Przedmowa

Niniejszy podręcznik napisano z myślą o studentach wydziałów prawa. Tok wykładu opiera się na systematyce Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, co powinno ułatwić poznanie poszczególnych instytucji prawnych, przy jednoczesnym śledzeniu przepisów Kodeksu. Studiowanie prawa nie może jednak opierać się tylko na podręczniku, lecz również na poznaniu treści aktów normatywnych regulujących daną dziedzinę stosunków społecznych. Studenci dopiero przystępują do poznania określonej dziedziny prawa i niewiele o niej wiedzą, raczej intuicyjnie rozpoznają usłyszane słowa, hasła dotyczące np. prawa cywilnego, rodzinnego, spadkowego itd. Dlatego wykładowca najpierw przedstawia zjawisko społeczne, później jego regulację prawną i objaśnia jej skutki dla adresata normy prawnej.

W podręczniku w ten sposób przedstawiono kwestie jurydyczne obowiązującego prawa rodzinnego i opiekuńczego i, w minimalnym tylko zakresie, ich tło historyczne.

Uwzględniono również Konstytucję RP uchwaloną w 1997 r., która wskazuje kierunek wykładni KRO, a także inne akty prawne dotyczące rodziny.

Ponadto wprowadzono do podręcznika informacje o międzynarodowych standardach prawnych w odniesieniu do określonej dziedziny stosunków rodzinnoprawnych. Skoro ratyfikowane przez Polskę umowy międzynarodowe są częścią krajowego porządku prawnego, zarówno studenci, jak i praktykujący prawnicy powinni się z nimi zapoznać co najmniej w elementarnym zakresie. Zwrócono uwagę zwłaszcza na akty prawa międzynarodowego z dziedziny praw człowieka o zasięgu uniwersalnym i regionalnym, a ponadto wskazano dokumenty przyjęte przez Radę Europy, której Polska jest członkiem.

Idąc za wzorcem powoływania literatury w innych podręcznikach z zakresu prawa cywilnego, opublikowanych przez Wydawnictwo C.H.Beck, wskazano ją sumarycznie na początku każdego rozdziału. Ponieważ fundamentalnym dziełem omawiającym całość problematyki jest System Prawa Prywatnego, w tym t. 11 (2009 r. i 2014 r.) i t. 12 (2011 r.), Prawo rodzinne i opiekuńcze, pod red. T. Smyczyńskiego, zawierające szczegółowy wykaz literatury, wskazano przede wszystkim te pozycje, dodając w podręczniku większą liczbę publikacji wcześniejszych i późniejszych. Cennym źródłem bibliograficznym jest również System prawa rodzinnego i opiekuńczego, pod red. J.S. Piątowskiego, Wrocław 1985, który w niemałym stopniu zachował aktualność, a co najmniej przydatność dla oceny późniejszych nowelizacji Kodeksu.

W niniejszym wydaniu podręcznika dokonano jego aktualizacji uwzględniając zarówno literaturę, jak i orzecznictwo.

Stan prawny, orzecznictwo i piśmiennictwo uwzględniono na dzień 1 sierpnia 2024 r.

 

Poznań, sierpień 2024 r.

prof. dr hab. Tadeusz Smyczyński

dr hab., prof. INP PAN Marek Andrzejewski

Wykaz skrótów

1. Akty normatywne

CEIDG

ustawa z 6.3.2018 r. o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 541)

EKPCz

Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4.11.1950 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.)

KC

ustawa z 23.4.1964 r. - Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610)

KK

ustawa z 6.6.1997 r. - Kodeks karny (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 17)

Konstytucja RP

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.4.1997 r. (Dz.U. 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze sprost. i ze zm.)

KP

ustawa z 26.6.1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1465)

KPA

ustawa z 14.6.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 572)

KPC

ustawa z 17.11.1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1550)

KPD

Konwencja o prawach dziecka z 20.11.1989 r. (Dz.U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 ze zm.)

KRO

ustawa z 25.2.1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 2809)

KSH

ustawa z 15.9.2000 r. - Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 18)

LeczNiepłodU

ustawa z 25.6.2015 r. o leczeniu niepłodności (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 442)

PomAlimU

ustawa z 7.9.2007 r. o pomocy osobom uprawnionym do alimentów (tekst jedn. Dz.U. 2023 r. poz. 1993)

PomSpołU

ustawa z 12.3.2004 r. o pomocy społecznej (tekst jedn. Dz.U. 2023 r. poz. 901)

PostNielU

ustawa z 26.10.1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 969)

PPMU

ustawa z 4.2.2011 r. - Prawo prywatne międzynarodowe (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 503)

PPRU

ustawa z 29.7.2005 r. o przeciwdziałaniu przemocy domowej (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 424)

PrASC

ustawa z 28.11.2014 r. - Prawo o aktach stanu cywilnego (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1378)

PrUpad

ustawa z 28.2.2003 r. - Prawo upadłościowe (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 794)

RPDU

ustawa z 6.1.2000 r. o Rzeczniku Praw Dziecka (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 292)

RPOU

ustawa z 15.7.1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1058)

SpółdzMieszkU

ustawa z 15.12.2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 558)

SystPieczZastU

ustawa z 9.6.2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 177)

ŚwRU

ustawa z 28.11.2003 r. o świadczeniach rodzinnych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 323)

WspRodzU

ustawa z 9.6.2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 177)

2. Czasopisma

Acta

Acta Iuris Stetinensis

Biul. SN

Biuletyn Sądu Najwyższego

Dz.U. 

