultura i normy kulturowe zaprezentowano pojęcie kultury. Jest to określenie wieloznaczne i stosowane w wielu dziedzinach nauki, m.in. kulturze duchowej, języka, ludowej, prawnej, politycznej lub zarządzania. Jak już wskazano, za kulturę uznawać można zarówno każdą działalność człowieka zmieniającą naturę (ujęcia szerokie), jak i jedynie takie działania ją zmieniające, którym towarzyszy pewna refleksja i nie odnoszą się one do zaspokojenia podstawowych potrzeb fizjologicznych (ujęcia wąskie). Ujęcia szerokie często zrównują kulturę z pojęciami bliskoznacznymi, jak cywilizacja lub rozwój. Przedstawiono zatem relację między wskazanymi określeniami. Na gruncie pracy niedopuszczalne wydaje się przyjęcie szerokich definicji kultury. Uznanie bowiem, że każda działalność człowieka mieści się w znaczeniu kultury, wiąże się z uznaniem części regulacji za ingerencję prawną w normy kulturowe, jak np. w prawo budowlane, energetyczne czy przemysłowe. Byłoby to stanowisko nie tylko nie intuicyjne, ale także poszerzające zakres pracy praktycznie do całego systemu prawnego. Kolejno zaprezentowano relacje pomiędzy pojęciem kultury a dobrem kultury, wytworem kultury oraz dziedzictwem kulturowym, a także działalnością kulturalną. Przedstawiono również podział kultury na kulturę materialną i niematerialną w ujęciu normatywnym. Jest on istotny ze względu na przeprowadzone badania odnoszące się do kultury niematerialnej. Po zaprezentowaniu znaczenia kultury pokazano, czym są normy kulturowe i ich związek z normami społecznymi i religijnymi. Na koniec wskazano, na jakich płaszczyznach może dochodzić do powstawania sprzecznych ze sobą norm kulturowych oraz sposobów eliminowania zaistniałych antagonizmów.

W rozdziale trzecim pt. Polityka kulturalna a prawo do kultury podjęto próbę wskazania, czym jest prawo do kultury w świetle poczynionych rozważań terminologicznych. Przedstawiono, co obejmuje treściowo prawo do kultury oraz jakie wynikają z niego obowiązki dla ustawodawcy (pozytywne i negatywne), a także dla pozostałych członków społeczeństwa. Następnie podjęto próbę określenia charakteru prawnego prawa do dziedzictwa kulturowego. W związku z powyższym przedstawiono również środki prawne zapewniające ochronę kultury niematerialnej oraz granice tej ochrony. Dalej zaprezentowano metody, jakimi cel w postaci ochrony niematerialnego dziedzictwa kulturowego może zostać osiągnięty, tj. podjęto próbę zdefiniowania pojęcia polityki kulturalnej i wyodrębnienia jej modeli. Na koniec zarysowano problematykę obrony przez kulturę oraz granic prawa do kultury, które to zagadnienie omówiono szerzej w kolejnym rozdziale.

W rozdziale czwartym, Kolizja prawa do kultury z innymi dobrami prawnymi, zaprezentowano, w jakich sytuacjach może dochodzić do kolizji prawa do kultury z innymi dobrami prawnymi, wynikającej z prawa do ochrony kulturalnego dziedzictwa materialnego oraz niematerialnego. Zwrócono także uwagę na kwestię respektowania prawa do kultury rdzennych mieszkańców (Indigenous and Tribal People’s).

Rozdział piąty, Relacja, hierarchia i konflikt norm prawnych i norm kulturowych, stanowi analizę relacji norm prawnych i kulturowych. Przedstawiono w nim, w jaki sposób oba omawiane systemy normatywne mogą ze sobą koegzystować. Na początku podjęto problematykę możliwości istnienia rozdzielności norm prawnych i kulturowych, gdzie prawo jedynie chroni to, co jest, tj. pełni funkcję deskryptywną – opisuje, co jest kulturą i w jakim stopniu podlega ona ochronie prawnej. Prawo jest tu obojętne w stosunku do kultury. W kolejnym modelu uznaje się, że prawo tworzy, modyfikuje lub eliminuje normy kulturowe. Każda z przedstawionych możliwości, w których przyjmuje się, że prawo może wpływać na normy kulturowe zostały omówione oddzielnie. Na różne normy kulturowe prawo może oddziaływać odmiennie, m.in. może mieć wpływ jedynie na powstanie danej normy kulturowej, lecz nie będzie już miało wpływu na jej modyfikację[20], bądź na odwrót. Przedstawione relacje odnoszą się zatem do relacji poziomych dwóch współistniejących systemów normatywnych.

Następnie pokazano, jakie mogą zachodzić relacje pionowe pomiędzy norami prawnymi i kulturowymi. Innymi słowy, wskazano na możliwość istnienia systemów społecznych, w których prawo jest nadrzędne, a kultura jest mu podporządkowana, jak również systemów, gdzie kultura jest nadrzędna, a normy prawne stanowią jedynie powtórzenie norm kulturowych. Pierwsza z przedstawionych sytuacji występuje stosunkowo rzadko, w szczególności w systemach opresyjnych, gdzie wola ustawodawcy jest nadrzędna w stosunku do istniejącego porządku norm kulturowych[21]. System ten oparty jest na instrumentalizacji prawa[22]. Jego dopuszczalność wydaje się ograniczona w państwach respektujących podstawowe prawa jednostek. Niemniej wciąż jest on stosowany, co jest szczególnie widoczne m.in. podczas konfliktów międzynarodowych, w tym zbrojnych, kiedy to rozwiązania kulturowe narzucane są „przegranym”. Z drugiej strony występują systemy, w których system prawny jest oparty na normach kulturowych. Stanowi ich powtórzenie. Są to m.in. kraje szariatu[23]. Należy jednak pamiętać, że kwalifikację istotności hierarchicznej danej normy można też odnosić do poszczególnych norm.

Z tego względu na koniec przedstawiono również, jak się wydaje, najpowszechniej występujący współcześnie system, w którym zachodzi korelacja obu rodzajów omawianych norm. Jest to wzajemna koegzystencja systemu norm prawnych i kulturowych, gdzie normy uzupełniają się. Jego zaistnienie jest jednak możliwe wówczas, gdy cele prawa i kultury wzajemnie ze sobą konwergują. Szczególnie widoczne jest to w przypadku norm prawnych pierwotnie wywodzących się z norm kulturowych (np. kult/ochrona zmarłych)[24]. Na koniec zaprezentowano sytuacje, w których dochodzi do dywergencji pomiędzy normą prawną a kulturową. Chodzi o takie stany, w których nowa lub zmodyfikowana norma prawna jest niezgodna z istniejącą normą kulturową i na odwrót. Podjęto próbę wskazania możliwości eliminowania powstałych rozbieżności, tj. osiągalnych środków dopuszczalnych w demokratycznym państwie prawa, a pozwalających na usunięcie powstałych niespójności. W przypadku próby wymuszenia zmiany normy kulturowej dochodzić może do skrajnych reakcji ze strony społeczeństwa. Kultura jest bowiem substratem osobowości w danym społeczeństwie. Powstające na przestrzeni wieków tradycje i zwyczaje kształtują sposób życia i postrzegania rzeczywistości. Próba ich zmiany może zostać odebrana jako atak na tożsamość i tym samym wzbudzić nieopanowywane reakcje społeczne. Powyższe ma kluczowe znaczenie w dobie rozwoju prawa międzynarodowego często narzucanego państwom-stronom[25]. Widoczne jest to m.in. w ramach Unii Europejskiej[26]. Ukazuje to sprzeczność aksjologiczną pomiędzy, z jednej strony, postulatem dążenia do utrzymania różnorodności, z drugiej zaś do ujednolicenia, a dokładniej do wprowadzenia w jednym społeczeństwie norm uznanych za sprzyjające celom prawa w innym społeczeństwie.

Rozdział szósty zatytułowany Case study. Próby wprowadzenia zmian kulturowych na drodze prawnej–analiza wybranych przypadków stanowi analizę piętnastu przypadków, w których podjęto próby zmian norm kulturowych na drodze prawnej wraz z analizą przebiegu danych reform, ich podłoża historycznego, kulturowego i społecznego, a także ich skutków. Na podstawie przeprowadzonych badań wyciągnięto wnioski odnoszące się do skuteczności zmiany norm kulturowych na drodze prawnej.

Uwagi metodologiczne

W pracy zbadano wpływ skuteczności norm prawnych na normy kulturowe w wybranych krajach (case study). Badania mają charakter jakościowy i przeprowadzono je na podstawie modelu, który obejmuje: 1) ustalenie norm kulturowych na badanym obszarze; 2) ustalenie treści regulacji prawnej odnoszącej się do badanych norm kulturowych; 3) ustalenie celu regulacji prawnej dotyczącej badanych norm kulturowych; 4) ustalenie skutku wprowadzonych zmian; 5) ustalenie zbieżności rzeczywistego skutku z planowanym skutkiem; 6) dokonania oceny skuteczności normy prawnej.

W przeprowadzonych badaniach posługiwano się metodą egzegetyczno-dogmatyczną, historyczno-prawną, prawnoporównawczą, hermeneutyczną, aksjologiczną, a także metodami właściwymi naukom socjologicznym i psychologicznym.

Na potrzeby badań przyjęto pozytywistyczną koncepcję prawa, tj. przez prawo rozumiane są regulacje wprowadzone na badanych obszarach przez podmiot mający formalną legitymację do ich wprowadzenia. Za normę kulturową przyjęto każdą normę postępowania wykształconą w procesie historycznym, o ile nie uległa ona konwersji w normę prawną. Są to takie zachowania praktykowane w badanych społecznościach, które nie zyskały statusu normy prawnej.

Treść regulacji ustalono na podstawie analizy aktów prawnych. Rozumiano ją nie jako dosłowną treść wprowadzonych przepisów, lecz wynikające z nich normy prawne. Cel regulacji prawnej stanowi polityczny cel danej regulacji. Nie jest on tożsamy z omówionymi funkcjami prawa czy też jego celami finalnymi. Na podstawie analizy źródeł historycznych oceniono cele badanych regulacji, w tym dostępnych urzędowych uzasadnień wprowadzanych regulacji, w zestawieniu z ich podłożem historyczno-politycznym. Powyższe wymagało dokonania analizy tekstów prawnych (metoda egzegetyczno-dogmatyczna), zarówno obowiązujących, jak i historycznych (metoda historyczno-prawna), jak również dokonania ich wykładni (metoda hermeneutyczna) oraz zestawienia ze sobą różnych regulacji (metoda prawnoporównawcza) w celu ustalenia rzeczywistego skutku, który regulacja, w założeniu prawodawcy, miała osiągnąć. W ustaleniu celu regulacji odwoływano się nie tylko do systemów prawnych, ale także do innych systemów aksjologicznych (metoda aksjologiczna), które miały lub mogły mieć wpływ na skuteczność regulacji prawnej, takich jak religijność danej społeczności, znaczenie zwyczaju zwalczanego na drodze prawnej lub struktura społeczna danej wspólnoty.

Skutek wprowadzonych regulacji ustalono na podstawie analizy źródeł historycznych oraz dostępnych wyników badań socjologicznych i psychologicznych. Nie wykonywano własnych badań ankietowych, pomiarów, wywiadów, obserwacji, etc., lecz wykorzystano wyniki uzyskane w innych badaniach (metody socjologiczne i psychologiczne). Dokonywano także interpretacji wyników uzyskanych przez innych badaczy (metoda hermeneutyczna) w zestawieniu z innymi wynikami (metoda prawnoporównawcza), co pozwoliło na wyciągnięcie innych wniosków. Przez skutek rozumie się wywołanie przez normę prawną zmian w świecie rzeczywistym. Do oceny skuteczności zastosowano technikę all-or-nothing, tj. albo uznano, że skutek został osiągnięty, albo nie (nie ustalano skuteczności w częściach poniżej jedności, np. w 50 %).

Powyższe badania przeprowadzono, przyjąwszy, że prawo i kultura to autonomiczne systemy normatywne. Odrzucono założenie, że prawo ma moc kreacyjną względem innych systemów normatywnych, jak również, że jest ono zdeterminowane normami kulturowymi, tj. że kultura ma moc kreacyjną względem prawa. Badania przeprowadzono bez ustalania podłoża politycznego w badanych społecznościach. Jednakowo traktowano porządki demokratyczne i niedemokratyczne.

Na koniec dokonano syntezy uzyskanych wyników wskazujące na sposoby ingerencji norm prawnych w normy kulturowe, ich skuteczności. Na podstawie osiągniętych wyników analiz przypadków wystosowano wnioski ogólne (metoda indukcyjna).

Rozdział 1.
Prawo i normy prawne

1.1. Pojęcie prawa i jego geneza

Prawo i jego skuteczność stanowią jeden z przedmiotów przeprowadzonych badań zawartych w niniejszej pracy. W znaczeniu potocznym prawo jest terminem wieloznacznym swoim znaczeniem obejmującym m.in.: kierunek (iść w prawo), regułę/zasadę (np. prawa fizyki) czy też uprawnienie (prawo podmiotowe)[27]. Powyższe znaczenia pojęcia prawa pozostają bez związku z pracą. Na temat właściwego dla wywodu znaczenia pojęcia prawa powstało wiele opracowań często zawierających całkowicie przeciwstawne sposoby jego definiowania. Próby stworzenia jednolitego rozumienia pojęcia prawa podejmowano od starożytności. Jak mówił Celsus „prawo jest sztuką tego, co dobre i słuszne” (ius est ars boni et aequi)[28]. Święty Tomasz z Akwinu z kolei rozumiał prawo (lex) jako promulgowane rozumowe rozporządzenie ustanowione dla dobra wspólnego przez osobę mającą pieczę nad wspólnotą[29]. S. Wronkowska wskazuje natomiast, że prawo to system norm prawnych, czyli ogólnych, abstrakcyjnych i jednoznacznych dyrektyw postępowania, które powstały w związku z istnieniem i funkcjonowaniem państwa lub innego uporządkowanego organizmu społecznego, ustanowionych lub uznanych przez właściwe organy władzy odpowiednio publicznej lub społecznej i przez te organy stosowanych, w tym z użyciem przymusu[30]. Podobnie prawo definiuje G. Robertson, podkreślając, że prawo to zbiór zasad, które są tworzone i egzekwowane przez instytucje społeczne lub rządowe w celu regulowania zachowań ludzkich[31]. Jako wspólny mianownik wszystkich definicji prawa przyjąć można jedynie to, że jest to zbiór pewnych norm (prawnych). Co do pochodzenia tych norm, ich celu i funkcji, jak również związku z innymi systemami normatywnymi nie ma zgodności wśród przedstawicieli doktryny. Część z nich wskazuje, że prawem są tylko normy ustanowione przez uprawniony do tego organ władzy państwowej[32], inni zaś, że są to normy wynikające z „istniejącego porządku rzeczy”, a organy władzy dążą jedynie do ich odkrycia[33]. Podobnie co do funkcji i celów prawa. Niektórzy w prawie upatrują narzędzie zapewnienia bezpieczeństwa[34], inni z kolei narzędzie gwarantujące rozwój społeczno-gospodarczy[35].

Analizując znaczenie prawa, należy się cofnąć do jego lingwistycznego pochodzenia. Choć w języku polskim termin „prawo” ma znaczenie bardzo szerokie i nie ma wyrazów synonimicznych[36] w innych językach, często występują dwa bliskoznaczne wyrażenia na jego określenie. W językach romańskich są to m.in. lex i ius (łac.), loi i droit (fr.) czy ley i derecho (hiszp.). W języku angielskim jest to law oraz right.

W języku polskim prawo wywodzi się prasłowiańskiego zwrotu pravъ, oznaczającego „prosty”, „sprawny”, „właściwy”. Wywodzi się on od praindoeuropejskiego prō-u̯o-, w którym przedrostek prō- znaczy „do przodu”, „na przedzie”[37].

