Rażąco niska cena po nowelizacji ustawy Pzp - Andrzela Gawrońska-Baran, Klaudyna Saja-Żwirkowska

Rażąco niska cena po nowelizacji ustawy Pzp

Nowy mechanizm badania rażąco niskiej ceny

Znowelizowany art. 90 ust. 1 ma zapewnić zamawiającemu sprawny oraz przejrzysty mechanizm badania ofert dotkniętych niepewnością rażąco niskiej ceny. Wszczęcie procedury wyjaśniającej służy wyeliminowaniu podejrzenia rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez wykonawcę. Nadal obowiązuje reguła dotycząca potrzeby każdorazowej oceny przez zamawiającego podstawy do żądania wyjaśnień w celu wyeliminowania podejrzenia rażąco niskiej ceny. Może to być zarówno wynik własnej analizy zamawiającego, jak i argumentacji przedstawionej przez innego (konkurencyjnego) wykonawcę.

W świetle znowelizowanego przepisu zamawiający ma w związku z tym obowiązek dokonać kilku czynności. Musi przede wszystkim ocenić, czy cena oferty wydaje się (a więc nie ma pewności, choć jest to wielce prawdopodobne) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z przepisów odrębnych.

Zamawiający ustalił wartość zamówienia w wysokości 38.070.556 zł. Konsorcjum, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, wyceniło wykonanie przedmiotu zamówienia na kwotę 35.295.699 zł. Wykonawca zajmujący drugą pozycję po ocenie ofert złożył ofertę z ceną 42.060.242 zł. Według niego cena konsorcjum była rażąco niska - była o ok. 8% niższa w stosunku do wartości zamówienia. Zauważył, że różnica w stosunku do drugiej w rankingu ceny oferty, tj. jego oferty, wynosi ok. 19%, zaś w stosunku do trzeciej ok. 20%. Nie skorzystał jednakże z możliwości wniesienia odwołania, a jedynie poinformował zamawiającego pisemnie o swoich wątpliwościach. W ocenie zamawiającego ceny ofert nie odbiegały w zasadniczy sposób od wartości zamówienia. Tej wielkości różnice cenowe stanowiły naturalny przejaw mechanizmu rynkowej konkurencji i nie uzasadniały zwrócenia się do wykonawców o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustawa wskazuje, kiedy trzeba wezwać wykonawcę

Podejrzenie rażąco niskiej ceny powinno pojawić się ponadto zawsze u zamawiającego - na co wprost wskazuje znowelizowany art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - w szczególności, gdy cena jest niższa o 30% od:

wartości zamówienia (całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy bez podatku od towarów i usług) lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Określono zatem wprost w ustawie Pzp różnicę poziomu wobec średniej arytmetycznej cen ofert wykonawców oraz różnicę pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a ceną oferty, od której przekroczenia trzeba mieć podejrzenie ceny rażąco niskiej. Użyty w przepisie wyraz "lub" oznacza, że wystarczy zaistnienie jednej z tych okoliczności, aby niezbędne było uruchomienie wezwania do wykonawcy.

Zamawiający dokonał wyliczenia średniej arytmetycznej wszystkich cen ofertowych. Suma cen wszystkich ofert w postępowaniu wyniosła 32.643.314,40 zł, a więc średnia arytmetyczna tych ofert stanowiła kwotę 10.881.104,80 zł. Następnie zamawiający ustalił stosunek, w jakim cena oferty wykonawcy X pozostawała do średniej arytmetycznej wszystkich cen ofertowych. W tym celu porównał cenę zaoferowaną przez wykonawcę, którą należało przyjąć do oceny ofert na poziomie 7.370.037 zł, do kwoty 10.881.104,80 zł. Ustalił, że badana cena stanowi 67,73% średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Ponieważ była o ponad 30% mniejsza od średniej, zatem zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Może też zdarzyć się sytuacja, gdy obie okoliczności wystąpią wspólnie. Jednocześnie tego rodzaju sytuacje nie są jedyne ani nie przesądzają, że cena odbiegająca nawet więcej niż o ustawowe 30% od szacunkowej wartości zamówienia czy nawet od cen innych wykonawców, w rezultacie okaże się ceną rażąco niską. Konieczność odniesienia zaoferowanej przez wykonawcę ceny do wartości zamówienia wskazuje na istotne znaczenie tej czynności zamawiającego. Tym bardziej więc zamawiający powinien dołożyć należytej staranności przy jej dokonywaniu, aby nie dopuścić do jej zawyżenia i nierealności.