Dziennik Ustaw

Dz.Urz. UE

Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej

GSiP

Gazeta Sądowa i Penitencjarna

Jur.

Jurysta

KPP

Kwartalnik Prawa Prywatnego

NP

Nowe Prawo

OSN

Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna oraz Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

OSNC

Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Cywilna

OSNCK

Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Cywilna i Izba Karna

OSNCP

Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Cywilna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

OSP

Orzecznictwo Sądów Polskich

OSPiKA

Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych

Pal.

Palestra

PiP

Państwo i Prawo

PiW

Prawo i Więź

Pr. Praw. U.Śl.

Prace Prawnicze Uniwersytetu Śląskiego

PS

Przegląd Sądowy. Czasopismo poświęcone prawnym zagadnieniom wymiaru sprawiedliwości

Rej.

Rejent

RiP

Rodzina i Prawo

RPEiS

Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

Rzeczposp.

Rzeczpospolita

SIS

Studia Iuridica Silesiana

St. Cyw.

Studia Cywilistyczne

SP

Studia Prawnicze

St. Pr. Pryw.

Studia Prawa Prywatnego

TPP

Transformacje Prawa Prywatnego

Wok.

Wokanda

ZNUJ

Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego

ZNUS

Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Śląskiego

ZNUWr

Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Wrocławskiego

3. Organy i instytucje

ETPCz

Europejski Trybunał Praw Człowieka

ONZ

Organizacja Narodów Zjednoczonych

RE

Rada Europy

RP

Rzeczpospolita Polska

RPD

Rzecznik Praw Dziecka

RPO

Rzecznik Praw Obywatelskich

UE

Unia Europejska

SA

Sąd Apelacyjny

SN

Sąd Najwyższy

SN (7)

Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów

TK

Trybunał Konstytucyjny

TS

Trybunał Sprawiedliwości

WE

Wspólnoty Europejskie

ZPRE

Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy

4. Literatura

Adamski, Rodzina

F. Adamski, Rodzina. Wymiar społeczno-kulturowy, Kraków 2002

Dobrzański, Ignatowicz, Komentarz

Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, praca zbiorowa pod red. B. Dobrzańskiego i J. Ignatowicza, Warszawa 1975

Dolecki, Sokołowski, Komentarz KRO 2013

Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2013

Grzybowski, Prawo

S. Grzybowski, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Warszawa 1980

Ignatowicz, Prawo

J. Ignatowicz, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Warszawa 1995

Ignatowicz, Nazar, Prawo rodzinne 2005

J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2005, 2010, 2012, 2016

Osajda, Komentarz

Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Warszawa 2017

Piasecki, Komentarz

Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Piaseckiego, Warszawa 2006, 2011

Pietrzykowski, Komentarz

Kodeks rodzinny i opiekuńczy z komentarzem, pod red. J. Pietrzykowskiego, Warszawa 1993

Pietrzykowski, Komentarz 2023

Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2023

Radwański, Olejniczak

Prawo cywilne. Część ogólna, 2011, 2013, 2015, 2017, 2019

Radwański, Prawo

Z. Radwański, Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2002, 2005, 2009

Sokołowski, Prawo rodzinne

T. Sokołowski, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Poznań 2013, 2016

Strzebinczyk, Prawo rodzinne

J. Strzebinczyk, Prawo rodzinne, Warszawa 2013, 2016

System prawa cywilnego

System prawa cywilnego, t. I, S. Grzybowski, redaktor tomu, Wrocław 1985

System Pr. Pryw.

System Prawa Prywatnego, Prawo rodzinne i opiekuńcze, pod red. T. Smyczyńskiego, t. 11, Warszawa 2009, 2014, t. 12, Warszawa 2003, 2011

System prawa rodzinnego

System prawa rodzinnego i opiekuńczego, praca zbiorowa pod red. J.S. Piątowskiego, Wrocław 1985

Szer, Prawo

S. Szer, Prawo rodzinne, Warszawa 1966

Tyszka, Socjologia

Z. Tyszka, Socjologia rodziny, Warszawa 1979

Walaszek, Zarys

B. Walaszek, Zarys prawa rodzinnego i opiekuńczego, Warszawa 1971

Winiarz, Prawo

J. Winiarz, Prawo rodzinne, Warszawa 1994

5. Orzecznictwo

Wytyczne SN z 1952 r.

Wytyczne Sądu Najwyższego z 6.12.1952 r. w sprawie sądowego ustalenia ojcostwa, OSN 1953, poz. 31

Wytyczne SN z 1955 r.

Wytyczne Sądu Najwyższego z 28.5.1955 r. w zakresie zastosowania art. 29 KRO, OSN 1955, poz. 46

Wytyczne SN z 1968 r.

Wytyczne Sądu Najwyższego z 18.3.1968 r. w zakresie stosowania przepisów art. 56 oraz art. 58 KRO, OSN 1968, poz. 77

Wytyczne SN z 1974 r.

Wytyczne Sądu Najwyższego z 30.11.1974 r. w zakresie stosowania przepisów o podziale majątku wspólnego małżonków, w wypadku gdy w skład tego majątku wchodzi spółdzielcze prawo do lokalu, OSN 1975, poz. 37

Wytyczne SN z 1978 r.