W języku łacińskim lex prawdopodobnie wywodzi się z praindoeuropejskiego legʰ-s, oznaczającego tyle, co „leżeć, znajdować się w pozycji spoczynkowej”[38]. Ius zaś od protoitalskiego jowos („sąd”), wywodzącego się od praindoeuropejskiego h_2yew-, rozszerzonej formy rdzenia h_2ey-, oznaczającego „prosto”, „na wprost”[39]. Od ius z kolei wywodzą się łacińskie iūstus („właściwy”, „odpowiedni”) oraz iūstitia („sprawiedliwość”, „słuszność”). Od iūstitia pochodzą francuskie i angielskie justice („sprawiedliwość”)[40]. Od lex pochodzi zaś francuskie loi („prawo”) oraz hiszpańskie ley („prawo”)[41].

W języku angielskim law pochodzi od średnioangielskiego lawe/laȝe, wywodzącego się od staroangielskiego lagu (prawo), zapożyczonego ze staronordyckiego lǫg („prawo”, dosłownie „rzeczy ustanowione lub mocno ugruntowane”), które pierwotnie stanowiło liczbę mnogą słowa lag („powierzchnia, warstwa, układanie, mierzenie”), od pragermańskiego lagą, czyli „to, co jest układane”, od praindoeuropejskiego legʰ- („leżeć”). Angielskie law jest spokrewnione ze szkockim law („prawo”), islandzkim lög („rzeczy ustalone”, „prawo”), farerskim lóg („prawo”), norweskim lov („prawo”), szwedzkim lag („prawo”), duńskim lov („prawo”).

Right wywodzi się ze staroangielskiego riht („prawo”, także „prosto” lub „bezpośrednio”), z protogermańskiego rehtaz, z protoindoeuropejskiego h_3reǵtós („poruszając się po linii prostej”), od h_3reǵ- („wyprostować”, „skierować”). Indoeuropejski imiesłów czasu przeszłego stał się germańskim przymiotnikiem, który był używany również jako rzeczownik od czasu wspólnego okresu germańskiego. Right jest spokrewniony z zachodniofryzyjskim rjocht, holenderskim recht, niemieckim recht, szwedzkim rätt i rät, duńskim ret, norweskim bokmålrett, norweskim nynorsk rett i islandzkim rétt. Rdzeń indoeuropejski jest także źródłem starogreckiego ὀρεκτός i łacińskiego rēctus, oznaczającymi „prosty, wyprostowany”, od których pochodzi dirēcuts („ułożone prosto”, „ułożone w linie”, „bezpośredni”, „prosty”)[42]. Z kolei etymologią tego ostatniego są francuskie droit („prawo”) oraz hiszpańskie derecho („prawo”)[43].

Przeprowadzona analiza etymologii znaczenia pojęcia „prawo” wykazała, że w swojej genezie wyraz ten określał to, co „właściwe”, „ustalone”, „odpowiednie”. Koligacja ze znaczeniem „prosto”, „bezpośrednio”, „do przodu” może wskazywać także na coś, co pozwala zapewnić rozwój, iść na przód. Coś ukierunkowanego na wybrany cel. Natomiast odniesienie do ułożenia w linii może sugerować zapewnianie regularności i stabilizacji lub ładu.

1.2. Funkcje prawa

Prawo jako instytucja społeczna musi charakteryzować się celowością i spełniać powierzane jej funkcje. Nie jest to byt zawieszony w nicości i istniejący per se. Stanowi ono wytwór cechujący się użytecznością i przydatnością dla społeczeństwa.

Jedną z podstawowych funkcji prawa jest funkcja stabilizacyjna. Służy ona utrwaleniu zastanego układu stosunków społecznych i gospodarczych[44]. Stabilizacja życia społecznego z jednej strony ułatwia i standaryzuje funkcjonowanie społeczeństwa, z drugiej ogranicza jednostki przed podejmowaniem działań niszczących wytworzony stan stabilności. Owa funkcja prawa ma charakter odtwórczy, a jej realizacja opiera się na założeniu, że osiągnięty stopień rozwoju zapewnia realizację celów politycznych i z tego względu podlega usztywnieniu będącym konwersją reguł obowiązujących w innych systemach normatywnych danego społeczeństwa na normy prawne.

Z analizy dynamizującej funkcji prawa wynika, że ma ona sprzyjać rozwojowi społecznemu i gospodarczemu[45]. Ma dynamizować zachodzące procesy między jednostkami zarówno na gruncie ekonomicznym, jak i obyczajowym. Funkcja ta oparta jest na założeniu, że istnieje zależność pomiędzy obowiązującymi regulacjami prawnymi a wzrostem lub rozwojem gospodarczym[46] oraz rozwojem społecznym[47].

Ochronna (gwarancyjna) funkcja prawa skupia się na zagwarantowania reakcji społecznej na naruszenie lub zagrożenie naruszeniem wartości istotnych dla funkcjonowania danego społeczeństwa. Opiera się ona na analizie wartości obowiązujących w społeczeństwie i ustaleniu, które z nich zasługują na szczególną ochronę. Przyznanie takiej protekcji wybranych wartości opiera się również na stosunkach ekonomicznych w danym społeczeństwie. Rola prawa może mieć zarówno charakter twórczy (kreacyjny), jak i deskryptywny. Ustawodawca jest w stanie tworzyć normy zapewniające ochronę prawną istniejących już wartości, jak również normy, które zmierzają do stworzenia nowej wartości społecznej. Jest to proces odwrócony, tzn. najpierw tworzone jest instrumentarium prawne wartości nieuznawanej społecznie, a pojawienie się wartości ma być skutkiem wprowadzonych norm prawnych.

Funkcja regulacyjna prawa polega na normatywizowaniu stosunków pomiędzy jednostkami. Skupia się ona na kreowaniu reguł postępowania między członkami społeczeństwa. Prawo wskazuje zachowania wymagane, pożądane, dozwolone i zakazane. Część norm w danym społeczeństwie jest na tyle istotna w panującym systemie aksjologicznym, że na drodze prawnej zostaje wprowadzony obowiązek (nakaz lub zakaz) ich przestrzegania. Inne normy mogą mieć charakter jedynie uprawnień przyznawanych na drodze prawnej, których aktualizacja zależy od różnych czynników. Istotne wydają się również normy, które sugerują wartościowanie pewnych zachowań (powinności). W szczególności chodzi o normy prawne, które wskazują na pożądany sposób zachowania, jednak nie przewidują sankcji za zachowanie odmienne (lex imprefrecta)[48].

W doktrynie wyróżnia się również represyjną (sprawiedliwościową/odwetową) funkcję prawa[49]. Jest to jedna z pierwotnych funkcji prawa, polegająca na przywróceniu równowagi moralnej w społeczeństwie. Za sprawiedliwe uznaje się wymierzenie dolegliwości sprawcy czynu naruszającego panujące zasady, przez co u pokrzywdzonego, a w konsekwencji także w aspekcie społecznym, powstanie poczucie sprawiedliwości i przekonanie, że wyrządzający mu krzywdy doznał cierpień podobnych bądź tożsamych do jego. Potrzeba odwetu na sprawcy jest jednym z podstawowych celów prawa[50]. Choć współcześnie w doktrynie odchodzi się od wskazywania odwetu jako celu prawa poprzez przypisywanie mu miana środka do realizacji sprawiedliwości[51], to nie można zaprzeczyć, aby odwet na sprawcy do dziś pozostawał na gruncie prawnym i moralnym czymś niezaprzeczalnym i akceptowalnym per se. Uzasadnienie każdej sankcji prawnej opiera się właśnie na moralnej rekompensacie dla poszkodowanego za poniesione straty[52]. Najbardziej pierwotnym przejawem funkcji represyjnej prawa było prawo odwetu (lex talionis). Jak wskazuje D. Van Drunen, prawo talionu bardziej niż jako brutalna, groteskowa praktyka epoki barbarzyńców jest postrzegane jako podstawowy wyraz prawa naturalnego oraz surowej i proporcjonalnej sprawiedliwości. Bardzo prawdopodobne, że nie chcielibyśmy, aby zostało wdrożone, przynajmniej nie często, ale obowiązywało jako zagrożenie tuż pod powierzchnią i jako zasada przewodnia. Lex talionis pozostaje ustanowionym przez Boga standardem dla państwa. Miecz nadal ma swoje miejsce w egzekwowaniu talionicznej sprawiedliwości i należy to potwierdzić[53].

Funkcja wychowawcza prawa jest powiązana z funkcją represyjną. Polega na kształtowaniu u ludzi postaw społecznie pożądanych. Prawo jest jedynie narzędziem, dzięki któremu u jednostek można wykształcić takie postępowania, które uznaje się za społecznie użyteczne. Funkcja wychowawcza opiera się na założeniu, że istnieje zależność pomiędzy prawem a zachowaniem jednostek. To, czy ustawodawca wyższą rangę przypisuje funkcji represyjnej, czy wychowawczej, widoczne jest m.in. w polityce kryminalnej. Jak wskazuje się w doktrynie, punitywna polityka kryminalna skupia się na przyszłości i zmierza do zapobieżenia popełnienia przestępstwa w przyszłości. Dlatego postuluje się w niej surowszy wymiar kar i zorientowanie na wymiar kar izolacyjnych. Odmiennie natomiast jest w przypadku menedżerskiego modelu polityki kryminalnej, ukierunkowanego na ustalenie przyczyn przestępstwa i zwróceniu szczególnej uwagi na ich eliminacji, a także na zapewnieniu powrotu sprawcy do funkcjonowania w społeczeństwie[54].

Kreacyjna funkcja prawa powiązana jest z funkcją wychowawczą. Kładzie nacisk na kreowanie, względnie modyfikację wartości postrzeganych przez ustawodawcę jako pożądanych, albo eliminację wartości niepożądanych dla osiągnięcia celów politycznych. Podobnie jak m.in. funkcja wychowawcza wynika ona z przyjęcia zależności między normą prawną a postępowaniem jednostek. Jak już podkreślano, założenie to wcale nie jest oczywiste, a jak pokazała historia, traktowanie prawa jako narzędzia kształtującego (lub wręcz tworzącego) system wartości nie znajduje uzasadnienia w historii[55]. Prawo stanowi jedynie z wielu panujących w społeczeństwie systemów normatywnych i często normy prawne traktowane są jako podrzędne w stosunku do innych (np. kulturowych)[56]. Co więcej, założenie to opiera się na uproszczonym modelu zachowań ludzkich. Przebiega ono według schematu: za naruszenie prawa grozi sankcja, co z kolei stanowi równie błędne uproszczenie, że każde naruszenie prawa zagrożone sankcją tej sankcji będzie podlegać. Pominięta zostaje tu wielotorowość możliwości myśli ludzkich, polegająca m.in. na tym, że dopuszczalne jest rozumowanie: co zrobić, aby za naruszenie prawa sankcji nie ponieść albo jak naruszyć prawo, aby sankcji nie udało się wymierzyć[57]. W przypadku prób zmian norm kulturowych na drodze prawnej ten drugi sposób rozumowania będzie szczególnie widoczny. Prawo zamiast spełniać swoją funkcję, odniesie skutek przeciwny. Mimo to optymistyczne założenia panaceutycznego charakteru norm prawnych wciąż traktowane są w doktrynie jako pewne i obowiązujące.

1.3. Cele prawa

Przez cel prawa należy rozumieć to, do czego mają się przyczynić funkcje prawa. Innymi słowy, funkcja prawa określa, po co prawo jest tworzone, a jego cel – jaki jest zamierzony skutek uregulowania zachowań ludzkich, ochrony społecznie pożądanych wartości czy przyśpieszenia procesów rozwojowych. Samo regulowanie nie stanowi bowiem celu samego w sobie. Prawo nie jest tworzone po to, by regulować, ale by to uregulowanie dało jakiś skutek. W doktrynie wskazuje się dwa główne cele prawa, jakimi są rozwój gospodarczy[58] oraz bezpieczeństwo publiczne[59].

Cel rozwojowy prawa jest pokłosiem polityki kolonialnej prowadzonej już od XVIII w. na terenach Ameryki[60], Afryki[61] i Azji[62]. Rozwój był nieuniknionym, ewolucyjnym procesem rosnącego zróżnicowania społecznego, który ostatecznie doprowadziłby do powstania instytucji gospodarczych, politycznych i społecznych podobnych do tych na Zachodzie. Rezultatem tego społecznego procesu ewolucyjnego byłoby stworzenie systemu wolnorynkowego, liberalno-demokratycznych instytucji politycznych i rządów prawa[63]. Prawo było postrzegane w kategoriach instrumentalnych, nakierowanych na generowanie wzrostu gospodarczego i zgodnie z teorią modernizacji miało służyć jako bodziec do nowoczesności[64]. Działało na podstawie założenia, że nowoczesne lub zachodnie prawo jest instrumentalne dla modernizacji i rozwoju Trzeciego Świata[65]. Celem prawa miała być pomoc decydentom w biednych krajach w kształtowaniu i egzekwowaniu celów politycznych państwa[66]. Systemom prawnym kolonizowanych obszarów (o ile istniały) brakowało celowości i nie były one ani racjonalne, ani świadome, zamiast tego opierały się na tradycji i kulturze. W wielu tradycyjnych obszarach może istnieć inna forma „prawa” dla każdej wioski, plemienia lub klasy[67]. Tradycyjne zwyczaje służą również utrudnianiu nowoczesnego prawa.

Rozwojowy cel prawa oparty jest zatem na założeniach, zgodnie z którymi: każda cywilizacja dąży do rozwoju, a rozwój ten przebiega zawsze w ten sam sposób i kończy się stworzeniem takiego systemu prawa, jaki obowiązuje w państwach zachodnich. Założeniem było to, że wszystkie narody przeszły przez zasadniczo podobne kolejne etapy, aby osiągnąć wspólny cel, wzorując się na Stanach Zjednoczonych i Europie Zachodniej. W związku z tym uznano, że rozwijające się systemy prawne zmierzają w stronę prawa zachodniego jako najwyższego etapu ewolucji[68]. Przyjmowano, że „typowy stan nowoczesności dotyczy cech społecznych, politycznych i ekonomicznych zachodnich demokracji liberalnych”[69]. Jest to myśl wywodząca się z teorii ewolucji K. Darwina[70].

Kolejnym założeniem jest istnienie zależności pomiędzy systemem prawnym a rozwojem gospodarczym. Oparte jest ono na teoriach ekonomii rozwoju, które jako czynnik rozwoju wskazują system prawny[71]. Utrzymywano związek przyczynowy pomiędzy zachodnim sukcesem gospodarczym a zachodnimi systemami prawnymi. Twierdzono, że rozwój prawny jest główną przyczyną transformacji politycznej i gospodarczej na Zachodzie. Reasumując, prawo służyć ma przede wszystkim zapewnieniu jak najszybszego i jak najwyższego poziomu rozwoju. Opierając się na powyższym założeniu, iż nowoczesny system prawny, scentralizowane państwo i gospodarka przemysłowa powstały na Zachodzie, rozszerzono je dalej, wskazując, że ten łańcuch przyczynowy może zostać przeniesiony gdziekolwiek[72].

Rozwojowy cel prawa (pozytywnego) postulował również I. Kant, choć w aspekcie innym niż wskazany powyżej. Filozof z Królewca wyróżnił dwa etapy rozwoju społecznego. Pierwszy z nich zakładał powstanie społeczeństwa obywatelskiego, w którym wszyscy postępują zgodnie z prawami natury, tj. ich zachowania realizują przesłanki imperatywu kategorycznego. W etapie tym wobec prawa kładziono nacisk na rozwój jednostek poprzez postulowanie, aby prawo pozytywne było konstruowane w sposób pozwalający jednostkom rozwijać się zgodnie z wolną wolą, postępując według imperatywu kategorycznego. W drugim etapie rozwoju, tj. tym, w którym zostało już wykształcone społeczeństwo obywatelskie, celem prawa pozytywnego miała być ochrona wolności wewnętrznej i godności jednostki[73].