W przetargu nieograniczonym na usługi doradztwa prawnego najkorzystniejszy wykonawca B. zaofero- wał świadczenie usług za cenę 410.000 zł. Wartość

zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na kwotę 670.000 zł. Cena kolejnej oferty, tj. wykonawcy A., wyniosła 860.000 zł. Z uwagi na to, że cena oferty wykonawcy B. jest niższa o ponad 35% od wartości zamówienia, zamawiający zwraca się do wykonawcy B. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Wskazanie w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odniesienia ceny oferty do "wartości zamówienia" w praktyce wywołuje wątpliwości, zwłaszcza w kontekście porównywalności wartości brutto (cena oferty) z wartością netto (wartość zamówienia). Niestety nie ma jednolitości w poglądach. Jedni - opierając się na wykładni literalnej przepisu - uważają, że należałoby literalnie odczytywać przepis przy ocenie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Inni natomiast, w ślad za - na razie nielicznym orzecznictwem KIO - odnoszą go do wartości szacunkowej danego zamówienia (a więc do wartości szacunkowej z odliczeniem wartości przewidywanych zamówień uzupełniających), jednakże obliczonej z należytą starannością jako wartość netto, do której to wartości w celu jej porównywalności z wartością ofert złożonych w postępowaniu należy doliczyć kwotę VAT, właściwą dla danego przedmiotu zamówienia (zob. np. wyrok KIO z 9 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 165/15). Porównanie bowiem wartości szacunkowej netto z wartością ofert - zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915) - określanych w kwotach brutto, prowadziłaby do konieczności oceny nieporównywalnych de facto elementów i w konsekwencji niewymiernych wyników tej oceny. Tak więc w ocenie KIO interpretacja pojęcia "wartość zamówienia" literalnie ze znaczeniem tego pojęcia, jakie mu nadaje art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, szczególnie w sytuacji określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, prowadziłaby do nieracjonalnych wniosków, nonsensów (wykładnia ad absurdum). Dlatego za zasadne uznaje KIO zastosowanie w tym względzie innych metod wykładni i w efekcie przyjęcie, że do celów porównawczych i oceny, czy konkretna cena ofertowa nie jest rażąco niska, trzeba "ubruttowić" szacunek zamawiającego. Tym bardziej zatem KIO słusznie sprzeciwia się - trudnemu do akceptacji - poglądowi o porównywaniu ceny ofertowej wprost z kwotą podawaną przez zamawiającego - zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp - bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwotą na sfinansowanie zamówienia. Nie można zapominać bowiem, że kwota podawana na otwarciu ofert przez zamawiającego stanowi odzwierciedlenie jego możliwości finansowych związanych z realizacją zamówienia w danym momencie postępowania i ma służyć zabezpieczeniu interesów wykonawców przed nieuzasadnionym unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu rzekomego braku środków na jego sfinansowanie. Kwota ta nie odpowiada wprost - biorąc pod uwagę regulacje ustawy Pzp - należytemu szacunkowi przedmiotu zamówienia, jak ma to miejsce w przypadku wartości (szacunkowej) zamówienia. W większości przypadków oczywiście stanowi odzwierciedlenie szacunku zamawiającego, powiększonego jedynie o wartość VAT, jednak nie jest to obowiązkowe działanie zamawiającego.

Wezwany do udzielenia wyjaśnień wykonawca może udowodnić prawidłowość podanych w ofercie elementów cenotwórczych oraz realność ceny. Zasadne jest, aby w szczególności wykazał, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena została prawidłowo oszacowana. Nie wystarczy ogólne zapewnienie, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę.

W postępowaniu na zakup usług telekomunikacyjnych GSM zamawiający otrzymał 3 oferty: A - cena 860.000 zł, B - cena 1.400.000 zł i C - cena 2.200.000 zł. Wartość zamówienia wynosiła 2.600.000 zł. Cena najkorzystniejszej oferty była zatem niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia, a nawet od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jednocześnie była ofertą średnią w kategorii usług aktywacji, abonamentowych GSM i połączeń GSM, a pierwszą pod względem wynagrodzenia za aparaty telefoniczne, modemy i zestawy. Udział tego ostatniego wynagrodzenia w cenie każdej z ofert nie był jednakże znaczący. Zamawiający wezwał wykonawcę A do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi wykonawca przedstawił swoje wyliczenia kosztów i przychodów, wskazując na wysokość założonego zysku. Odwołał się do swojego doświadczenia, dotychczasowego udziału w rynku administracji publicznej (przedstawiając stosowne umowy, w tym z Centrum Usług Wspólnych), pozycji negocjacyjnej wobec dostawców sprzętu oraz braku kosztów rozbudowy sieci. Przyjął w kalkulacji, że połączenia wychodzące będą w większości zakańczane w jego sieci. Wskazał ponadto w wyjaśnieniach przyczyny, dla których może skalkulować ceny aparatów na sprzyjającym poziomie. Przedstawił też dowody zakupów na preferencyjnych warunkach. Dało to podstawę zamawiającemu do przyjęcia, że wykonawca udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.