Wytyczne Sądu Najwyższego z 13.1.1978 r. w zakresie orzekania w wyroku rozwodowym o wspólnym mieszkaniu zajmowanym przez małżonków oraz o podziale majątku wspólnego, OSN 1978, poz. 39

Wytyczne SN z 1987 r.

Wytyczne Sądu Najwyższego z 16.12.1987 r. w zakresie wykładni prawa i praktyki sądowej w sprawach o alimenty, OSN 1988, poz. 42

Zalecenia kierunkowe z 1976 r.

Zalecenia kierunkowe Sądu Najwyższego z 9.6.1976 r. w sprawie wzmożenia ochrony rodziny, OSN 1976, poz. 184

6. Inne skróty

art. 

artykuł

Dz.U.

Dziennik Ustaw

kan.

kanon

m.in.

między innymi

nast.

następny (-a, -e)

Nb.

numer brzegowy

np.

na przykład

Nr 

numer

orz.

orzeczenie

pkt 

punkt

post. 

postanowienie

poz. 

pozycja

r.

rok

SN

Sąd Najwyższy

SN (7)

Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów

tekst jedn.

tekst jednolity

tzw. 

tak zwany

uchw.

uchwała

USC

urząd stanu cywilnego

ust. 

ustęp

wyr.

wyrok

ww. 

wyżej wymieniony

zas. praw. 

zasada prawna

zd.

zdanie

ze zm.

ze zmianami

zob. pyt. 

zobacz pytanie

Wykaz literatury

Komentarze do KRO:

Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. B. Dobrzańskiego i J. Ignatowicza, Warszawa 1975

Kodeks rodzinny i opiekuńczy z komentarzem, pod red. J. Pietrzykowskiego, Warszawa 1993

Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2023

Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Piaseckiego, Warszawa 2011

Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Warszawa 2017

Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. J. Wiercińskiego, Warszawa 2014

Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. H. Doleckiego, T. Sokołowskiego, Warszawa 2013

Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. M. Habdas, M. Frasa, Warszawa 2022

Podręczniki i opracowania systemowe:

M. Andrzejewski, Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 2014

S. Grzybowski, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Warszawa 1980

J. Ignatowicz, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Warszawa 1995

J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2016

Prawo rodzinne, pod red. G. Jędrejka, Warszawa 2015

J.M. Łukasiewicz, R. Łukasiewicz, Prawo rodzinne, Warszawa 2021

Międzynarodowe prawo rodzinne. Filiacja. Piecza nad dzieckiem. Alimentacja, pod red. P. Mostowika, Warszawa 2023

Z. Radwański, Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2009

Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2023

System prawa rodzinnego i opiekuńczego, pod red. J.S. Piątowskiego, Wrocław 1985

System prawa cywilnego, t. I, pod red. S. Grzybowskiego, Wrocław 1985

System Prawa Prywatnego, Prawo cywilne, część ogólna, t. 2, pod red. Z. Radwańskiego, Warszawa 2002

System Prawa Prywatnego, Prawo rodzinne i opiekuńcze, t. 11, pod red. T. Smyczyńskiego, Warszawa 2014

System Prawa Prywatnego, Prawo rodzinne i opiekuńcze, t. 12, pod red. T. Smyczyńskiego, Warszawa 2011

J. Strzebińczyk, Prawo rodzinne, Warszawa 2016

S. Szer, Prawo rodzinne, Warszawa 1966

B. Walaszek, Zarys prawa rodzinnego i opiekuńczego, Warszawa 1971

J. Winiarz, J. Gajda, Prawo rodzinne, Warszawa 2001

T. Sokołowski, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Poznań 2016

A. Zieliński, Prawo rodzinne i opiekuńcze w zarysie, Warszawa 2000

Wprowadzenie

Literatura: J.S. Piątowski, [w:] System prawa rodzinnego, § 1; T. Smyczyński, [w:] System Prawa Prywatnego, t. 11, § 1-7.