Nadmienić należy, że rozwojowy cel prawa wciąż odgrywa szczególną rolę w ustawodawstwach w skali globalnej, jednak ulega on ograniczeniom. Są nimi m.in.: poszanowanie środowiska naturalnego[74], znajdowanie takich rozwiązań gwarantujących dalszy wzrost, które pozwalają na aktywne włączenie w procesy rozwojowe wszystkich grup społecznych, dając im jednocześnie możliwość czerpania korzyści ze wzrostu gospodarczego[75], zapewnienie możliwości dalszego rozwoju kolejnym generacjom pokoleń (sustainable development)[76] czy też ochrona różnorodności kulturowej. O ile w przypadku rozwoju zrównoważonego jego uzasadnienie poparte jest analizą potencjalnych zagrożeń wynikających z eksploatacji zasobów naturalnych i wytwórstwa zagrażającego środowisku naturalnemu[77], o tyle w przypadku różnorodności kulturowej wskazuje się go jedynie jako środek do osiągnięcia wyższego stopnia rozwoju społecznego i gospodarczego[78]. Uwidacznia się tu pewnego rodzaju nieścisłość aksjologiczna. W jaki sposób kultywowanie nieefektywnych gospodarczo przedsięwzięć (norm kulturowych) ma przyczynić się do wzrostu gospodarczego i społecznego? W doktrynie wskazuje się, że – pośrednio – dzięki poszerzeniu horyzontów myślowych przez ekspozycję na odmienne punkty widzenia przedstawicieli innych kultur bądź też poprzez inspirowanie się nieznanymi powszechnie normami kulturowymi, jak również przez łagodzenie uprzedzeń, a tym samym dyskryminacji i mowy nienawiści[79]. Tu jednak pojawia się kolejna nieścisłość, a mianowicie, czy prawo ma wyróżniać normy kulturowe promujące naruszanie praw człowieka, a jeśli nie, to czy nie stanowi to degeneracji ochrony różnorodności kulturowej. Wówczas przecież chronione są tylko te normy kulturowe, które są zbieżne z narzuconymi normami prawnymi. Tym samym stanowi to dopuszczenie eliminacji (a przynajmniej nieprzyznanie ochrony prawnej) norm kulturowych niezgodnych z prowadzoną polityką prawa.

Inny nadrzędny cel prawa wskazuje L. Cao, upatrując go w polityce Stanów Zjednoczonych po 2001 r., a jest nim bezpieczeństwo. Swoje twierdzenia autorka opiera m.in. na wypowiedziach polityków – sekretarza C. Powella czy sekretarz H. Clinton. Zgodnie z nimi „rozwój nie jest kwestią «miękkiej» polityki, ale podstawową kwestią bezpieczeństwa narodowego […]. Stany Zjednoczone nie mogą wygrać wojny z terroryzmem, jeśli nie skonfrontujemy się ze społecznymi i politycznymi korzeniami ubóstwa”, a także „rozwój był kiedyś domeną organizacji humanitarnych, organizacji charytatywnych i rządów pragnących pozyskać sojuszników w walkach globalnych. Dziś jest to imperatyw strategiczny, gospodarczy i moralny – tak kluczowy dla realizacji amerykańskich interesów i rozwiązywania problemów globalnych, jak dyplomacja i obrona”. W związku z tym Stany Zjednoczone aktywnie realizują strategię „wzmocnionego zaangażowania” nie tylko w Afganistanie, ale także w innych krajach Azji Środkowej, takich jak Uzbekistan i Kazachstan. Celem Stanów Zjednoczonych, jak wyraził to zastępca sekretarza stanu B. Lynn Pascoe w zeznaniach przed Senatem w 2002 r., jest popchnięcie krajów tego regionu w stronę wolnego rynku i demokracji, aby wzmocnić je przed falą islamskiego ekstremizmu i terroryzmu[80].

Jeszcze inny nadrzędny cel prawa wskazuje C. Cossio, określając go jako realizację wartości[81]. Autor ten prawo określa jako przedmiot kulturowy, na którego istnienie składają się jego substrat (zachowania ludzkie) oraz jego wartość, każdorazowo zależna od podmiotu je poznającego[82]. Prawa w tej teorii nie tworzą normy prawne, lecz wzajemne zachowania ludzkie, którym przypisuje się cechę wartościującą. Prawem jest zatem każde zachowanie się wspólne, polegające na subiektywnej interferencji, wartością prawną zaś każda wartość dwustronna. Zakres wspomnianych wartości dwustronnych wyznacza „prawniczy splot aksjologiczny”, w którym występują trzy pary wartości prawnych: porządek i bezpieczeństwo, siła i pokój oraz współpraca i solidarność. Wszystkie te wartości harmonizuje nadrzędna nad nimi wartość, jaką jest sprawiedliwość[83].

Wartościowy cel prawa obecny jest również w filozofii K. Marksa. W koncepcji tej prawo jest tworem powstającym w rozwoju dziejowym, który ma służyć ochronie wartości (ideologii) dominujących w danym okresie rozwoju historycznego w społeczeństwie[84]. Taki cel prawa, tj. utrzymanie istniejącego stanu, jest dostrzegalny przy prawnej ochronie norm kulturowych, w szczególności niematerialnego dziedzictwa kulturowego. Protekcja ta polega na zapobieżeniu modyfikacji wytworzonych w procesie historycznym schematów myślowych i zachowań spełniających warunki uznania ich za niematerialne dziedzictwo kulturowe[85]. Powstaje zatem wątpliwość, czy zachowanie różnorodności kulturowej stanowić może samodzielny cel prawa, czy też, jak już wspomniano, jedynie ograniczenie celu rozwojowego.

1.4. Pochodzenie prawa

Prawo jest zjawiskiem społecznym. Jego cele są agregowanymi potrzebami jednostek[86]. Potrzeby te są spójne z tzw. piramidą hierarchii potrzeb stworzoną przez A. Maslowa[87]. Jak jednak wskazano, prawo nie jest właściwe jednostce, lecz ich zorganizowanej grupie – społeczeństwu. Jest ono ustanawiane przez konkretny podmiot dla skonkretyzowanego grona adresatów. Wskazania wymaga zatem, od kogo wywodzą się normy prawne. W doktrynie wyróżnia się dwa główne nurty wskazujące na ich pochodzenie. Są to ujęcia naturalistyczne i pozytywistyczne[88].

Koncepcje naturalistyczne co do zasady oparte są na założeniu funkcjonowania wielu systemów normatywnych, a także istnieniu zależności pomiędzy tymi systemami i traktowaniu prawa jako systemu norm zależnego od innych. Prawo pochodzi w nich od podmiotu niekoniecznie dokładnie określonego, takiego jak Bóg[89], natura[90], rozum ludzki[91]. Część doktryny opowiada się za stanowiskiem, iż rolą ustawodawcy nie jest tworzenie norm, lecz ich dekodowanie i konwertowanie z prawa natury[92], urzeczywistnianie w postaci norm prawnych, norm, które już istnieją[93]. Inni z kolei twierdzą, że system prawa stanowionego i prawa natury są od siebie oddzielne. W przypadku tworzenia przez prawodawcę nowych wartości narzuca się im wymóg zgodności z prawem natury[94]. Problem w ujęciach naturalistycznych ujawnia się w niejednolitości systemów normatywnych, na których opiera się prawo natury. Może to być moralność lub obyczajowość[95], religia, a także kultura[96]. Tym samym nie istnieje jednorodna treść prawa natury, lecz jest ona odmienna dla każdego społeczeństwa[97]. Wielość ustrojów aksjologicznych determinuje istnienie wielości systemów prawnych niepodlegających wzajemnemu porównaniu pod kątem efektywności i skuteczności. Nie można bowiem porównywać systemów prawnych pod względem efektywności, skoro dla każdego z nich kluczowa jest inna wartość[98]. Mimo że współcześnie kwestionuje się możliwość podważenia obowiązywania prawa niezgodnego z innymi systemami normatywnymi[99], to w praktyce[100] i doktrynie[101] widoczne są tendencje przeciwne.

Drugim głównym nurtem wskazującym na pochodzenie prawa jest pozytywizm. Zakłada on, że prawem jest tylko to, co zostało uchwalone przez uprawniony organ władzy państwowej, niezależnie od innych systemów normatywnych. Ustawodawca ma zatem pełną władzę zarówno co do jego kształtu, jak i formalnego obowiązywania. Nowoczesne prawo jest zwykle uważane za niezależne od innych źródeł normatywnego porządku społecznego[102]. Prawo ma być neutralne w stosunku do kultury, moralności czy religii, normy prawne wyróżnione są zatem na podstawie kryterium pochodzenia. Są to normy ustanowione przez ustawodawcę w przewidzianej do tego procedurze. Podejście pozytywistyczne stanowi znaczne ułatwienie w badaniach nad prawem[103]. Ignoruje jednak społeczny jego wymiar. Na niedoskonałość tę zwrócił uwagę H. Hart. Wskazał on, że prawo w ujęciu formalnym stanowi rozkaz ustawodawcy, jednak jego treść jest zależna od jego adresatów[104]. Poznanie prawa nie może odbywać się zatem jedynie na drodze analizy przepisów, lecz wymaga wewnętrznego punktu widzenia (postawy krytyczno-refleksyjnej)[105]. Na tej podstawie Hart wyróżnia dwie grupy reguł tworzących prawo – reguły pierwotne i wtórne. Reguły pierwotne są regułami nakładającymi obowiązki, z kolei reguły wtórne pozwalają określić, co jest prawem (reguły uznania), kiedy prawo ulega zmianie (reguły zmiany) oraz komu przysługują kompetencje do stosowania przymusu w przypadku nierespektowania prawa (reguły orzekania)[106]. To z kolei determinuje obecność w prawie norm z pozaprawnych systemów normatywnych. Kluczowa w tym względzie pozostaje reguła uznania. To, czym jest prawo, zależne jest bowiem od subiektywnego spojrzenia jednostki i istniejących reguł uznania.

Podkreślenia wymaga, że Hart nie wskazał jednak źródła reguł wtórnych. Tym samym pośrednio przyznał, że prawo obowiązujące jest zależne od norm z pozaprawnych systemów normatywnych. Funkcja reguły uznania polega na określaniu jedynie ogólnych warunków, które muszą spełniać normy prawne w ramach współczesnych systemów prawa. Nie odnoszą się one do treści prawa, ale do sposobu i formy jego tworzenia i recepcji. Reguła ta jest faktem społecznym, złożoną praktyką instytucjonalną, polegającą na uznawaniu pewnych źródeł prawa za właściwe[107]. Reguła uznania może zatem zawierać kryterium zgodności normy prawnej z normami kulturowymi (moralnymi), ale nie ma koniecznego czy pojęciowego związku pomiędzy treścią prawa i treścią kultury (moralności). Jako istniejąca w aspekcie wewnętrznym zakłada konsensus aksjologiczny co do wartości tworzących moralność publiczną[108]. Ten konsensus Hart uznał za tzw. minimum prawa natury, wskazując, że ze względu na ludzką słabość, przybliżoną równość ludzi, ich ograniczony altruizm, ograniczony dostęp do zasobów naturalnych, jak również ograniczoną siłę woli i zdolności rozumienia treści reguł prawnych i moralnych, każda decyzja oparta na celowości będzie wynikać z tożsamej reguły uznania („jądro zdrowego rozsądku”)[109]. Choć Hart podkreślał, że obowiązywanie prawa jest niezależne od innych systemów normatywnych, to jednocześnie zaprzecza temu treść reguły uznania[110]. Hart nie ustala jej pochodzenia, a jedynie zakłada, że ona istnieje[111].

1.5. Tworzenie prawa

Problematyka tworzenia prawa stanowi uszczegółowienie teorii jego pochodzenia. Jest to dziedzina z pogranicza antropologii, etnologii, socjologii, psychologii, kulturoznawstwa, prawoznawstwa, a także etologii[112]. O ile w ujęciu pozytywnym przez tworzenie prawa rozumie się procedury ustanawiania aktów prawnych, o tyle mając na względzie, że pod jego pojęciem kryje się także prawo natury, rozważenia wymaga, w jaki sposób powstają normy prawnonaturalne. W tym miejscu skupiono się jedynie na normach pozytywno-prawnych, z uwzględnieniem prawodawstwa międzynarodowego[113].

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że większość opracowań stawiających sobie za cel genezę prawa opiera się na założeniu jego społecznego wymiaru[114]. Założenie takie jest jednak dopuszczalne jedynie dla prawa w ujęciu pozytywistycznym. Prawo natury nie zawsze odnosi się do zachowania jednostek pomiędzy sobą[115]. Istnieć może także w wymiarze pozaspołecznym. Jednostka w stanie przedspołecznym ma nieograniczoną wolność w zakresie własnych zachowań. Mimo to tworzy ona dla siebie samej ograniczenia owej niczym nieskrępowanej wolności. Dzieje się tak na skutek celowości jej postępowania. Ograniczenie może bowiem zmniejszyć zadowolenie z aktywności jednostki w jakimś aspekcie, ale zwiększyć je w innym – pozwalając tym samym na zwiększenie użyteczności jej działalności dla niej samej[116]. Problem decyzyjności i kształtowania wartości na poziomie jednostkowym poprzedza etap powstawania zbiorowości[117], w którym grupa jednostek tworzy reguły ograniczające je wzajemnie w celu osiągnięcia wyższej użyteczności, niż jakby jednostki te funkcjonowały samodzielnie[118].

Wraz z rozrostem zbiorowości tworzą się różne systemy normatywne, w tym prawo[119]. Interes jednostkowy ze względów teleologicznych zostaje odsunięty na dalszy plan, a wzmożonej ochronie zostają poddane normy zapewniające trwałość grupy, jej bezpieczeństwo i możliwość dalszego rozwoju. Działanie zorganizowane daje możliwość osiągnięcia wyższego poziomu rozwoju niż w przypadku samodzielnej pracy poszczególnych jednostek tworzących grupę[120]. Powyższe rozumowanie, oparte na rozwojowym celu prawa, uzasadnia jednocześnie jego tworzenie na poziomie jednostkowym oraz społecznym. Dalsze etapy tworzenia prawa oparte są już na szeroko omówionym w literaturze tworzeniu prawa na poziomie państwowym, a tym samym utworzeniu organów władzy, którym zostaje przekazana kompetencja do tworzenia aktów prawnych, jak również zostaje określona szczegółowa procedura ich uchwalania, publikowania i wejścia w życie[121].

Podkreślenia wymaga, że na poziomie społecznym i państwowym wyodrębniają się dwie grupy dóbr prawnych – dobra indywidualne i zbiorowe. Zapewniając im prawną ochronę, dochodzi do konfliktu wartości, który jest nierozstrzygalny bez odwoływania się do pozaprawnych systemów normatywnych. Jest to szczególnie istotne w przypadku ochrony norm kulturowych. Te ostatnie mogą bowiem, na skutek zmian instytucjonalnych, mieć charakter indywidualny, których cel jest niezgodny z celami prawodawcy czy wręcz go narusza, a mimo to podlegają one ochronie prawnej.

Współcześnie coraz większe znaczenie dla funkcjonowania państwa mają normy prawa międzynarodowego. Ich tworzenie w porównaniu z porządkami krajowymi cechuje się przede wszystkim brakiem poziomu jednostkowego, a nawet społecznego. Tworzenie to odbywa się na poziomie międzypaństwowym. Podmiotami uczestniczącymi w tworzeniu prawa międzynarodowego są państwa. Co do zasady prawo międzynarodowe powstaje na podstawie porozumienia państw. Cele stron umów międzynarodowych mogą uwzględniać interesy jednostek, lecz mogą również być nakierowane na ich naruszenie[122]. Przy tworzeniu takich umów dochodzi bowiem do zderzenia nie tylko dwóch porządków prawnych, ale przede wszystkim dwóch systemów kulturowych, na których oparte są krajowe normy prawne. Ustalony konsensus może spełniać odmienne funkcje dla sygnatariuszy.

Nie może ujść również uwadze wymiar polityczny w relacjach międzynarodowych. Tworzone normy mogą uwzględniać interes tylko jednej ze stron. Mogą również wymuszać zmiany prawne w porządkach krajowych w zamian za korzyści gospodarcze. Skutki uchwalenia prawa międzynarodowego mają charakter globalny. Trudno jest jednoznacznie stwierdzić, czy nakierowane jest ono na ochronę dóbr jednostkowych, czy też zbiorowych. Innymi słowy, interes grupowy, jak m.in. polepszenie pozycji na arenie międzynarodowej, często może ustępować interesom jednostkowym. Poprzez upowszechnienie idei praw człowieka normy te stały się w wielu przypadkach podstawą ingerencji w systemy normatywne innych państw. Przykładem jest m.in. podjęta na 31. Sesji Konferencji Generalnej UNESCO, która odbyła się w Paryżu w dniu 2 listopada 2001 r., Powszechna Deklaracja UNESCO o Różnorodności Kulturowej (Deklaracja 2001). W art. 4 Deklaracji wskazano granice ochrony różnorodności kulturowej, podkreślając, że „obrona różnorodności kulturowej stanowi imperatyw etyczny, nieodłączny od poszanowania godności ludzkiej. Nakłada ona obowiązek poszanowania praw człowieka i podstawowych wolności, szczególnie praw osób należących do mniejszości oraz praw ludności autochtonicznej. Nikt nie może powoływać się na różnorodność kulturową w celu naruszenia praw człowieka, zagwarantowanych prawem międzynarodowym, ani w celu ograniczenia ich zasięgu”. Uwidacznia to problem uniwersalności praw człowieka. Polega on na uznaniu powszechności praw człowieka i ich istnieniu niezależnie od innych systemów aksjologicznych. Wątpliwość budzi jednak, czy treści tych praw można w ogóle przypisać walor uniwersalności.