Trzeba uwzględnić minimalne wynagrodzenie

Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień powinno dotyczyć wszystkich elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny. Obiektywne czynniki, które mogą mieć wpływ na zaproponowaną przez wykonawcę cenę, wymienione w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, mają charakter przykładowy. Użyto bowiem określenia "w szczególności". Wśród tego katalogu trzeba zwrócić uwagę zwłaszcza na nowy czynnik, niewymieniony dotychczas w ustawie Pzp, a mogący mieć wpływ na zaproponowaną przez wykonawcę cenę. Chodzi o koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalanego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. nr 200, poz. 1679 ze zm.).

Wykonawca musi udokumentować rzetelnie, jeżeli ma to zastosowanie w przypadku danego przedmiotu zamówienia, że przyjęte do ustalenia koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia. Oznacza to, że nawet przy korzystaniu z osób - w oparciu o umowę cywilnoprawną (umowę o dzieło, umowę zlecenia) - do obliczenia ceny wykonawca musi przyjąć poziom nie niższy od minimalnego wynagrodzenia.

Więcej znajdziesz w wersji pełnej publikacji

Tematy publikacji w pełnej wersji

Rażąco niska cena po nowelizacji ustawy Pzp

Rażąco niska cena w pytaniach i odpowiedziach

Rażąco niska cena w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

Wezwanie do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny - wzór dokumentu

Przygotowanie do wersji elektronicznej: RASTER studio, 603 59 59 71

Redakcja

Autorzy:

Andrzela Gawrońska-Baran (str. 7-16)

Agata Hryc-Ląd (str. 17)

Klaudyna Saja-Żwirkowska (str. 50-62)

Redaktor prowadzący:

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Wydawca:

Katarzyna Czech

Korekta:

Zespół

Projekt okładki: Piotr Fedorczyk

ISBN: 978-83-269-3968-6

Copyright by Wiedza i Praktyka sp. z o.o., Warszawa 2015

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

ul. Łotewska 9a, 03-918 Warszawa

tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10

e-mail: zamowieniapubliczne@wip.pl

Skład i łamanie: Dariusz Ziach

Druk: Miller

Redakcja zastrzega sobie prawo dokonywania zmian i skrótów w nadesłanych artykułach i ich tytułach. Artykułów ani jakichkolwiek innych materiałów niezamówionych Redakcja nie zwraca.

Wszelkie prawa do niniejszej publikacji, w tym do jej tytułu oraz do treści zawartych w zamieszczonych w niej artykułach, podlegają ochronie prawnej przewidzianej w szczególności prawem autorskim. Ich przedruk oraz rozpowszechnianie bez wiedzy i zgody Redakcji są zabronione. Zakaz ten nie dotyczy cytowania ww. materiałów w granicach dozwolonego użytku, z powołaniem się na źródło.

Wszelkie materiały zawarte w niniejszej publikacji mają charakter wyłącznie popularyzacyjno-informacyjny i nie mogą być traktowane w sposób prawnie wiążący pomiędzy Czytelnikiem a Wydawcą lub Redakcją.

Redakcja dokłada wszelkich starań, aby informacje i dane zamieszczone w tych materiałach były poprawne merytorycznie i aktualne, jednakże informacje te nie mają charakteru porady czy opinii prawnej, jako że Wydawca ani Redakcja nie świadczą żadnych usług prawnych.

Nie mogą być one również traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. Zastosowanie tych informacji w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji lub opinii prawnej.

Wobec powyższego Wydawca, Redakcja, redaktorzy ani autorzy ww. materiałów nie ponoszą odpowiedzialności prawnej w szczególności za skutki zastosowania się lub wykorzystania w jakikolwiek sposób informacji zawartych w tych materiałach.

Wstęp

Przed 19 października 2014 r. ustawa Pzp nie definiowała, co należy rozumieć przez rażąco niską cenę i nie określała, jakimi kryteriami należało się kierować, aby ustalić, czy dana oferta faktycznie zawiera rażąco niską cenę. Brak było wytycznych, w jakich przypadkach zamawiający powinien wszczynać procedurę wyjaśniającą i wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Nowelizacja ustawy Pzp uchwalona 29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232) dała zamawiającym praktyczne narzędzie - wyznacznik tego, kiedy należy wezwać wykonawcę do składania wyjaśnień.

Jednak uznaniowość w zakresie wzywania do składania przez wykonawców stosownych wyjaśnień została utrzymana, ponieważ punktem wyjścia dla dalszych działań każdorazowo jest ocena przez zamawiającego, czy cena nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i czy budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.

Jednak dopiero praktyka pokazała, z jakimi trudnościami odnośnie do zagadnienia rażąco niskiej ceny po nowelizacji przepisu art. 90 ustawy Pzp najczęściej spotykają się uczestnicy postępowań o zamówienia publiczne. W publikacji prezentujemy szczegółowe omówienie problematyki rażąco niskiej ceny, odpowiedzi ekspertów na pytania zamawiających i wykonawców oraz najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Z poważaniem

Klaudyna Saja-Żwirkowska

redaktor prowadząca