F. Adamski, Rodzina. Wymiar społeczno-kulturowy, Kraków 2002; M. Andrzejewski, Ochrona praw dziecka w rodzinie dysfunkcyjnej (dziecko - rodzina - państwo), Kraków 2003; tenże, Rozwiązywanie rodzinnych sporów prawnych - między koncyliacją a kontradyktoryjnością, [w:] Prawo w XXI wieku. Księga pamiątkowa 50-lecia Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk, pod red. W. Czaplińskiego, Warszawa 2006; tenże, Sędzia rodzinny - uwagi w kontekście poszukiwania modelu rozwiązywania rodzinnych problemów prawnych, [w:] Proces cywilny. Nauka - Kodyfikacja - Praktyka. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Feliksowi Zedlerowi, pod red. P. Grzegorczyka, K. Knoppka, M. Walasika, Warszawa 2012; tenże, Wokół projektu Kodeksu Rodzinnego przedłożonego w lipcu 2018 r. przez Rzecznika Praw Dziecka, Prawo w Działaniu 2019, Nr 40; M. Arczewska, Role społeczne sędziów rodzinnych, Warszawa 2009; B. Banaszkiewicz, Problem konstytucyjnej oceny instytucjonalizacji związków homoseksualnych, KPP 2004, z. 2; tenże, "Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny". O niektórych implikacjach art. 18 Konstytucji RP, KPP 2013, z. 3; P. Fiedorczyk, Unifikacja i kodyfikacja prawa rodzinnego w Polsce (1945-1964), Białystok 2014; J. Gajda, Dobra wiara w znaczeniu obiektywnym na gruncie unormowań kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, Toruń 2020; tenże, Klauzula porządku publicznego w sprawach z zakresu rejestracji stanu cywilnego, Warszawa 2024; A. Gulczyński, Nazwisko dziecka. Ewolucja ukazywania relacji rodzinno-prawnych, Poznań 2010; J. Haberko, A. Agaciak, Współczesne wyzwania prawa rodzinnego w kontekście problemu zmiany płci, [w:] Prawo cywilne - stanowienie, wykładnia i stosowanie. Księga pamiątkowa dla uczczenia setnej rocznicy urodzin Profesora Jerzego Ignatowicza, pod red. M. Nazara, Lublin 2015; H. Haak, Ochrona prawna udzielana przez sąd opiekuńczy, Toruń 2002; E. Holewińska-Łapińska, Samodzielność kodeksowa prawa rodzinnego, [w:] Prawo cywilne - stanowienie, wykładnia, stosowanie. Księga pamiątkowa dla uczczenia setnej rocznicy urodzin Profesora Jerzego Ignatowicza, pod red. M. Nazara, Lublin 2015; S. Kaleta, Teoretyczne i praktyczne znaczenie sporu o miejsce prawa rodzinnego w systemie prawa, St. Cyw. 1969, Nr 13-14; L. Kocik, Rodzina w obliczu wartości i wzorów ponowoczesnego świata, Kraków 2006; Konwencja o Prawach Dziecka. Analiza i wykładnia, pod red. T. Smyczyńskiego, Poznań 1998; M. Kosek, Pojęcie rodziny w Kodeksie i rodzinnym i opiekuńczym i negatywne skutki jej redefinicji w wybranych aktach prawnych, [w:] W trosce o rodzinę. Księga pamiątkowa ku czci Profesor Wandy Stojanowskiej, Warszawa 2008; A. Kwak, Rodzina w dobie przemian. Małżeństwo i kohabitacja, Warszawa 2005; A. Mączyński, Konstytucyjne podstawy prawa rodzinnego, [w:] Państwo prawa i prawo karne. Księga jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, pod red. P. Kardasa, T. Sroki, W. Wróbla, Warszawa 2012; K. Michałowska, Niemajątkowe wartości życia rodzinnego w polskim prawie cywilnym, Warszawa 2017; Między chromosomem a paragrafem. Transseksualizm w ujęciu prawnym, społecznym i medycznym, pod red. B. Kmieciaka, Warszawa 2021; C. Mik, Międzynarodowe prawo rodzinne Unii Europejskiej na tle ewolucji współpracy sądowej w sprawach cywilnych, [w:] L. Ogiegło, W. Popiołek, M. Szpunar, Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa profesora Maksymiliana Pazdana, Kraków 2005; C. Mik, Zawarcie i rozwiązanie małżeństwa w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Prawa Człowieka, W trosce o rodzinę. Księga pamiątkowa ku czci Profesor Wandy Stojanowskiej, Warszawa 2008; M. Nazar, Konkubinat a małżeństwo, [w:] Księga jubileuszowa prof. dr. hab. Tadeusza Smyczyńskiego, pod red. M. Andrzejewskiego, L. Kociuckiego, M. Łączkowskiej, A.N. Schulz, Toruń 2008; tenże, O znaczeniu adekwatnego rekonstruowania