Nie kwestionując idei praw człowieka jako kształtującej świadomość społeczną i prawną w duchu ochrony każdej istoty ludzkiej, w aspekcie ochrony norm kulturowych podnieść jednak należy, że stanowią one narzędzie do unifikacji norm kulturowych do kształtu, jaki jest pożądany w kulturze zachodniej. Wszak ich geneza wywodzi się z kultury europejskiej, kontynuowanej kolejno na kontynencie północnoamerykańskim. Co więcej, normom kulturowym narzuca się również cel rozwojowy prawa. Widoczne jest to m.in. w Charte Culturelle de l’Afrique uchwalonej przez Organizację Jedności Afrykańskiej (l’Organisation de l’UnitéAfricain) na 13. sesji w Port-Louis (Mauritius) w dniach 2–5 lipca 1976 r. (Karta z 1976 r.)[123], w której wskazano, że „wszyscy ludzie mają niezbywalne prawo do organizowania swojego życia kulturalnego zgodnie z ich ideałami politycznymi, ekonomicznymi, społecznymi, filozoficznymi i duchowymi”, ale zaznaczono również konieczność odrzucenia każdego elementu, który hamuje postęp (rejeter tout élément qui soit un frein au progrès). Podobnie w Charte de la Renaissance Culturelle Africaine, uchwalonej przez Unię Afrykańską (Union Africaine) na 6. sesji konferencji w Chartumie w Republice Sudanu 23 i 24 stycznia 2006 r. (Karta z 2006 r.)[124], podkreślono, że celem jej jest „promowanie w każdym kraju popularyzacji nauki i technologii, w tym systemów wiedzy tradycyjnej, warunkujących lepsze zrozumienie i zachowanie dziedzictwa kulturowego i przyrodniczego, a także rozwijać wszystkie dynamiczne wartości afrykańskiego dziedzictwa kulturowego, które promują prawa człowieka, spójność społeczną i rozwój człowieka”. Widać zatem, że normy prawa międzynarodowego narzucają cele prawa normom kulturowym. Tym samym usiłują wprowadzić jednolity system aksjologiczny w skali globalnej, pozornie dążąc do utrzymania różnorodności kulturowej. Część autorów wskazuje wręcz na antydemokratyczny charakter praw człowieka[125].

1.6. Legitymacja i performatywność prawa

W poprzednim podrozdziale wskazano, że prawo w ujęciu pozytywistycznym tworzone jest przez uprawniony do tego podmiot. Podkreślono również, że przy tworzeniu prawa prawodawca staje w konflikcie pomiędzy ochroną dóbr jednostkowych a zbiorowych. Wyjaśnienia wymaga zatem, dlaczego jednostki decydują się na zezwolenie innym o decydowaniu o ograniczeniu ich wolności w postaci prawa. Podobnie jak kultura, prawo tworzy rozległy proces społeczny interpretacji performatywnej, działającej według społecznych systemów normatywności i komunikacji, filtrując je jednocześnie przez konwencje gatunkowe i retoryczne specyficzne dla jej dziedziny. Wskazuje to, że jeśli zarówno kultura, jak i prawo angażują się w różne praktyki dyskursywnego zawłaszczania, skutki władzy prawa niekoniecznie wynikają z tych praktyk. Zamiast tego efekty te wywodzą się z dyskursywnych zawłaszczeń w kontekście instytucjonalnym, który przypisuje takim zawłaszczeniom inny rodzaj symbolicznej mocy.

Uzasadnienie legitymacji prawa wynika z konsensusu społecznego (umowy społecznej), na mocy której jednostki przenoszą na innych możliwość o decydowaniu o nich w wybranych dziedzinach życia społecznego[126]. Niemniej jednak wraz z rozwojem społecznym i zachodzącymi procesami dywersyfikacyjnymi w jego strukturze teorie konsensualne nie zawsze znajdują zastosowanie. Prawodawca ma bowiem za zadanie ważenie istotności wartości społecznych i tworzenie norm prawnych często stojących w aksjologicznym konflikcie między sobą. Prawo zasadniczo ogranicza dobra jednostkowe w celu zagwarantowania ochrony dobru zbiorowemu, rzadziej na odwrót[127]. Uzasadnienie takiego naruszania na poziomie zewnętrznym wobec prawa, czyli wynikającym nie z jego istoty, lecz pochodzącym od prawodawcy, było wielokrotnie przedmiotem rozważań w literaturze. Wskazać można tu legitymację na tle religijnym – przypisujące prawu boskie pochodzenie[128], solidarystyczne – oparte na istnieniu wzajemnego interesu w istnieniu prawa[129] czy też autorytarne – wynikające z dysproporcji siły pomiędzy prawodawcą a adresatami prawa[130]. Podkreślenia wymaga, że wszystkie ze wskazanych koncepcji uzasadnienia prawa poszukują w normatywnych systemach pozaprawnych. Wymierzanie sprawiedliwości, powoływanie się na prawo i mobilizacja jego władzy przemawiają za społecznym pragnieniem legitymizacji i uznania w odpowiedzi na wyzwania historyczne, polityczne i społeczne. Prawo, jako kwintesencja legitymizowanego dyskursu, może sprawować swą specyficzną władzę tylko w takim stopniu, w jakim zostanie uznane, to znaczy w takim, w jakim element arbitralności leżący u podstaw jego funkcjonowania (który może różnić się w zależności od przypadku do przypadku) pozostaje nierozpoznany. Milczące przyznanie wiary w porządku prawnym należy nieustannie odtwarzać[131].

Kwestia legitymacji ma na celu ustalenie relacji pomiędzy suwerenną władzą prawa a skutkami jego symbolicznej władzy. Tradycyjnie autorytet prawa opierał się na jego samowystarczalności i instytucjonalnym oddzieleniu od szerszych praktyk kulturowych i politycznych. Sama instytucja prawna zachowała właściwie nieprzerwaną wiarę doktrynalną w odrębność prawa, wiarę w jego jedność i oddzielenie od innych zjawisk kontroli społecznej. Jednocząca cecha prawa jest zmienna w swojej treści, ale stosunkowo stała w swojej formie, i tradycyjnie opiera się na jego wyprowadzeniu z absolutnego źródła lub pochodzenia. Boskim pochodzeniem prawa staje się świecki suweren, państwo, a nawet „wola ludu”, ale jako źródło prawa zachowuje ono swoją równość jako zewnętrzne i absolutne uzasadnienie regulacji prawnych, dyscypliny i prawa. Ta zewnętrzna, pozaprawna legitymizacja porządku prawnego zapewnia prawu jego jedność ideową i sprawia, że szerokie spektrum norm prawa materialnego staje się „systemem” reguł. Boskie pochodzenie tego słowa funkcjonowało jako środek usprawiedliwienia i samowystarczalności[132].

Prawo konstytuuje nie tylko „łańcuch praw” i świadome powtarzanie przepisów, ale także zapomniany łańcuch ran kulturowych i kompulsywne lub nieświadome powtarzanie traumatycznych, raniących spraw prawnych. Historycznie nieświadome powtórzenia prawa odgrywają w sposób niezamierzony na arenie historycznej polityczną jego nieświadomość. Te traumatyczne powtórzenia ilustrują zatem w historii prawa freudowskie pojęcie „powrotu tego, co represjonowane”; w duchu powrotu traumatycznej sprawy prawnej, tym, co kompulsywnie, historycznie powraca z zapomnianej przeszłości prawnej, jest wyparcie instytucji sądowej[133].

W kulturach zsekularyzowanych usunięcie boskiego autorytetu prawa z nieograniczonej produkcji tekstów można uznać za coś nadmiernego, groźnego i niczym nieograniczonego. Zatem cechą charakterystyczną egzegezy XX-wiecznej i współczesnej jest mnożenie się stwierdzeń prawnych, które nie są bezpiecznie uświęcone przez mityczny autorytet pierwotnego tekstu lub autora. Skutkuje to konfliktem pomiędzy wyzwalającym skutkiem dyskursu, który nie jest już formułowany w kategoriach transcendentalnych, a utrwaloną koncepcją prawa jako autorytatywnego wytwórcy norm i reguł, pomiędzy swobodną grą różnic normatywnych i kulturowych a antropologicznym ustalaniem granic wzdłuż stabilnych i zdefiniowanych terminów znaczeniowych[134].

Legitymacja prawa, a tym samym jego zdolność do wpływania na zachowania społeczne, nie jest wyłączna dla prawa i w związku z tym nie stanowi o jego specyfice, ale o rodzaju władzy performatywnej, jaką prawo sprawuje. Ustalenia wymaga zatem, co jest instrumentalnie specyficzne dla prawa, tj. co pozwala mu regulować normy społeczne. Większość współczesnych teoretyków prawa zajmuje się władzą, jaką prawo czerpie z performatywnych skutków swoich wypowiedzi i procedur, które uznawane są za mające najwyższą władzę nad innymi wypowiedziami.

Performatywność prawa wywodzi się z rytualizacji niektórych zachowań występującej powszechnie wśród wielu gatunków zwierząt[135]. Pochodzenie to jest tożsame m.in. z rytualizacją pewnych kluczowych w rozwoju społecznym zjawisk, takich jak proces dojrzewania (rytuał przejścia)[136], śmierć (ceremonie pogrzebowe/kult zmarłych)[137] czy też nowego początku (rytuał inicjacji)[138]. Etolodzy podkreślają biologiczne uwarunkowania rytualizacji pewnych zachowań jako cechę biologiczną zwiększającą prawdopodobieństwo przetrwania gatunku[139]. W naukach społecznych ewolucyjny cel rytualizacji został poddany analizie psychologicznej i socjologicznej[140]. Prawo stanowi w społeczeństwie swoistego rodzaju rytuał związany z czynnościami uznanymi w danej społeczności za szczególnie istotne. W odniesieniu do prawa wskazuje się, że jego performatywność oparta jest na jego akceptacji społecznej oraz akceptacji panujących stosunków społecznych[141]. Upraszczając, przyjęcie rytuałów prawnych pełni funkcję ewolucyjną, umacniając więzi społeczne i utrwalając wykształcone normy postępowania.

Władza sprawowana przez prawo polega w mniejszym stopniu na sile, jaką może zastosować przeciwko osobom naruszającym jego zasady, jak to ujął R. Gordon, ale w większym na jego zdolności do przekonywania ludzi, że świat opisywany w jego obrazach i kategoriach to jedyny osiągalny świat, w którym rozsądna osoba chciałaby żyć[142]. Z perspektywy życia kulturalnego prawo działa w dużej mierze poprzez wpływanie na sposoby myślenia, a nie poprzez determinowanie postępowania w jakimś konkretnym przypadku. Wkracza ono w praktyki społeczne i rzeczywiście jest w nie „wplecione”, kształtując świadomość, sprawiając, że pojęcia i nakazy prawa wydają się jeśli nie niewidoczne, to całkowicie naturalne i łagodne[143].

Według J. Raza prawo jest otwarte na wartości społeczne, jednak jego wyjątkowość polega na możliwości posługiwania się uprawnieniem do nakazu i podporządkowania się, które wykluczają wszelkie inne powody. Specyfika, czyli to, co nazywa także „przyrodzoną cnotą prawa”, polega na tym, że „sądy mają władzę w zakresie miarodajnego ustalania sytuacji prawnej ludzi”. Osoby prywatne mogą wyrazić swoje zdanie na ten temat, jednak ich poglądy nie są wiążące. Nie można zapewnić sprawiedliwości, jeśli instytucja prawa nie ma władzy przeważającej nad innymi rodzajami rozumowania i stanowisk. Zatem zgodność z rządami prawa jest nieodłączną cechą prawa, a w istocie jest ich najważniejszą, nieodłączną wartością. Istotą prawa jest kierowanie zachowaniem poprzez zasady i sądy odpowiedzialne za ich stosowanie. Prawo tworzy podmiot prawny „jako kategorię językową, element zastępczy, strukturę w formacji”. Obywatele cieszą się zrozumiałością prawa i legitymizują je w zakresie, w jakim jest ono ustanawiane poprzez dyskursywne normy prawne, których performatywne skutki są w sposób szczególny zapewniane przez ustawodawcę[144]. Jeśli autonomia pól społecznych wynika z tworzenia przez nie obiektów zgodnie z trybami wiedzy dostarczającymi zasad rozumienia tych obiektów, to autonomia prawa wywodzi się z jego doktrynalnego punktu widzenia, najbardziej widocznego w zasadzie rządów prawa, które tworzą obywatela (lub jakikolwiek inny podmiot) jako przedmiot swojej wiedzy, perspektywy, języka i regulacji. Performatywność prawa jest przypieczętowana najwyższym autorytetem społecznym. W ramach legalnego dyskursu performatywnego rzeczywistość jest syntaktycznie regulowanym fantazmatem[145].

Proces legitymizacji jest konkurencyjną, normatywną walką, która toczy się zawsze, gdy sądy i prawnicy przedstawiają swoje poglądy. Rządy prawa są miejscem społecznej władzy i politycznej rywalizacji o autoryzację i legitymizację norm organizacji społecznej. Wiążące decyzje prawa służą ustanowieniu normatywnego archiwum zarządzania politycznego, społecznego, gospodarczego i kulturalnego, które jest utrzymywane przy życiu, i performatywne – poprzez decyzje prawne, które mogą albo przekształcić, albo ugruntować normatywne zasady organizacji społecznej, co z kolei performatywnie nadaje tym decyzjom prawnym autorytet. Postrzegany autorytet prawa nie wywodzi się z wewnętrznej i pierwotnej cnoty, ale ze społecznej i performatywnej praktyki powoływania się – czyli mobilizowania – prawa jako instytucjonalnego i ważnego źródła wymierzania sprawiedliwości. Wykonywanie sprawiedliwości, powoływanie się na prawo i mobilizacja jego władzy przemawiają do społecznego pragnienia legitymizacji i uznania w odpowiedzi na wyzwania historyczne, polityczne i społeczne, jakie stawiają dziś obywatele[146].

1.7. Normy prawne

Prawo jest zbiorem norm prawnych wynikających z przepisów prawa, tworzonych przez prawodawcę[147]. Treściowo normy prawne obejmują hipotezę, dyspozycję oraz sankcję. Hipoteza określa adresata i okoliczności zastosowania normy prawnej, dyspozycja opis oczekiwanego zachowania, sankcja zaś wskazuje negatywną konsekwencję zachowania niezgodnego z normą[148]. W doktrynie wyróżnia się wiele podziałów norm prawnych w zależności od przyjętych kryteriów podziału[149]. Na potrzeby dalszego wywodu konieczne jest jednak dokonanie podziału norm prawnych ze względu na ich relację do norm kulturowych. Relacja ta może mieć charakter genetyczny (wskazywać na pochodzenie jednych norm od drugich) lub strukturalny (określać, jak normy te są powiązane między sobą). Wyróżnić można normy prawne kulturowo indyferentne, kulturowo zależne oraz kulturowo niezależne. Normy kulturowo indyferentne to takie, które są obojętne w stosunku do norm kulturowych. Ich wprowadzenie (lub zmiana) nie jest powiązane z uwarunkowaniami kulturowymi. Jako przykład takich norm wskazać można m.in. niektóre normy techniczne, określające np. kształt i wygląd wydawanych dokumentów, wygląd znaków drogowych, oznakowanie ulic, skalę oceniania w systemie nauczania; niektóre normy ustrojowe określające system rządów demokratycznych w demokracji parlamentarnej (prezydencki/parlamentarny) lub niektóre normy dozwalające oraz kompetencyjne określające strukturę organów administracji publicznej. Wskazane normy są obojętne kulturowo. Nie powstawały w procesie wykształcania wartości społecznie pożądanych. Nie wpływają one również na system aksjologiczny panujący w danym społeczeństwie ani na inne systemy normatywne, ani na podłoże gospodarczo-ekonomiczne funkcjonowania danego społeczeństwa.

Normy prawne kulturowo zależne wynikają z uwarunkowań kulturowych pośrednio lub bezpośrednio. Ich modyfikacja stanowi jednocześnie ingerencję w system kulturowy danej społeczności. Jest to zdecydowana większość norm prawnych, począwszy od norm konstytucyjnych określających rodzaj rządów (demokracja/monarchia), niektórych norm technicznych określających sposób produkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej, poprzez normy imperatywne nakazujące i zakazujące określonych zachowań, aż powiększość norm dozwalających (np. legalizacja prostytucji[150] lub aborcji[151]).

Normy prawne kulturowo niezależne obejmują dwie grupy norm. Pierwsza z nich to te wynikające z uwarunkowań kulturowych, których wprowadzenie nie wpływa jednak na system kulturowy. Zostały one wykształcone w drodze rozwoju systemu kulturowego, a ich wartość w systemie aksjologicznym jest na tyle istotna, że ustawodawca zdecydował się konwertować je na normy prawne. Przykładem takich norm są m.in. zakazy zachowań niepraktykowanych lub niektóre nakazy zachowań praktykowanych. Innymi słowy, normy prawne kulturowo niezależne to normy prawne powtarzające treść norm kulturowych[152], nieingerujące w te zastane, dlatego są one kulturowo niezależne. Podobnie ich obowiązywanie nie wpływa na normy kulturowe. Druga grupa norm prawnych kulturowo niezależnych obejmuje niektóre normy uprawniające, tj. legitymujące określone podmioty do bycia podmiotem praw lub obowiązków w określonych sytuacjach. Chodzi o przyznanie m.in. świadczeń lub uprawnień procesowych. Zmiana takich norm prawnych, nawet jeśli wywoła reakcje społeczne, nie ma związku z systemem kulturowym. Jest od niego niezależna, gdyż normy te zostały wykształcone na drodze prawnej. Są to m.in. normy instrumentalne, służące do realizacji celów politycznych[153].

Należy pamiętać, że proponowany podział znajduje zastosowanie jedynie w wyznaczonym przedziale czasowym i nie jest trwały. Oznacza to, że normy prawne kulturowo zależne mogą stać się normami kulturowo niezależnymi i na odwrót. Kultura jest zjawiskiem dynamicznym, ulegającym zmianom związanym z rozwojem nauki, techniki i zmianami w strukturach społecznych. Przepis prawa pozostaje co do zasady niezmienny w swojej treści, co nie oznacza jednak, że norma z niego wynikająca może ulegać modyfikacjom w procesie stosowania prawa[154].

1.8. Skuteczność prawa

Pojęcie skuteczności prawa jest pojęciem wielokrotnie poruszanym w literaturze przedmiotu. Mimo jego popularności w dyskursie prawniczym nie wypracowano jej jednolitej definicji, kryteriów podziału ani też mierników.

W pierwszej kolejności ustalenia wymaga, jaki rodzaj norm prawnych podlega badaniu w aspekcie skuteczności. Analizie pod kątem skuteczności nie podlegają z pewnością normy prawne stanowiące powtórzenie norm kulturowych[155]. Badania te kierowane są zatem do norm prawnych albo niezgodnych z obowiązującymi normami kulturowymi, albo odnoszącymi się do kwestii kulturowych niewykształconych jeszcze w danym społeczeństwie.

W doktrynie zamiennie używa się pojęć skuteczność prawa oraz efektywność prawa. J. Stelmach rozdział ten opiera m.in. na rozróżnieniu ang. efficacy i efficiency/economic efficiency[156]. Podział ten wydaje się odpowiadać zaproponowanemu wyodrębnieniu finalnych celów prawa, które, jak wskazano, obejmują wzrost i rozwój gospodarczy, względnie wzrost bezpieczeństwa powszechnego. Tym samym skuteczność prawa opiera się na osiągnięciu celów pośrednich, zakładanych przez ustawodawcę, podczas gdy efektywność odnosi się już do finalnych celów prawa, czyli jego (w założeniu pozytywnego) wpływu na wzrost i rozwój gospodarczy. W ten sposób będzie rozumiana „skuteczność prawa” w niniejszej pracy. Badaniu poddana została kwestia tego, czy normy prawne mogą wywołać skutek w postaci modyfikacji normy kulturowej, a nie to, czy ingerencja norm prawnych w normy kulturowe przyczynia się do rozwoju gospodarczego.

Pierwotnie skuteczność prawa polegała na ustalaniu i wykonywaniu sankcji przez organy stosujące prawo w przypadkach, gdy podmioty prawne nie przestrzegają prawa[157]. Według innego poglądu skuteczność normy polega na wykorzystaniu jej jako przesłanki w orzeczniczym rozumowaniu sądów, czyli jako integralnej części rozumowania leżącego u podstaw wyroku oraz jednego z czynników decydujących o wnioskach, do których doszedł sąd[158].

Najszersza definicja skuteczności prawa określa ją jako zbieżność skutków, jakie wywołuje norma prawna z celami prawa[159]. Cel prawa w doktrynie polskiej rozumiany jest węziej, niż zostało to wcześniej zaproponowane, choć w literaturze anglojęzycznej efektywność prawa zazwyczaj odnosi się właśnie do jego skutków w sferze gospodarczej[160]. Cel był określony albo jako wystąpienie lub zaniknięcie jakiegoś zjawiska będące następstwem działalności człowieka (cel bezpośredni), albo tylko jako wywołanie zachowania jednostek (cel pośredni)[161]. P. Chmielnicki ze względu na cel prawa, jakim jest dla niego ochrona trwałości schematów działania, wskazuje, że skuteczność badań można zweryfikować na poziomie systemowym[162]. Niezależnie jednak od określenia celu prawa skuteczność bada się w kategoriach wywołania zmian w świecie rzeczywistym i wówczas jest określana jako skuteczność realna (rzeczywista)[163], z kolei skuteczność odnosząca się do zachowań ludzkich jako skuteczność behawioralna/formalna[164]. Ta ostatnia odnosi się jedynie do fizycznego zachowania człowieka, pomija natomiast aspekt psychologiczny i motywacyjny. Postępowanie zgodnie z normą prawną może być bowiem efektem obawy przed sankcją przewidzianą za naruszenie danej normy, jak również zrozumieniem jej zasadności i konieczności w funkcjonowaniu społeczeństwa, tzw. skuteczność motywacyjna[165]/aksjologiczna[166]. Część autorów wskazuje, że dopiero zbadanie skutków wywołanych normą prawną w świecie zewnętrznym, zachowaniach ludzkich i ich motywacji pozwala określić, czy prawo jest efektywne, tzw. skuteczność finistyczna/społeczno-wychowawcza[167].

Nieco odmienny podział rodzajów skuteczności prawa zaproponował M. Kisilowski, wyróżniając jej trzy rodzaje. Pierwszy to skuteczność implementacyjna występująca wtedy, gdy norma prawna wywołuje skutek zamierzony do planowanego przez ustawodawcę. Drugi rodzaj to skuteczność systemowa, polegająca na tym, iż norma nie tylko jest skuteczna implementacyjnie, ale także nie wywołuje negatywnych efektów ubocznych w innych obszarach życia niż bezpośrednio regulowane. Trzeci rodzaj to skuteczność prawnopolityczna, gdy proponowana regulacja jest na tyle odporna na modyfikacje w trakcie procesu ustawodawczego, że po jej uchwaleniu będzie gwarantować osiągnięcie zamierzonego celu[168].

Jeszcze inaczej skuteczność prawa zdefiniował A. Kojder, wskazując, że polega ona na wywoływaniu przez prawo zamierzonych skutków i niewywoływanie skutków niezmierzonych. Wyróżnił on cztery rodzaje skuteczności prawa. Są to: skuteczność stanowienia prawa; skuteczność ogłaszania (popularyzowania prawa); skuteczność stosowania prawa oraz skuteczność obowiązywania prawa. Dla każdego rodzaju skuteczności istnieją specyficzne czynniki je ograniczające. Warto jednak zwrócić uwagę na wyróżnienie przez tego autora skuteczności bezpośredniej, występującej wówczas, gdy prawo wywołuje zamierzone skutki bez pośrednictwa czynników pozaprawnych, oraz pośredniej – polegającej na wywoływaniu analogicznych skutków, lecz pod warunkiem że równocześnie oddziałują czynniki pozaprawne, wśród których wyróżnił: dominujący w społeczeństwie stosunek do ustroju polityczno-gospodarczego (legitymacja prawa); kulturę społeczną prawa; społeczny autorytet i prestiż prawa oraz uznanie i respekt, jakim cieszą się organy je stanowiące oraz stosujące; zbieżność prawa pozytywnego ze społecznym poczuciem sprawiedliwości (prawem intuicyjnym); szerokie społeczne przeświadczenie o nieuchronności kary za naruszenie prawa[169].

Przechodząc do omówienia kwestii czynników wpływających na skuteczność prawa, warto przytoczyć osiem warunków efektywności prawa wskazywanych przez J. Stelmacha. Są nimi: skuteczność prawa; zdolność przewidywania zmian, które mogą nastąpić w społeczno-ekonomicznej rzeczywistości na skutek wprowadzonej regulacji; finalnym celem prawa winna być maksymalizacja bogactwa społecznego i indywidualnego; prawo winno być oparte na założeniu, że jego adresaci są podmiotami ekonomicznie racjonalnymi (homo oeconomicus); prawo powinno umożliwiać przeprowadzenie właściwej alokacji dóbr; prawo powinno dążyć do samoograniczenia; prawo powinno uwzględniać tradycję, wykształcone już nawyki, przyjęte zasady i powszechnie akceptowane standardy; nauka prawa powinna skupić swoją uwagę na badaniu „efektywnego prawa”[170]. Rozważania tego autora odwołują się do efektywności prawa w ujęciu ekonomicznym. Nie odnoszą się do jego skuteczności, wskazują jednak na zależność tych dwóch pojęć. Jak pisze J. Stelmach: „[…] w moim przekonaniu prawo efektywne (zwłaszcza w sensie ekonomicznym) jest prawem skutecznym, ale nie zawsze prawo skuteczne (działające, wywołujące zaplanowane skutki) musi być równocześnie efektywne”[171]. Ujawnia to przekonanie autora o zdeterminowaniu skuteczności prawa poprzez jego efektywność. Jeśli prawo wpływa pozytywnie na rozwój ekonomiczny społeczeństwa, to, jak twierdzi ten autor, jest skuteczne. Stanowisko to jest typowym przykładem instrumentalnego traktowania prawa jako narzędzia zapewniającego realizację celów gospodarczych. Oparte jest na nadmiernym uproszczeniu metodologicznym wypaczającym sens rozważań i zawężającym je do ekonomicznej analizy prawa, opartej tu nadto na nieaktualnym już założeniu homo oeconomicusa, wypieranym przez koncepcje ekonomii behawioralnej[172].

A. Podgórecki wyróżnił dwie grupy warunków skuteczności działania prawa: bezwzględne, których zaistnienie całkowicie wyklucza jego skuteczność, oraz względne, które tę skuteczność jedynie zmieniają (różnicują). Ponadto warunki te podzielił na mające charakter merytoryczny lub formalny. Warunki merytoryczne bezwzględne występują wtedy, gdy dana kwestia nie powinna być regulowana za pomocą przepisów prawnych ze względu na swój przedmiot, choć uchwalenie aktu prawnego w tej kwestii byłoby formalnie możliwe. Wykluczenie regulacji może wynikać z określonych warunków fizycznych (np. uregulowanie zasad komunikacji między planetami, do których człowiek jeszcze nie dotarł, czy podróżowanie do wnętrza ziemi); psychicznych (np. zakaz snów o określonej treści); braku możliwości władzy przepisów nad czasem (np. przywrócenie lat spędzonych w więzieniu)[173]. Warunki bezwzględne formalne odnoszą się do sytuacji, gdy nie jest możliwe przekazanie informacji o prawie lub w trakcie tego procesu mają miejsce istotne zakłócenia (przepisy nieznane nie są skuteczne), jak również, gdy samo prawo wyklucza swoją ingerencję w daną dziedzinę stosunków społecznych, np. nie wkraczając w pewne aspekty życia prywatnego czy ustalając, iż określone sposoby zdobywania środków dowodowych są zabronione przez prawo, choć fizycznie byłoby to możliwe[174]. Czynniki względne formalne związane są ze strukturą prawa, która może wpływać na zakres jego znajomości, stopień jego rozumienia, różnorodność interpretacji czy jego wieloznaczności i zmienności. Czynniki względne materialne to społeczne uwarunkowania prawa, które obejmują: stopień internalizacji norm prawnych przez społeczeństwo; stopień sprawności działania instytucji wykonujących prawo; istnienie zaplecza instytucjonalnego dla skutecznego działania przepisów; właściwe działanie instytucji kontrolnych; stopień racjonalizacji zachowań niezgodnych z wprowadzonymi normami; stopień rozdźwięku między aktualnym prawodawcą a aktualnym poczuciem prawnym społeczeństwa; delegitymacja obowiązujących norm prawnych oraz legitymacja nielegalności; wiedza lub jej brak na temat naruszania przepisów prawnych; legitymacja prawodawcy[175].

Abstrahując od powyższych czynników determinujących skuteczność prawa, uznać jednak należy, że podstawowym czynnikiem skuteczności jest możliwie najwyższa jednolitość postaw społecznych wobec prawa. Jest to kluczowe dla określenia skuteczności prawa niezgodnego z panującymi normami kulturowymi. Widoczne jest to w przykładach prób wprowadzania zmian kulturowych na drodze prawnej. Najprostszym sposobem do osiągnięcia monizmu kulturowego jest wyzbycie się innych kultur, osób prezentujących poglądy odmienne od oczekiwanych. Surowość sankcji i naruszanie innych dóbr przy egzekwowaniu nowego prawa jest charakterystyczna dla wielu wydarzeń historycznych[176].

Powyższe podkreśla zależność skuteczności norm prawnych od ich zbieżności z innymi systemami normatywnymi[177]. Wniosek z przytoczonych poglądów jawi się taki, że im mniejsza zbieżność normy prawnej z innymi normami (tradycją, poczuciem prawnym, internalizacją norm prawnych), tym mniejsza skuteczność normy prawnej. Tym samym całkowita rozbieżność, a więc niezgodność normy prawnej np. z normą kulturową, przesądza o nieskuteczności tej ostatniej. Warto jednak prześledzić, czy aktualny stan badań potwierdza ten wniosek, a jeśli tak, to na jakiej podstawie wciąż większość przedstawicieli nauki i praktyki prawniczej optuje za przyznaniem prawu zdolności do zmiany norm pozaprawnych.

Kolejną kwestią związaną z problematyką badania skuteczności prawa jest określenie środków badawczych, tj. mierników skuteczności. W literaturze wymienia się badania: stopnia akceptacji istniejącego porządku prawnego; poparcia dla wprowadzanych zmian prawnych; skutków wprowadzonych regulacji w aspekcie przedmiotowym (stwierdzenie zmiany w świecie rzeczywistym na skutek wprowadzonej regulacji i zestawienie wielkości zmiany do zmiany planowanej); skutków wprowadzonych regulacji w aspekcie podmiotowym (liczba naruszeń wybranych norm prawnych, liczba skazań za naruszenie danej normy prawnej)[178], jak również badania w ujęciu ekonomicznym, w tym badanie wpływu wprowadzonej regulacji na koszty transakcyjne[179]. W zależności od badanego rodzaju skuteczności można przyjmować odmienne środki badania.