zasad prawa rodzinnego, [w:] Prawo cywilne - stanowienie, wykładnia i stosowanie. Księga pamiątkowa dla uczczenia setnej rocznicy urodzin Profesora Jerzego Ignatowicza, pod red. M. Nazara, Lublin 2015; tenże, Projekt kodeksu rodzinnego i postulaty gałęziowego wyodrębnienia prawa rodzinnego, PS 2019, Nr 7-8; M.A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Warszawa 2010; J. Ignatowicz, tamże, § 4-7; J. Winiarz, tamże, § 2-3; Podręcznik urzędnika stanu cywilnego. Podstawowe instytucje prawa o aktach stanu cywilnego, tom 1, pod red. P. Kasprzyka, Lublin 2018; Prawo o aktach stanu cywilnego. Komentarz, pod red. K. Osajdy, M. Domańskiego, J. Słyka, Warszawa 2023; Z. Radwański, Badania nad prawem rodzinnym, [w:] Metodologiczne problemy badań nad rodziną, pod red. Z. Tyszki, Poznań 1980; tenże, Miejsce prawa rodzinnego w systemie prawa, [w:] Księga jubileuszowa prof. dr hab. Tadeusza Smyczyńskiego, pod red. M. Andrzejewskiego, L. Kociuckiego, M. Łączkowskiej, A.N. Schulz, Toruń 2008; tenże, Pojęcie i funkcja "dobra dziecka" w polskim prawie rodzinnym i opiekuńczym, St. Cyw. 1981, t. XXXI; tenże, Problemy kodyfikacji prawa rodzinnego, [w:] Rozprawy z prawa cywilnego. Księga pamiątkowa ku czci Witolda Czachórskiego, pod red. J. Błeszyńskiego, J. Rajskiego, Warszawa 1985; tenże, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław-Warszawa-Kraków 1982; K. Slany, Alternatywne formy życia małżeńsko-rodzinnego w ponowoczesnym świecie, Kraków 2002; T. Smyczyński, Prawo rodzinne i stosunki rodzinno-prawne, St. Pr. Pryw. 2007, z. 1(4); tenże, Rodzina i prawo rodzinne w świetle nowej Konstytucji, PiP 1997, z. 11-12; tenże, Stan cywilny i jego ochrona, ZN Uniwersytetu Szczecińskiego. Roczniki Prawnicze 2009, Nr 19; tenże, Stosunki między rodzicami a dzieckiem w ustawodawstwie Rady Europy, PiP 1995, z. 1; T. Sokołowski, Ochrona praw ze stosunków prawno-rodzinnych, [w:] Aksjologia prawa rodzinnego i cywilnoprawna ochrona dóbr, pod red. J. Pisulińskiego, J. Zawadzkiej, Warszawa 2020; Standardy prawne Rady Europy, t. I, Prawo rodzinne, pod red. M. Safjana, Warszawa 1994; W. Stojanowska, Dobro dziecka jako instrument wykładni norm konwencji o prawach dziecka oraz prawa polskiego i jako dyrektywa jego stosowania, [w:] Konwencja o prawach dziecka. Analiza i wykładnia, pod red. T. Smyczyńskiego, Poznań 1998; taż, Rozwód a dobro dziecka, Warszawa 1979; W. Stojanowska, M. Safjan, Europejskie standardy prawne a polskie prawo rodzinne, [w:] Czy potrzebna jest w Polsce zmiana prawa rodzinnego i opiekuńczego?, pod red. B. Czecha, Katowice 1997; A. Sylwestrzak, Zasada ochrony i autonomii rodziny a granice ingerencji normatywnej w sprawy rodzinne, [w:] Konstytucjonalizm polski. Refleksje z okazji jubileuszu 70-lecia urodzin i 45-lecia pracy naukowej profesora Andrzeja Szmyta, pod red. A. Gajdy, K. Grajewskiego, A. Rytel-Warzochy, P. Uziębło, M.W. Wiszowatego, Gdańsk-Sopot 2020; System Pr. Pryw., t. 2, Prawo cywilne, część ogólna, Warszawa 2002; T. Szlendak, Socjologia rodziny. Ewolucja, historia, zróżnicowanie, Warszawa 2010; P. Szukalski, Małżeństwo. Początek i koniec, Łódź 2013; Z. Tyszka, Socjologia rodziny, Warszawa 1979; E. Wiśniewska, Pojęcie rodziny w ustawodawstwie polskim, Acta UWr 1990, Nr 1152, Prawo CLXXXVI; F. Zedler, Sądy rodzinne. Wybrane zagadnienia organizacyjne i procesowe, Warszawa 1984; Zielona Księga. Optymalna wizja Kodeksu cywilnego w Rzeczypospolitej Polskiej, pod red. Z. Radwańskiego, Warszawa 2006; Z. Ziembiński, Podstawy nauki o moralności, Poznań 1981; tenże, Wieloaspektowość badań nad prawem dotyczącym rodziny, [w:] Metodologiczne problemy badań nad rodziną, pod red. Z. Tyszki, Poznań 1980; Związki partnerskie - debata na temat projektowanych zmian prawnych, pod red. M. Andrzejewskiego, Toruń 2013; Z zagadnień prawa rodzinnego i rejestracji stanu cywilnego, pod red. H. Ciocha, P. Kasprzyka, Lublin 2007.