Badając wpływ norm prawnych na normy kulturowe, jako środki badawcze należy wskazać dokonanie jakościowej oceny, czy norma prawna wywołała skutek w postaci modyfikacji normy kulturowej w planowanym kierunku. Modyfikacja ta polega albo na eliminacji normy kulturowej, albo na jej zmianie. Prezentując to bardziej obrazowo, chodzi o stwierdzenie, czy zjawisko kulturowe, będące przedmiotem regulacji prawnej, przestało występować w danej kulturze, czy też wciąż występuje, lecz w innej formie, i czy zmiana ta jest zbieżna ze zmianą planowaną przez prawodawcę. Jeśli prawodawca planował eliminację pewnego zjawiska kulturowego na drodze prawnej, a mimo to zjawisko występuje, tylko w zmienionej postaci, to nie można mówić o skuteczności danej regulacji. I odwrotnie, gdy celem było jedynie wywołanie zmiany pewnych praktyk, a zjawisko to w ogóle zaniknęło. Wówczas skuteczność również nie istnieje. Podobnie gdy planowano upowszechnienie wskazanych zachowań, a upowszechniło się występowanie zachowań odmiennych lub poziom ich występowania się nie zmienił.

Jak już wspominano, rozważania na temat efektywności prawa opierają się na założeniu, że prawo ma właściwości kształtujące świadomość społeczną. Taka właściwość prawa nie została jednak wykazana. Wręcz w zupełnie inny sposób, większość przeprowadzonych w tym temacie badań wykazała wniosek przeciwny, tj. przemawiający za nieskutecznością prawa.

W literaturze polskiej dominują badania skuteczności prawa karnego, w szczególności zmierzające do wykazania wpływu zmian karnoprawnych na poziom przestępczości[180]. W literaturze anglojęzycznej nacisk głównie kładzie się na badanie efektywności prawa, tj. wpływu prawa na wzrost i rozwój gospodarczy. Jednym z kluczowych przedstawicieli badaczy skuteczności prawa jest R. Ponser. Zajmował się on badaniem skuteczności prawa ustawowego (statutory law) oraz prawa precedensowego (common law). Na gruncie przeprowadzonych badań doszedł do wniosku, że prawo stanowione jest nieskuteczne. Jego wniosek jest taki, że reguły ustalane w procesie orzekania zwykle promują efektywność, podczas gdy te ustanawiane przez ciała ustawodawcze zazwyczaj ją zmniejszają[181]. Zatem postrzega on prawo stanowione jako produkt politycznie skutecznych grup interesu[182].

Rozwinięcia uzasadnienia nieefektywności prawa stanowionego dokonał G. Priest. Jego badania dążyły do wykazania, że normy prawne w common law będą w większej części determinowane efektywnością niż stronniczością lub nieudolnością sędziów, które mogłyby wystąpić przy stanowieniu prawa ustawowego[183]. Wnioski z przeprowadzonych badań wykazały jednak, że zasady common law nie zawsze są lub będą w pełni skuteczne[184]. Badania opierały się na założeniach występowania w ekonomii sektora publicznego kosztów transakcyjnych[185], jak również dążeniu do zwiększenia dochodu (rent-seeking)[186]. Przeanalizowano, czy prawo może wpływać na koszty transakcyjne oraz jak zachowania oportunistyczne wpływają na skuteczność prawa. W badaniach założono, że prawo jest środkiem manipulacyjnym kosztów transakcyjnych. W zależności od sektora regulacji prawo może w większym lub mniejszym stopniu wpływać na zmianę kosztów transakcyjnych, jednak zdolność ta jest ograniczona niedoskonałością jednostek stosujących je i tworzących. Każda jednostka dążyć bowiem będzie do osiągnięcia jak najwyższych możliwych korzyści dla siebie, względnie dla grupy, którą reprezentuje[187]. Z uwagi na niepewność wobec celów regulacji prawnej, jak i ich realizacji rosną koszty transakcyjne związane z koniecznością jej obniżenia, m.in. w postaci tworzenia zachęt stojących przed zainteresowanymi stronami[188]. Ustalenie efektywności regulacji prawnej opiera się na zestawieniu przez ustawodawcę potencjalnych kosztów jej wprowadzenia z potencjalnymi korzyściami.

Rozważania te idą inną ścieżką rozumowania niż przyjęty w tej pracy zakres badań. Odnoszą się one do efektywności prawa, a nie jego skuteczności. Skutek pośredni normy prawnej zostaje zrównany ze skutkiem finalnym prawa, co stanowi uproszczenie metodologiczne nieznajdujące zastosowania w niniejszej publikacji. Nawet gdyby uznać, że celem zmiany normy kulturowej jest zwiększenie poziomu wzrostu lub rozwoju gospodarczego, to skuteczności nie można stwierdzić w odniesieniu do zmiany poziomu wzrostu lub rozwoju gospodarczego. Może on bowiem nastąpić pomimo braku zmiany normy kulturowej i odwrotnie – norma kulturowa może ulec zmianie, lecz nie przyczyni się to do wzrostu lub rozwoju gospodarczego.

Dokonując przeglądu przeprowadzonych badań w zakresie skuteczności wybranych regulacji prawnych, można zauważyć, że w zdecydowanej większości przeprowadzone analizy wskazują na nieefektywność prawa. Nie umniejsza to jednak jego pozycji wśród środków do osiągnięcia celów politycznych. Wciąż na drodze prawnej usiłuje się przeforsować zmiany w panujących stosunkach społecznych, jak również utrwalone normy kulturowe. Dostrzegalna jest wręcz ignorancja wobec pozaprawnych form kształtowania świadomości społecznej. Zamiast ponosić koszty na wprowadzenie regulacji prawnych, tj. ich uchwalenia, wprowadzenia w życie, stworzenia aparatury administracyjnej do ich obsługi, nie mówiąc już o kosztach społecznych ich wprowadzenia, raczej należałoby się skupić na ustaleniu przyczyn zastanego porządku rzeczy i na drodze ich eliminacji i uświadamiania społecznego oraz dążeniu do samodzielnego wypracowania rozwiązań pożądanych w danym społeczeństwie.

1.9. Prawo jako obiekt kulturowy

Już od starożytności prawo było uznawane za jeden z przykładów rozwoju cywilizacyjnego. Jak pisał Cycero: Ius est ars boni et aequi. Prawo było sztuką tego, co dobre i piękne. Filozofia rzymska recypowała w osiągnięcia innych kultur, w tym przede wszystkim greckiej[189]. Przez sztukę rozumiano wówczas to, co sprzyja rozwojowi ducha[190], co świadczy o traktowaniu prawa jako czegoś służącemu wyższym celom, przyczyniającego się do zaspokojenia wewnętrznych potrzeb obywateli. Prawo nie miało zatem charakteru instrumentalnego, determinującego rozwój gospodarczy. Było formą sztuki, tak jak malarstwo, rzeźba czy pisarstwo. Tym samym prawo nie było traktowane jako coś niezbędnego dla funkcjonowania społeczeństwa[191].

Jak wskazał C. Greenhouse: „od dawna przywykliśmy myśleć o prawie jako o czymś odrębnym. Wydawało się, że wielkie ideały sprawiedliwości, bezstronności i uczciwości usuwają prawo ze zwyczajnych, nieuporządkowanych ścieżek życia. Z tego powodu wysiłki mające na celu odkrycie powiązań między prawem a kulturą wydawały się niejasno zabarwione ujawnieniem, jak gdyby okazało się, że idol ma jedynie ludzkie stopy. W ostatnich latach, wraz z silniejszym poczuciem wszechogarniającej nieuchronności kultury, skandal osłabł, a przedsięwzięcie faktycznego prześledzenia niełatwego związku prawa z kulturą rozpoczęło się na dobre”[192].

R. Coombe argumentuje, że prawo i kultura były tradycyjnie używane do zaznaczania rozróżnienia między cywilizowanym a dzikim, oświeconym Ja i Innym; odegrały kluczową rolę w ustanowieniu rasistowskiej hierarchii państw i społeczeństw. Pełniły taką samą funkcję społeczną[193].

Współcześnie nikt nie kwestionuje, że prawo w ujęciu funkcjonalnym jest (a przynajmniej być powinno) instytucjonalną częścią kultury i jako takie nie może istnieć niezależnie od innych społecznych instytucji, wszystkie akty prawne bowiem dotyczą (i są) instrumentalnych względem dokonywania wyborów i instytucjonalnego organizowania (procesów realizacji) systemów wartości[194]. Dobry porządek prawny powinien opierać się na porządku wartości i wtedy jest prawem, którym powinien być, a nie arbitralnym narzędziem przymusu[195].

Z perspektywy życia kulturalnego prawo działa w dużej mierze poprzez wpływanie na sposoby myślenia, a nie poprzez determinowanie postępowania w jakimś konkretnym przypadku. Wkracza w praktyki społeczne i rzeczywiście jest w nie „wpleciony”, kształtując świadomość, sprawiając, że pojęcia i nakazy prawa jeśli nie niewidoczne, to całkowicie naturalne i łagodne. W tym sensie prawo jest konstytutywne dla kultury[196].

Skupienie się na produkcji, interpretacji, konsumpcji i obiegu znaczeń prawnych sugeruje, że prawa nie da się oddzielić od interesów, celów i porozumień, które głęboko kształtują lub składają się na życie społeczne. Prawo nie tylko odzwierciedla lub koduje to, co w przeciwnym razie byłoby skonstruowane normatywnie; jest ono częścią procesów kulturowych, które aktywnie przyczyniają się do tworzenia relacji społecznych. Prawo jest częścią codziennego świata, w ogromnym stopniu przyczyniając się do pozornie stabilnej, przyjmowaną za oczywistość, jakości tego świata, i ogólnie podzielanym poczuciem, że tak, jak jest, tak musi być[197].

Zbieżność norm prawnych i kulturowych jest jednak jedynie postulatem polityki prawa opartym na intuicyjnym założeniu zależności pomiędzy skutecznością prawa a jego zgodnością z innymi instytucjami społecznymi. Postulat ten zostaje spełniony, gdy norma kulturowa zostaje konwertowana w normę prawną, co służy stabilizacji i utrwaleniu panujących zwyczajów[198]. Chociaż prawo w ujęciu symbolicznym pochodzi od jego adresatów, to jest ono tworzone przez jednostki, z których każda dąży do realizacji politycznych celów własnych lub reprezentowanej grupy. Prawo pozytywne nie istnieje, lecz jest tworzone. Akt twórczy ma charakter celowy, tj. służy wywoływaniu planowanego skutku.

J. Burgess[199] sprzeciwia się autopojetycznemu[200] statusowi prawa, proponując w zamian homologię między prawem a kulturą, zgodnie z którą koncepcja nomos jako nazywania i legitymizacji jest wspólna dla wszystkich dziedzin kultury. Dalej utrzymuje, że prawo nigdy nie może być samolegitymizujące, ponieważ zamiast ustanawiać się ex nihilo, zawsze opiera się na kulturowym systemie wartości[201].

C. Geertz zwrócił uwagę na symboliczne „życie prawa” i sposób, w jaki prawo żyje w naszej wyobraźni. Prawo, jak sugerował, nie jest tylko technicznym dodatkiem do moralnie (lub niemoralnie) skończonego społeczeństwa, jest ono, oczywiście wraz z wieloma innymi rzeczywistościami kulturowymi, jego aktywną częścią[202]. Podobne stanowisko zajął M. Zirk-Sadowski, konstatując, że prawo nie jest przedstawiane jako obiekt gotowy i jedynie rozpoznawalny przez prawnika, ale jako sytuowane w dyskursie wspólne sensy i symbole[203].

Zjawiska prawne stanowią część zjawisk społecznych, a zatem ich badanie jest częścią badań prowadzonych w ramach antropologii kulturowej. W wielu analizach antropologicznych to właśnie zjawiska prawne są traktowane jako jeden z podstawowych typów zjawisk społecznych. Tym samym zjawiska prawne (prawo) należą do głównego obszaru badawczego antropologii kulturowej[204].

Powyższa analiza wskazuje na fakt, że prawo jest obiektem kulturowym, które zostało wytworzone w procesie historycznym. Długotrwałe i akceptowalne społecznie przestrzeganie pewnych reguł pozwoliło przyznać im społeczny status norm o charakterze szczególnym, a za ich nieprzestrzeganie zezwolić na wymierzenie ustalonych dolegliwości. Powyższe rozumowanie oparte jest jednak na linearnej koncepcji rozwoju społecznego, niezależnego od czynników zewnętrznych. Jest to model, który być może znalazłby uzasadnienie w warunkach odseparowania od świata zewnętrznego. Pominięte są w tym rozumowaniu okresy przejściowe, w których pojawia się norma spoza danego społeczeństwa. Norma ta może być normą prawną. Innymi słowy, ustawodawca chcąc osiągnąć założony cel, wprowadza do systemu prawnego normę nieznaną dotychczas w danym społeczeństwie, a tym samym zakłóca liniowy rozwój kultury. Wprowadzona norma nie jest prawem żywym[205], lecz elementem destabilizującym zastany porządek normatywny.

Bacząc na postulaty zgodności prawa z kulturą, próby zmian kulturowych na drodze prawnej wydają się stanowić oksymoron. Skoro zachodzić ma zbieżność pomiędzy prawem a kulturą, to prawo tę kulturę naruszające ex definitione albo w ogóle nie jest prawem[206], albo nie jest skuteczne[207]. Wszelkie koncepcje opowiadające się za koniecznością zgodności norm prawnych z kulturowymi jednocześnie zaprzeczają możliwości wprowadzania zmian kulturowych na drodze prawnej. Za prawo uznają one bowiem tylko takie normy prawne, które stanowią powtórzenie normy kulturowej. Powstaje zatem pytanie: czy normy prawne niezgodne z kulturą, a więc dążące do wprowadzenia w niej zmiany, można uznać za obiekt kulturowy? Czy w tym przypadku uznawanie prawa za obiekt kulturowy odnosi się do wszystkich norm prawnych? Chodzi zatem o element wolicjonalny, ale odwrotnie skierowany niż w rozważaniach na temat norm prawnych[208]. Nie chodzi bowiem o uznanie, czy norma jest normą prawną, lecz czy norma prawna jest normą kulturową. Taka norma będzie normą prawną nawet z wewnętrznego punktu widzenia[209], jak również będzie obowiązywać w ujęciu formalnym[210]. Jednakże brak społecznego przyzwolenia na uregulowanie danej kwestii może wywołać różne skutki, co jest przedmiotem dalszej analizy. Podkreślenia jedynie wymaga, że norma prawna sprzeczna z normą kulturową w inicjacyjnej fazie, a więc w chwili jej wprowadzenia, będzie prawem w ujęciu pozytywnym.

[1] W. Daszkiewicz, Podstawowe rozumienie kultury – ujęcie filozoficzne [w:] „Roczniki Kulturoznawcze”, t. 1, 2010, s. 43–64.

[2] Jak pisał A. Weber „[…] kultura sytuuje się poza sferą wymogów adaptacyjnych, tam, gdzie zaczyna się kształtowanie naszego życia przez wyznaczanie mu celów, których nie da się wyprowadzić z potrzeby dalszej egzystencji albo lepszego zaspokajania naturalnych potrzeb życiowych” (A. Weber, History of philosophy, Charles Scribren’s Sons, Nowy Jork 1897, s. 570).

[3] Zob.: W. Daszkiewicz, Byt Człowiek Kultura. Studium z filozofii kultury, Wydawnictwo św. Tomasza z Akwinu, Lublin 2019, s. 201. Według Stefana Czarnowskiego kultura to „[…] całokształt zobiektywizowanych elementów dorobku społecznego, wspólnych szeregowi grup i z racji swej obiektywności ustalonych i zdolnych rozszerzać się przestrzennie” (S. Czarnowski, Dzieła I. Studia z historii kultury, PWN, Warszawa 1956, s. 20), z kolei dla A. Kroebera kultura to „[…] przekazane i wytworzone treści i wzory wartości, idei i innych symbolicznie znaczących systemów, będące czynnikami kształtującymi ludzkie zachowania, oraz wytwory stanowiące produkt zachowania” (A. Kroeber, T. Parsons, The Concept of Culture and of Social Systems [w:] „American Sociological Review”, 23(5)/1958, s. 582). Natomiast jak wskazuje E. Taylor, kultura, czyli cywilizacja, jest to złożona całość, która obejmuje wiedzę, wierzenia, sztukę, moralność, prawa, obyczaje oraz inne zdolności i nawyki nabyte przez ludzi jako członków społeczeństwa (E. Taylor, Cywilizacja pierwotna. Badania rozwoju mitologji j filozofji, wiary, mowy, sztuki i zwyczajów, t. 1, Wyd. Głosu, Warszawa 1898, s. 15).

[4] M. Krąpiec, Kultura [w:] Encyklopedia Filozofii Polskiej, t. 1, A–Ł, http://www.ptta.pl/pef/pdf/k/kultura.pdf [dostęp: 20.09.2023].

[5] Ibidem.

[6] J. Adelung, Grammatisch-kritisches Wörterbuch Der Hochdeutschen Mundart: Mit Beständiger Vergleichung Der Übrigen Mundarten, Besonders Aber Der Oberdeutschen. Von Seb–Z, Vol. 4, Warszawa 2018, s. 411 – kultura to uszlachetnienie lub wysubtelnienie wszystkich duchowych i fizycznych sił człowieka albo całego ludu, tak że słowo to oznacza zarówno oświecenie i uszlachetnienie rozumu przez wyzwolenie z przesądów, jak i ogładę, uszlachetnienie i wysubtelnienie obyczajów.

[7] „Zasadą kultury greckiej nie jest indywidualizm, ale humanizm. Miał on jeszcze drugie, węższe, ale głębsze znaczenie: wychowania w człowieku jego właściwego charakteru, prawdziwego człowieczeństwa. To jest autentyczna grecka paideia […]” (W. Jaeger, Paideia. Formowanie człowieka greckiego, Aletheia, Warszawa 2001, s. 38). M. Arnold mówił o kulturze jako intelektualnej ciekawości, jako bezinteresownym dążeniu do doskonałości, jako sferze moralnych i estetycznych wartości, kontrastujących z brzydotą cywilizacji węgla i stali, z etyką pogoni za materialnym bogactwem i polityczną potęgą. Kultura w ujęciu Arnolda obejmuje wszystko najlepsze, co zostało pomyślane i powiedziane na świecie (A. Matthew, O przekładaniu Homera, Wyd. Uniwersytetu Gdańskiego, Gdańsk 2018, s. 18.). Z kolei J. Lelewel przez kulturę rozumiał uobyczajnienie człowieka, jego religijne i moralne ukształcenie, jego społeczne urządzenie się, jego charakter, działalność zdolności, estetyczne w sztuce ożywianie, a filozofią wspierane, jego przemysł, jego rozumowe, naukowe i piśmienne płody” (J. Lelewel, O historii, jej rozgałęzieniu i naukach związek z nią mających, Drukarnia Józefa Pukszty, Warszawa 1826, s. 21).

[8] R. Williams, Politics and Letters. Interviews with New Left Review, New Left Books, Londyn 1979, s. 25–40.

[9] Zob. M. Stępień (red.), J. Klakla (red.), Law and Culture Reconceptualization and Case Studies, Springer Nature Switzerland, Bazylea 2022.

[10] M.in. Irańska rewolucja islamska (R. Kapuściński, Szachinszach, Czytelnik, Warszawa 2020).

[11] Zob. R. Kapuściński, Imperium, Czytelnik, Warszawa 2007.

[12] D. Singh, D. Bhandari, Legacy of Honor and Violence. An Analysis of Factors Responsible for Honor Killings in Afghanistan, Canada, India, and Pakistan as Discussed in Selected Documentaries on Real Cases [w:] „SAGE Open”, 11(2)/2021, https://doi.org/10.1177/21582440211022323 [dostęp: 30.10.2023].

[13] D. Frank, Cultural Revolution. A People’s History, 1962–1976, Bloomsbury Publishing, Londyn 2016.

[14] B. Hyer, W. Heaton, The Cultural Revolution in Inner Mongolia [w:] „The China Quarterly”, 36/1968, s. 114–128.

[15] Ustawa z dnia 10 stycznia 2018 r. o ograniczeniu handlu w niedziele i święta oraz w niektóre inne dni (Dz.U. z 2023 r., poz. 158); P. Mazurkiewicz, Sklepy jako poczty już w niedzielę nie popracują [w:] „Parkiet Plus” 23 stycznia 2023, https://www.parkiet.com/parkiet-plus/art19336191-sklepy-jako-poczty-juz-w-niedziele-nie-popracuja [dostęp: 30.10.2023]; Z. Najder (red.), Węzły pamięci niepodległej Polski, Fundacja Węzły Pamięci, Muzeum Historii Polski, Kraków–Warszawa 2014, s. 683–684; H. Bałabuch, Cenzura a rusyfikacja – tożsamość czy podobieństwo celów i metod? Uwagi na przykładzie polskiej prasy prowincjonalnej końca XIX wieku [w:] „Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska”. SectioF, Historia, 52–53/1997–1998, s. 177–199.

[16] S. Wrnokowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Ars boni et aequi, Poznań 2001, s. 81.

[17] D. North, Institutions, Institutional Change and Economic Perfomance, Cambridge University Press, New York 1990, s. 16.

[18] J. Thomson, Studies in the Theory of Ideology, Polity, Cambridge 1984; T. Bennett, T. Martin, G. Mercer, C. Woollacott (red.), Culture, Ideology and Social Process: A Reader, Open University Press, Milton Keyens, 1981; M. Foucault, Porządek dyskursu, Wyd. słowo/obraz terytoria, Gdańsk 2002.

[19] M. Rabin. Psychology and Economics [w:] „Journal of Economic Literature”, 36(1)/1998, s. 11–46; D. Kahneman, T. Gilovich, Heuristics and Biases: The Psychology of Intuitive Judgment, Griffin, Dale 2002.

[20] L. Danziger, The elasticity of labor demand and the minimum wage [w:] „Journal of Population Economics”, 22(3)/2009, s. 757–772; J. Rebitzer, L. Taylor, The consequences of minimum wage laws. Some new theoretical ideas [w:] „Journal of Public Economics”, 56(2)/1995, s. 245–255.

[21] H. Arendt, Korzenie totalitaryzmu, Świat Książki, Warszawa 2021, s. 467–488.

[22] Ibidem, s. 481.

[23] J. Bury, J. Kasprzak, Prawo karne islamu, Diffin, Warszawa 2007, s. 16–22.

[24] M. Najman, Czym (a może kim?) jest osoba zmarła i o konieczności prawnego uregulowania statusu prawnego osób zmarłych – propozycja regulacji de lege ferenda [w:] „Roczniki Nauk Prawnych”, 30(3)/2020, s. 119–135.

[25] L. Cao, Culture in Law and Development: Nurturing Positive Change, Oxford University Press, Oxford 2016, s. 131–184.

[26] Art. 4 TUE.

[27] Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne. Część ogólna, C.H. Beck, Warszawa 2013, s. 91–92.

[28] V. Prius, Corpus Iuris Civilis, Apud Weidmanos, Berlin 1872, s. 69.

[29] Święty Tomasz z Akwinu, Summa Theologie, I–II, q. 90, a. 1.

[30] S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Podstawowe pojęcia prawa i prawoznawstwa, wyd. Ars boni et aequi, Poznań 2005, s. 11.

[31] G. Robertson, Crimes Against Humanity, Penguin, Londyn 2006, s. 10.

[32] J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Weidenfeld & Nicolson, Londyn 1954, s. 193–194.

[33] G. Radbruch, Rechtsphilosphie, Koehler, Stuttgard 1963, s. 335–340; M. Kordela, Teoria prawa Zygmunta Ziembińskiego [w:] „Filozofia Publiczna i Edukacja Demokratyczna”, 4(1)/2015, s. 230–249.

[34] L. Cao, Culture in Law and Development: Nurturing Positive Change, Oxford University Press, Oxford 2016, s. 82–90.

[35] D. Kennedy, The “Rule of Law”, Political Choices, and Development Common Sense [w:] D. Trubek (red.), A. Santos (red.), The New Law and Economic Development. A critical appraisal, Cambridge University Press, Cambridge 2006, s. 95–117.

[36] https://ordnet.dk/ods/ordbog?query=lov [dostęp: 30.10.2023].

[37] W. Boryś, Słownik etymologiczny języka polskiego, Wydawnictwo Literackie, Kraków 2005, s. 480–481.

[38] A. Sihler, New Comparative Grammar of Greek and Latin, Oxford University Press, Oxford 1995, s. 89.

[39] C. Lewis, C. Short, A Latin Dictionary, Clarendon Press, Oxford 1879, s. 1019.

[40] https://www.cnrtl.fr/definition/justice [dostęp: 30.10.2023].

[41] https://www.cnrtl.fr/definition/loi; https://dle.rae.es/ley [dostęp: 30.10.2023].

[42] A. Jougan, Słownik kościelny łacińsko-polski, wyd. 3, Księgarnia św. Wojciecha, Poznań 1958, s. 199.

[43] C. Lewis, C. Short, op. cit., s. 509; https://www.cnrtl.fr/definition/droit [dostęp: 30.10.2023].

[44] M. Borucka-Arctowa (red.), Społeczne poglądy na funkcje prawa, Ossolineum, Wrocław 1982, s. 12–19.

[45] D. Trubek, Back to the Future: The Short, Happy Life of the Law and Society Movement [w:] „Florida State University Law Review”, 18(1)/1990, s. 4–55.

[46] D. Kennedy, op. cit., s. 74–75.

[47] H. Yousfi, Culture and Development: The Continuing Tension Between Modern Standards and Local Contexts [w:] J. Platteau (red.), R. Peccoud (red.), Culture, Institutions, and Development: New Insights into an Old Debate, Routledge, Nowy Jork 2011, s. 21.

[48] F. Senn, Leges perfectae minus quamperfectae et imperfectae, A. Rousseau, Paryż 1902, s. 47.

[49] M. Mozgawa, Prawo karne materialne. Część ogólna, Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 29–30.

[50] M. Cieśla, O węzłowych pojęciach związanych z sensem kary [w:] „Nowe Prawo”, 1(25)/1969, s. 209.

[51] M. Mozgawa, op. cit., s. 428.

[52] Szerzej: W. Zalewski, Sprawiedliwość naprawcza. Początek ewolucji polskiego prawa karnego?, Arche, Gdańsk 2006, s. 8.

[53] D. Van Drunen, Natural Law, the Lex Talionis, and the Power of the Sword [w:] „Liberty University Law Review”, 2(3)/2008, s. 967.

[54] Szerzej: B. Stańdo-Kawecka, Polityka karna i penitencjarna. Między punitywizmem i menadżeryzmem, Wolters Kluwer, Warszawa 2020, s. 11–45.

[55] Zob. H. Kissinger, O Chinach, Czarne, Wołowiec 2014; R. Kapuściński, Szachinszach, Czytelnik, Warszawa 2016.

[56] K. Metelska, Przesądy i obyczaje jako czynniki sterujące zachowaniami społeczeństwa (na przykładzie ukraińskiego wesela) [w:] „Acta Humana”, 7/2016, s. 166.

[57] M. Maraszek, Model przestępcy racjonalnego i efektywna polityka karna [w:] „Prokurator”, 3(47)/2011, s. 9.

[58] J. Merryman, Comparative Law and Social Change: On the Origins, Style, Decline and Revival of the Law and Development Movement [w:] „The American Journal of Comparative Law”, 25(3)/1977, s. 457–491.

[59] L. Cao, Culture, op. cit., s. 82–90.

[60] A. Starkey, European-Native American Warfare, 1675–1815, University of Oklahoma Press, Norman 1998, s. 28–34; S. Huber, Państwo Inków, PWN, Warszawa 1968, s. 179–259.

[61] L. Middleton, The Rape Of Africa, Robert Hale & Company, Londyn 1936, s. 94–96.

[62] P. Mason, A Matter of Honour. An Account of the Indian Army, Jonathan Cape Ltd., Londyn 1974, s. 319.

[63] L. Cao, op. cit., s. 545–549.

[64] Szerzej: K. Davis, M. Trebilcock, The Relationship Between Law and Development: Optimists Versus Skeptics [w:] „The American Journal of Comparative Law”, 56(4)/2008, s. 895–946.

[65] M. Weber, Economy and Society. An outline of interpretive sociology, University of California Press, Berkeley 1922, s. 641–900.

[66] J. Merryman, op. cit., s. 461.

[67] D. Trubek, Toward a Social Theory of Law. An Essay on the Study of Law and Development [w:] „Yale Law Journal”, 82(1)/1972, s. 5.

[68] D. Trubek, The “Rule of Law” in Development Assistance: Past, Present, and Future [w:] D. Trubek (red.), A. Santos (red.), op. cit., s. 74–75.

[69] J. Nettl, R. Robertson, Industrialization, Development or Modernization [w:] „British Journal of Sociology”, 17/1966, s. 274.

[70] Zob. K. Darwin, O powstawaniu gatunków, Wyd. MG, Warszawa 2019.

[71] M. Weber, op. cit., s. 652–655.

[72] D. Trubek, Toward…, s. 11.

[73] I. Kant, Metafizyczne podstawy nauki prawa, Wyd. Marek Derewiecki, Kęty 2006, s. 125–148.

[74] F. Nowak, Limitująca funkcja zasady zrównoważonego rozwoju [w:] „Roczniki Administracji Publicznej”, 8/2022, s. 184–202.

[75] R. Rosicki, Międzynarodowe i europejskie koncepcje zrównoważonego rozwoju [w:] „Przegląd Naukowo-Metodyczny”, 4/2010, s. 44–56.

[76] Deklaracja z Rio.

[77] A. Ginsbert-Gebert, Rozwój społeczno-gospodarczy a ochrona środowiska [w:] „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny”, 4/1984, s. 199, 203.

[78] M. Murzyn-Kupisz, Kultura i dziedzictwo kulturowe a rozwój zrównoważony [w:] „Studia Komitetu Przestrzennego Zagospodarowania Kraju PAN”, 152/2013, s. 97–99.

[79] L. Korporowicz, Bezpieczeństwo kulturowe w rozwoju zrównoważonym [w:] „Edukacja Międzykulturowa”, 2(9)/2018, s. 33.

[80] R. Kaiser, U.S. Plants Footprint in Shaky Central Asia [w:] „Washington Post”, 27 sierpnia 2002, https://www.washingtonpost.com/archive/politics/2002/08/27/us-plants-footprint-in-shaky-central-asia/7525f98e-9bb3-49c0-945d-d21cd32999e8/ [dostęp: 30.10.2023].

[81] C. Cossio, Phenomenology of the decision [w:] L. Recaséns Siches, C. Cossio, J. Llambías de Azevedo, E. García Máynez, Latin-American Legal Philosophy, Harvard University Press, Cambridge 1948, s. 350–352.

[82] K. Goździalski, Prawo jako przedmiot kulturowy w filozofii prawa Carlosa Cossio [w:] „Archiwum Filozofii Prawa i Filozofii Społecznej”, 1/2016, s. 26–27.

[83] Ibidem, s. 28.

[84] K. Marks, F. Engels, Manifest komunistyczny, wyd. Imperium Ducha, Warszawa 2019, s. 43, 60.

[85] A. Frankiewicz, O pojęciu i znaczeniu dziedzictwa niematerialnego oraz o zjawiskach świata współczesnego, które mu zagrażają [w:] „Przegląd Prawa Konstytucyjnego”, 2(18)/2014, s. 107–109.

[86] P. Chmielnicki (red.), Pochodzenie, tworzenie i efektywność prawa, LexisNexis, Warszawa 2014, s. 41–45.

[87] Szerzej: A.H. Maslow, Theory of human motivation [w:] „Psychological Review”, 50/1943, s. 370–396.

[88] S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op. cit., s. 127.

[89] F. Daguet, Myśl polityczna św. Tomasza z Akwinu, Teologia Polityczna, Warszawa 2021, s. 67.

[90] Diogenes Laertios, Żywoty i poglądy słynnych filozofów, PWN, Warszawa 2006, s. 92.

[91] Cycero [w:] J. Śniadecki, Pisma filozoficzne, t. 2, PWN, Warszawa 1960, s. 133.

[92] S. Legarre, Derivation of Positive from Natural Law Revisited [w:] „The American Journal of Jurisprudence”, 57/2012, s. 104.

[93] J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, Oxford 1980, s. 68.

[94] G. Radbruch, Filozofia prawa, PWN, Warszawa 2012, s. 32.

[95] T. Pietrzykowski, Etyczne problemy prawa, LexisNexis, Warszawa 2011, s. 250–280; A. Breczko, Prawo a moralność w teorii i praktyce wczoraj i dziś, Temida2, Białystok 2004, s. 56–71.