§ 1. Rodzina jako zjawisko społeczne i prawne

I. Pojęcie rodziny i jej funkcje

1. Pojęcie

Rodzina jest najstarszą grupą społeczną i występuje we wszystkich etapach rozwoju społeczeństwa i we wszystkich formacjach. Jest naturalnym i niezastąpionym elementem struktury społecznej, nazywanej często podstawową komórką społeczną1. Jej szczególna rola polega na tym, że jest naturalnym i niezastąpionym środowiskiem narodzin i rozwoju człowieka, to w niej zarówno dziecko, jak i człowiek dojrzały zaspokajają swoje podstawowe potrzeby. Naturalny charakter rodziny wynika zwłaszcza z tego, że jest ona jedyną grupą społeczną, która rozwija się nie tylko przez przyjmowanie nowych członków z zewnątrz, ale przede wszystkim przez wewnętrzny rozwój - rodzenie dzieci. Co więcej, identyfikacja człowieka od najdawniejszych czasów jest związana z istnieniem rodziny, która była i jest czynnikiem wpływającym na powstanie ładu społecznego i ładu prawnego2.

Rodzina, podlegając ciągłej ewolucji, jest zjawiskiem nieprzemijającym. Pojawiają się alternatywne formy życia rodzinnego i sposoby powstania rodziny, np. trwała albo krótkotrwała kohabitacja mężczyzny i kobiety. Ta pierwsza nazywana w języku ogólnym i w języku prawniczym konkubinatem w swej funkcji podobna jest do małżeństwa. Inną postacią wspólnego życia jest partnerstwo osób różnej płci oraz osób tej samej płci. Jak zaznaczają socjolodzy, taki kierunek ewolucji form życia rodzinnego, ale i ewolucji samego małżeństwa, jest rezultatem ewolucji systemu wartości, mających wpływ na preferencje jednostki odnośnie do celów życiowych, kolejności ich osiągania itd.3

Samo pojęcie rodziny niełatwo jest jednoznacznie wyjaśnić. Może ono bowiem dotyczyć tylko rodziców i ich dzieci, jak i szerszego kręgu osób połączonych pochodzeniem od wspólnego przodka (więzami krwi) albo związanych wspólnością bytu "pod jednym dachem". W socjologii sformułowano więc stosowne terminy: rodzina mała (nuklearna), skupiająca rodziców i ich dzieci, oraz rodzina wielka obejmująca szerszy krąg krewnych, a zwłaszcza generację dziadków, samodzielnego rodzeństwa należącego do wspólnego gospodarstwa domowego4. W każdym razie fundamentem rodziny w ujęciu zarówno socjologicznym, jak i prawnym jest para składająca się z mężczyzny i kobiety.

W prawie wielu państw europejskich i w niektórych pozaeuropejskich uregulowano instytucje prawne normujące wspólne pożycie konkubenckie pary o różnej płci, ale także pary osób tej samej płci, nazywając je związkiem partnerskim. Wyróżnia się kilka modeli tych regulacji, mając na względzie zakres skutków prawnych między stronami oraz między nimi a światem zewnętrznym5. Artykuł 18 Konstytucji RP nie wyklucza możliwości przyjęcia ustawy dotyczącej funkcjonowania par homoseksualnych, w szczególności ekonomicznych aspektów ich pożycia. Wyklucza on jednak zawieranie przez takie pary związków małżeńskich6.

Chybione jest twierdzenie, że mniejszości seksualne ze względu na niemożność zawierania związków małżeńskich są dyskryminowane. Do dyskryminacji dochodzi bowiem wówczas, gdy - najogólniej rzecz ujmując - osoby będące w tej samej sytuacji są traktowane przez prawo w odmienny (gorszy) sposób7. W kontekście tworzenia małżeństwa para homoseksualna nie jest w takiej samej sytuacji, w jakiej znajduje się para heteroseksualna. Można te różnice w uregulowaniu statusu prawnego poddawać krytyce, czy też postulować wprowadzenie zmian w prawie, ale argument o dyskryminacji jest nietrafny.

W związku z tym, że pożycie homoseksualne należy do sfery wolności człowieka, nie ma też uzasadnienia postulat legalizacji związków tej samej płci. Domagać się natomiast można ewentualnie instytucjonalizacji pożycia takich związków8.

Poza wszelką dyskusją jest natomiast potrzeba napiętnowania wszelkich zachowania wrogich bądź ośmieszających w stosunku do mniejszości seksualnych.

W polskim prawie rodzinnym nie sformułowano definicji rodziny. Ustawodawca rzadko zresztą używa tego terminu w KRO - w art. 27 chodzi o grupę rodzinną składającą się z małżonków i ich wspólnych dzieci (również przysposobionych), a w art. 134 o ograniczenie obowiązku alimentacyjnego rodzeństwa ze względu na obowiązek utrzymania najbliższej rodziny (małżonka, dzieci, a ponadto, jak się wydaje, rodziców zobowiązanego do alimentacji). Przepisy KRO znacznie częściej dotyczą określonych członków rodziny, np. małżonków, rodziców, dzieci, wstępnych, zstępnych itd., niż rodziny jako grupy.

W KRO termin "rodzina" używany jest w odniesieniu do rodziny małej, czyli dwupokoleniowej. Jest ona obiektem zainteresowania prawa dopiero wtedy, gdy została założona przez zawarcie małżeństwa. W Polsce faktyczne pożycie mężczyzny i kobiety (konkubinat) jest poza zasięgiem unormowań prawa cywilnego, aczkolwiek tworzy ono rodzinną grupę społeczną. Natomiast ustawodawstwo socjalne niekiedy adresuje pewne normy również do konkubentów, a także do par homoseksualnych, np. w zakresie pomocy społecznej.

2. Funkcje rodziny

Stosownie do różnorodnych potrzeb człowieka rodzina spełnia rozliczne funkcje9.

Najbardziej niezależne od rozwoju społeczno-gospodarczego są naturalne i od zarania ludzkości istniejące potrzeby związane z życiem uczuciowym człowieka i z jego popędem seksualnym. One skłaniają mężczyznę i kobietę do podjęcia stałego współżycia; jego następstwem jest często urodzenie się dziecka. Rodzice spełniają względem niego, ale i względem siebie samych, ważną funkcję w sferze zaspokojenia potrzeb emocjonalnych. W socjologii rodziny określa się to jako realizowanie funkcji emocjonalno-ekspresyjnej, funkcji seksualnej i prokreacyjnej.