[96] A. Zachariasz, Prawo naturalne i prawo natury: prawami porządku istnienia czy prawa kultury? [w:] „AnnalesUniversitatisMariae Curie-Skłodowska”, 33/1998, s. 38.

[97] M. Zirk-Sadowski (red.), Wprowadzenie do filozofii prawa, Wolters Kluwer, Warszawa 2021, s. 154–155.

[98] B. Polanowska-Sygulska, Pluralizm wartości i jego implikacje w filozofii prawa, Księgarnia Akademicka Ośrodek Myśli Politycznej, Kraków 2008, s. 333–381.

[99] A. Grabowski, Prawnicze pojęcie obowiązywania prawa stanowionego. Krytyka niepozytywistycznej koncepcji prawa, Księgarnia Akademicka, Kraków 2009, s. 64–71.

[100] E. Veress, Effectiveness of (Civil) Justice, the Human Factor and Supreme Courts: Debates and Implications [w:] A. Mezglewski (red.), Efficiency of the Judiciary, Wyd. Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2023, s. 12–15.

[101] A. Grabowski, op. cit., s. 203–227.

[102] R. David, A Civil Code for Ethiopia: Considerations on the Codification of the Civil Law in African Countries [w:] „Tulane Law Review”, 37(2)/1963, s. 189.

[103] J. Wróblewski, Krytyka normatywistycznej teorii prawa i państwa Hansa Kelsena, PWN, Warszawa 1955, s. 16.

[104] H. Hart, Concept of Law, Clarendon Press, Oxford 1994, s. 114.

[105] Ibidem, s. 62.

[106] Ibidem, s. 93–120.

[107] H. Hart, Pojęcie prawa, PWN, Warszawa 1998, s. 345.

[108] Ibidem, s. 352.

[109] H. Hart, Concept…, s. 189.

[110] Zob. R. Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, Cambridge 1986, s. 82.

[111] M. Korycka-Zirk, Reguły prawne jako istota pojęcia prawa w ujęciu H.L.A. Harta [w:] „Studia Iuridica Toruniensia”, t. 6, 2010, s. 85.

[112] R. Burkhard, Konrad Lorenz, Niko Tinbergen, and the Founding of Ethology, University of Chicago Press, Chicago 2005, s. 100.

[113] Szerzej na temat tworzenia norm pozaprawnych w rozdziale 1.5.

[114] P. Glenn, Legal Traditions of the World, Oxford University Press, Oxford 2000, s. 62–67.

[115] T. Parsons, E. Shills, Values, Motives and Systems of Action [w:] T. Parsons (red.), E. Shills (red.), Toward a General Theory of Action, Harper&Row, Nowy Jork 1951, s. 74.

[116] J. Lopreato, Notes on Human Nature and Biocultural Evolution [w:] „Revue Européenne des Sciences Sociales”, 24/1986, s. 98.

[117] R. Trivers, Social evolution, Benjamin-Cummings, San Fransisco 1985, s. 35–37.

[118] R. Dunbar, Primate Social Systems, Chapman Hall and Yale University Press, Yale 1988, s. 14.

[119] A. Smith, Kulturowe podstawy narodów, Wyd. UJ, Kraków 2009, s. 39–40.

[120] R. Dunbar, op. cit., s. 106.

[121] S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op. cit., s. 122–146.

[122] J. Mayerfeld, The Promise of Human Rights Constitutional Government, Democratic Legitimacy, and International Law, University Of Pennsylvania Press, Philadelphia 2016, s. 75.

[123] https://www.leganet.cd/Legislation/Droit%20administratif/Culture/Charte.culurelle.pdf [dostęp: 10.12.2023]. Tłumaczenie autora.

[124] https://au.int/sites/default/files/pages/32901-file-02_charter-african_cultural_renaissance_fr.pdf [dostęp: 10.12.2023].

[125] J. Goldsmith, Should International Human Rights Law Trump U.S. Domestic Law? [w:] „Chicago Journal of International Law”, 1/2000, s. 327–339; E. Posner, The Perils of Global Legalism, University of Chicago Press, Chicago 2009, s. 227.

[126] M. Murphy, Natural Law in Jurisprudence and Politics, Cambridge University Press, Cambridge 2010, s. 112.

[127] C. Nino, Consensual theory of punishment [w:] „Philosophy and Public Affairs”, 12(4)/1983, s. 289–306.

[128] P. Borkowski, Pochodzenie władzy od Boga w ujęciu Antonia Rosminiego-Serbatiego [w:] „Studia Philosophiae Christianae”, 37(1)/2001, s. 85–93

[129] P. Johnson, M. Brookes, G. Wood, C. Brewster, Legal Origin and Social Solidarity. The Continued Relevance of Durkheim to Comparative Institutional Analysis [w:] „Sociology”, 51(3)/2017, s. 646–665.

[130] L. Weinreb, Law as Order [w:] „Harvard Law Review”, 91(5)/1978, s. 909–958.

[131] P. Bourdieu, The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field [w:] „Hastings Law Journal”, 38(5)/1987, s. 843.

[132] P. Goodrich, Reading the Law: A Critical Introduction to Legal Method and Techniques, Basil Blackwell, Oxford 1986, s. 5.

[133] S. Felman, Forms of Judicial Blindness. Traumatic Narratives and Legal Repetitions [w:] A. Sarat (red.), T. Kearns (red.), History, Memory, and the Law, University of Michigan Press, Michigan 2002, s. 30.

[134] A. Quéma, Power and Legitimacy. Law, culture, and literature, University o Toronto Press, Toronto 2015, s. 62.

[135] B. Stephenson, Ritual: A Very Short Introduction, Oxford University Press, Nowy Jork 2015, s. 5–10.

[136] M. Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Societies, Aldine, Chicago 1965, s. 165.

[137] G. Róheim, The origin and function of culture, Doubleday & Company, Nowy Jork 1971, s. 110.

[138] M. Eliade, Rites and Symbols of Initiation, Harper Torchbook, Nowy Jork 1958, s. 14.

[139] J. Huxley, A discussion on ritualization of behaviour in animals and man [w:] „Philosophical Transactions of the Royal Society of London. Series B. Biological Sciences”, 251(772)/1966, s. 260.

[140] G. Róheim, op. cit., s. 1–30.

[141] A. Quéma, op. cit., s. 61.

[142] R. Gordon, Rehumanizing Law: A Theory of Law and Democracy, University Press Toronto, Toronto 2011, s. 28.

[143] A. Quéma, op. cit., s. 63.

[144] J. Raz, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, Oxford 1979, s. 220–226.

[145] P. Goodrich (red.), Law and the Unconscious: A Legendre Reader, Palgrave Macmillan, Basingstoke 1997, s. 17.

[146] A. Quéma, op. cit., s. 82

[147] Szerzej na temat relacji norm prawnych z przepisami prawa: L. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa, Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa SWU Dom Organizatora, Toruń 2004, s. 37–40.

[148] A. Bator (red.), Wprowadzenie do nauk prawnych. Leksykon tematyczny, Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 125.

[149] W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, PWN, Warszawa 1980, s. 39–41.

[150] P. Pharo, Moralność a socjologia, Oficyna Naukowa, Warszawa 2008, s. 253.

[151] T. Pietrzykowski, op. cit., s. 119–137; A. Breczko op. cit., s. 83–86.

[152] Zob. P. Chmielnicki (red.), op. cit., s. 366–374.

[153] M. Koszowski, Dwadzieścia osiem wykładów ze wstępu do prawoznawstwa, Wydawnictwo CM, Warszawa 2019, s. 88.

[154] J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, PWN, Warszawa 1972, s. 11.

[155] Zob. P. Chmielnicki, op. cit., s. 370.

[156] J. Stelmach, Efektywne prawo [w:] S. Grodziski (red.), Veteranovisaugere. Studia i prace dedykowane Profesorowi Wacławowi Uruszczakowi, t. 2, wyd. UJ, Kraków 2010, s. 960.

[157] H. Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard University Press, Massachusetts 1945, s. 62.

[158] A. Ross, On Law and Justice, Stevens & Sons Ltd., Londyn 1958, s. 42; E. Bulygin, The Concept of Efficacy [w:] S. Paulson (red.), Essays in Legal Philosophy, Oxford University Press, Oxford 2015, s. 50.

[159] J. Wróblewski, Skuteczność prawa i problemy jej badania [w:] „Studia Prawnicze”, 1–2/1980, s. 6.

[160] E. Bulygin, op. cit., s. 37–51; M. Crew, C. Twight, On the Efficiency of Law: A Public Choice [w:] „Public Choice”, 66(1)/1990, s. 15–36.

[161] B. Wróblewski, Skuteczność…, s. 10.

[162] P. Chmielnicki, op. cit., s. 366–367.

[163] S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op. cit., s. 209.

[164] J. Kowalski, W. Lamentowicz, P. Winczorek, Teoria państwa i prawa, PWN, Warszawa 1981, s. 203.

[165] S. Wronkowska, Kryteria oceny prawa [w:] „Studia Iuridica Toruniensia”, 1/2001, s. 42–44.

[166] T. Chauvin, T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 186.

[167] M. Borucka-Arctowa, Problemy granic prawa [w:] H. Groszyk (red.), Problemy teorii i filozofii prawa, Wyd. Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej, Lublin 1985, s. 50.

[168] M. Kisilowski, Prawo sektora pozarządowego. Analiza funkcjonalna, LexisNexis, Warszawa 2009, s. 283.

[169] A. Kojder, Ograniczenia skuteczności prawa [w:] T. Giaro (red.), Skuteczność prawa. Konferencja Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, 27 lutego 2009 r., LIBER, Warszawa 2010, s. 42–45.

[170] J. Stelmach, op. cit., s. 960–966.

[171] Ibidem, s. 960.

[172] G. Kołodko, Nowy pragmatyzm, czyli ekonomia i polityka dla przyszłości [w:] „Ekonomista”, 3/2014, s. 165.

[173] A. Podgórecki, Socjologia prawa, Warszawa 1962, s. 170.

[174] Ibidem, s. 173.

[175] Ibidem, s. 174–184.

[176] J. Tazbir, Okrucieństwo w nowożytnej Europie, Polska Oficyna Wydawnicza „BGW”, Warszawa 1993, s. 22–38.

[177] Zob. J. Kunysz, Skuteczność prawa: (zagadnienia wybrane) [w:] „Administracja: teoria, dydaktyka, praktyka”, 2(35)/2014, s. 90.

[178] P. Chmielnicki, op. cit., s. 370–381.

[179] M. Crew, C. Twight, op. cit., s. 21–28.

[180] L. Tyszkiewicz, S. Kosmowski, O efektywności prawa karnego, ciemnej liczbie, wiktymizacji i rozmiarach narkomanii [w:] „Archiwum Kryminologii”, 36/2001–2002, s. 101–131; G. Skąpska, Społeczne podłoże postaw wobec prawa, Ossolineum, Wrocław 1981, s. 183–210.

[181] R. Posner, Economic analysis of law, Little, Brown and Company, Boston 1977, s. 400–405.

[182] M. Crew, C. Twight, op. cit., s. 18.

[183] G. Priest, The common law process and the selection of efficient rules [w:] „The Journal of Legal Studies”, 6/1977, s. 65–66.

[184] Ibidem, s. 81.

[185] O. Williamson, The economic institutions of capitalism. Firms, markets, relational contracting, Macmillan, Nowy Jork 1985, s. 25.

[186] G. Tullock, The welfare costs of tariffs, monopolies and theft [w:] „Western Economic Journal”, 5/1967, s. 224.

[187] G. Becker, A theory of competition among pressure groups for political influence [w:] „The Quarterly Journal of Economics”, 98(3)/1983, s. 309.

[188] O. Williamson, op. cit., s. 395.

[189] F. Tronchin, Introduction: collecting the eclectic in roman houses [w:] „Arethusa”, 45(3)/2012, s. 262.

[190] W. Jaeger, Paideia. Formowanie człowieka greckiego, Aletheia, Warszawa 2001 s. 38; A. Matthew, O przekładaniu Homera, Wyd. Uniwersytetu Gdańskiego, Gdańsk 2018, s. 18; J. Lelewel, O historii, jej rozgałęzieniu i naukach związek z nią mających, Drukarnia Józefa Pukszty, 1826, s. 21.

[191] Platon utrzymuje, że sztuka ma charakter mimetyczny (naśladowczy). Sztuka jest ontologicznie zależna od zwykłych obiektów fizycznych i dlatego jest od nich gorsza. Obiekty fizyczne z kolei są ontologicznie zależne i imitują, a zatem są gorsze od tego, co najbardziej realne, niefizycznych, niezmiennych Idei. Uchwycone percepcyjnie sztuki przedstawia jedynie pozór pojawienia się Idei, które są uchwycone wyłącznie rozumem. W konsekwencji doświadczenie artystyczne nie może dać wiedzy. Twórcy sztuki również nie opierają się na wiedzy. Ponieważ sztuka angażuje niestabilną, niższą część duszy, sztuka powinna być podporządkowana rzeczywistościom moralnym, które obok prawdy są bardziej metafizyczne i fundamentalne, a właściwie, rozumiane po ludzku, ważniejsze niż piękno. Sztuka nie jest dla Platona pierwotną sferą, w której funkcjonuje piękno (G. Reale, Historia filozofii starożytne, t. 2: Platon i Arystoteles, wyd. KUL, Lublin 2012, s. 82; C. Janaway, Images of Excellence. Plato’s Critique of the Arts, Oxford University Press, Oxford 1998, s. 55).

[192] C. Greenhouse, Just in Time. Temporality and the Cultural Legitimation of Law [w:] „Yale Law Journal”, 98/1989, s. 1631.

[193] R. Coombe, Contingent Articulations: A Critical Cultural Studies [w:] A. Sarat (red.), T. Kearns (red.), Law in the Domains of Culture, The University of Michigan Press, Michigan 1998, s. 21.

[194] F. Davis, H. Foster, Society and the Law. New Meanings for an Old Profession, Greenwood, Westport 1978, s. 191.

[195] E. Böckenförde, Wolność – państwo – Kościół, Wyd. ZNAK, Kraków 1994, s. 122.

[196] R. Gordon, Critical Legal Hisoties [w:] „Stanford Law Review”, 36(1/2)/1984, s. 86.

[197] M. Maunter, Three Approaches to Law and Culture [w:] „Cornell Law Review”, 96(4)/2011, s. 854.

[198] P. Chmielnicki, op. cit., s. 370.

[199] J. Burgess, Law and Cultural Identity [w:] „ARENA Working Papers Series”, WP 97/14, http://jpeterburgess.com/wp-content/uploads/publications/1997/Law_and_Cultural_Identity.pdf, s. 13 [dostęp: 30.10.2023].

[200] Szerzej: N. Luhmann, Law as a Social System, Oxford University Press, Nowy York 2004, s. 423–463.

[201] A. Quéma, op. cit., s. 65.

[202] C. Geertz, Local Knowledge. Further Essays in Interpretive Anthropology, Basic Books, Nowy Jork 1983, s. 173.

[203] M. Zirk-Sadowski, Pozytywizm prawniczy a filozoficzna opozycja podmiotu i przedmiotu poznania [w:] J. Stelmach (red.), Studia z filozofii prawa, Wyd. UJ, Kraków 2001, s. 95.

[204] A. Korybski, Stanowienie i stosowanie prawa w ujęciu kulturowym [w:] A. Korybski (red.), L. Leszczyński (red.), Stanowienie i stosowanie prawa. Elementy teorii, Wolters Kluwers, Warszawa 2015, s. 25.

[205] E. Ehrlich, Żywe prawo ludów Bukowiny, https://www.jbc.bj.uj.edu.pl/Content/368030/PDF/NDIGCZAS017172_1912_005.pdf [dostęp: 27. 10. 2023].

[206] G. Radbruch, Rechtsphilosphie…, s. 338.

[207] G. Bermann, Enforcing Legal Norms Through Private Means [w:] N. Estrázulas (red.), D. Arroyo (red.), Enforcement and Effectiveness of the Law – La mise en oeuvre et l’effectivité du droit, Springer, Cham 2018, s. 34.

[208] N. MacCornick, Legal reasoning and legal theory, Oxford 1978, s. 289.

[209] H. Hart, Concept…, s. 56.

[210] A. Grabowski, op. cit., s. 438.