Stała wspólnota życia kreuje nowe potrzeby, zwłaszcza w sferze materialnej. Zaspakajanie potrzeb bytowych jest z kolei realizacją funkcji gospodarczej. Chodzi bowiem o dostarczenie członkom rodziny środków utrzymania (mieszkania, żywności, odzieży itd.); od zaspokojenia tych potrzeb zależy należyte spełnienie innych funkcji rodziny. Realizacja funkcji gospodarczej zmienia się w rozwoju historycznym w miarę ewolucji stosunków własnościowych, sposobów produkcji, a więc i sposobów pozyskiwania środków do życia. Zanika coraz bardziej produkcyjny element funkcji gospodarczej rodziny, a jej materialne potrzeby dorośli członkowie zaspokajają z dochodów z pracy najemnej lub z innej działalności zarobkowej.

Od sposobu wykonywania funkcji gospodarczej i od podziału ról w rodzinie zależy realizacja funkcji wychowawczo-socjalizacyjnej oraz funkcji opiekuńczej.

Pierwsza z nich służy przygotowaniu młodego pokolenia do samodzielnego życia w społeczeństwie przez przekazanie podstawowych elementów kultury, zaszczepienie wartości moralnych, umiejętności współżycia z innymi ludźmi itd. Problemy z nienależytym jej wykonywaniem przez część rodziców stały się przyczyną uchwalenia m.in. ustawy z 9.6.2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej10.

Funkcja opiekuńcza polega na zapewnieniu pieczy nad niesamodzielnymi członkami rodziny (małoletnie dzieci i osoby dorosłe, lecz z powodu podeszłego wieku lub niepełnosprawności potrzebujące pomocy). Współczesna rodzina realizuje wymienioną funkcję w ograniczonym zakresie. Powszechne zjawisko pracy zawodowej kobiet-matek sprawia, że zadania wychowawczo-socjalizacyjne i opiekuńcze przejmują placówki wspomagające rodzinę (żłobki i przedszkola). Poza tym rodzina nie jest w stanie w wielu sytuacjach zapewnić stałej i wystarczającej pieczy nad dzieckiem niepełnosprawnym lub nieuleczalnie chorą osobą dorosłą.

II. Powstanie rodziny

Rodzina jako grupa społeczna, w której realizuje się współżycie pary ludzkiej i jej potomstwa, jest zjawiskiem zarówno socjologicznym, jak i prawnym. Rodzina powstaje, gdy mężczyzna i kobieta podejmują wspólne pożycie bez dopełnienia jakichś formalnych przesłanek, jak też w razie podjęcia tego współżycia przez zawarcie małżeństwa. Aczkolwiek rodzina oparta na faktycznym pożyciu może realizować takie same funkcje, jednak funkcje rodziny małżeńskiej są wsparte sankcją prawną. Dla przykładu należy wymienić funkcję gospodarczą i opiekuńczą małżonków, którzy są zobowiązani przyczyniać się do zaspokajania potrzeb rodziny, a więc i potrzeb drugiego małżonka (art. 27 KRO). Taki prawny obowiązek nie istnieje między konkubentami. Podobnie tylko małżonkowie są prawnie obowiązani do wzajemnej wierności, lojalności, wspierania się itd. (art. 23 KRO). Sankcję za niedopełnienie tych obowiązków przewidują przepisy KRO o rozwodzie (art. 56 § 1 KRO). Natomiast w odniesieniu do rodziny nieopartej na małżeństwie prawo reguluje realizowanie funkcji wychowawczo-socjalizacyjnej i opiekuńczej dotyczącej poczynań rodziców względem dziecka.

Polskie prawo rodzinne (KRO) preferuje rodzinę opartą na małżeństwie, jednak nie oznacza to nierównej sytuacji dzieci zrodzonych ze związku pozamałżeńskiego. Wspomniana preferencja przejawia się w kreowaniu stabilnej sytuacji małżonków na płaszczyźnie stosunków prawno-osobistych i majątkowych i pominięciu milczeniem związków konkubenckich. Nie jest to wynikiem nadmiernego formalizmu ani konserwatyzmu ustawodawcy. Małżeństwo jest wszak instytucją prawa świeckiego, ukształtowaną według założeń aksjologicznych danego systemu prawnego. Jednym z nich jest uznanie wysokiej rangi małżeństwa i rodziny jako elementów ładu społecznego i porządku prawnego w państwie. Społeczeństwo określane bywa jako suma rodzin, co sprawia, że polityka społeczna i gospodarcza państwa powinna mieć na względzie rodzinę, jako jednostkę konsumpcyjną, a niekiedy i produkcyjną.

Ponadto sformalizowany kształt zawarcia małżeństwa i jego skutków zapewnia konieczną, aczkolwiek minimalną kontrolę państwa nad powstaniem rodziny. Małżeństwo zapewnia jasną sytuację prawną małżonków względem siebie i względem osób trzecich spoza kręgu rodziny oraz pozwala ustalić skład rodziny, a w szczególności określić pochodzenie (stan cywilny) jej członków. W interesie państwa i samych obywateli leży więc umocnienie przekonania ustawodawcy o doniosłej, stabilizującej stosunki społeczne roli małżeństwa jako elementu systemu prawnego.

III. Skład rodziny

Przynależność określonych osób do rodziny zależy od treści przypisywanej pojęciu rodziny i to zarówno w ujęciu socjologicznym, jak i prawnym. O zasięgu osobowym rodziny wielkiej i rodziny małej, dwupokoleniowej wspomniano w pkt I.1 (por. Nb. 1).

W nowoczesnym społeczeństwie zindustrializowanym dominuje rodzina mała. W Polsce nierzadko rodzice wspólnie zamieszkują z dorosłymi dziećmi, które założyły własną rodzinę. Tak powstała wielka rodzina jest jednak skutkiem braku samodzielnych mieszkań, a nie zamierzoną organizacją życia rodzinnego. Natomiast rodzina wielka w środowisku rolniczym, do której należą starzy rodzice, jest naturalnym skutkiem wymiany pokoleń w gospodarstwie rolnym, ale i swoistą potrzebą starego człowieka do pozostania w swoim dotychczasowym środowisku.

Skład rodziny małej opiera się na stosunku prawnorodzinnym, jaki powstaje w wyniku zawarcia małżeństwa lub urodzenia dziecka. Oznacza to, że do rodziny założonej przez małżonków należą nie tylko ich wspólne dzieci, ale i dziecko jednego z małżonków (pasierb) wychowujące się w rodzinnym gospodarstwie domowym. Przynależność dzieci wspólnych opiera się na pokrewieństwie z obojgiem małżonków, natomiast przynależność pasierba - na pokrewieństwie z jednym małżonkiem i na powinowactwie z drugim.

Niektórzy autorzy twierdzą, że para małżeńska niemająca dziecka nie jest rodziną. Z socjologicznego punktu widzenia można doszukiwać się przesłanek takiego stanowiska; może pomocna byłaby łacińska paremia tres faciunt collegium? Natomiast normy prawa rodzinnego dają podstawę dla głoszenia odmiennego stanowiska, skoro art. 23 i art. 27 KRO kreuje obowiązek małżonków współdziałania dla dobra rodziny, którą przez swój związek założyli. Oznacza to, że w prawnym rozumieniu terminu "rodzina" jest nią para małżeńska, w której mogą pojawić się dzieci przez nią zrodzone, ergo, rodzina jako grupa powiększa się w sposób naturalny.

Od tego modelu prawnorodzinnego należy odróżnić społeczny model rodziny. Rekonstruuje się go na podstawie więzi społecznej między członkami rodziny, zwłaszcza na płaszczyźnie pomocy w zakresie utrzymania i wychowania. Z tego względu do rodziny proponuje się włączyć również dzieci obce, przyjęte na utrzymanie i wychowanie. Nie ma tu jednak stosunku prawnorodzinnego, natomiast dziecko znajduje się w sytuacji faktycznej podobnej do sytuacji rodzinnej.

W języku prawniczym, a także w ustawodawstwie używa się od dawna również terminu socjologicznego "rodzina niepełna". Został on użyty w art. 71 Konstytucji RP i oznacza rodzinę, w której brakuje jednego z rodziców. Ustawodawca (w języku prawnym) tego terminu nie używa ani w odniesieniu do rodziny wychowującej dzieci, ani do samych bezdzietnych małżonków, ani w stosunku do niezamężnych kobiet, które wybrały samodzielne wychowywanie dziecka, nie występując o ustalenie, kto jest jego ojcem.

IV. Więzi rodzinne

Z faktu przynależności do rodziny wynikają więzi rodzinne. Ten socjologiczny termin oznacza przede wszystkim rzeczywiste relacje między członkami rodziny oparte zarówno na uczuciach, jak i na przesłankach materialnych (np. wspólne bytowanie). Natomiast ustawodawca wyznacza określonym więziom rodzinnym skutki prawne i tym samym kreuje stosunek prawnorodzinny.

1. Pokrewieństwo

Jest ono przede wszystkim faktem biologicznym. Krewnymi są osoby pochodzące od wspólnego przodka. Wyróżnia się linie i stopnie pokrewieństwa (art. 617 KRO).

Krewnymi w linii prostej są osoby pochodzące jedna od drugiej, tj. dziadkowie - rodzice - dzieci - wnuki itd. W ramach krewnych w linii prostej wyróżnia się krewnych wstępnych (ojciec, dziadek, pradziadek) oraz zstępnych (córka, wnuczka, prawnuczka). Charakter pokrewieństwa wstępnego albo zstępnego ustala się względem określonej osoby (zob. rys. 1).

 

A (dziadek) - B (ojciec) - C (syn) - D (wnuk) - E (prawnuk)

(Rys. 1)

 

B jest krewnym wstępnym względem C, D i E, ale zstępnym względem A.

W linii bocznej są spokrewnione osoby, które nie pochodzą od siebie, lecz mają wspólnego przodka. Krewnymi w linii bocznej są nie tylko np. wuj i siostrzeniec/siostrzenica, stryj i bratanek, dzieci rodzeństwa (tzw. kuzynostwo), ale i samo rodzeństwo (zob. rys. 2).

 

(Rys. 2)

 

Osoby C i D oraz E i F są krewnymi w linii bocznej, ponieważ ich wspólnym przodkiem jest A. Podobnie krewnymi bocznymi są C i D względem B (stryja), których wspólnym przodkiem jest X - dziadek sióstr C i D oraz pradziadek E i F.

Rodzeństwem przyrodnim są osoby pochodzące od jednego wspólnego rodzica (ojca albo matki), natomiast drugi rodzic każdego z nich jest inny (zob. rys. 3). Rodzeństwo przyrodnie pojawia się najczęściej w razie ponownego zawarcia małżeństwa przez osobę owdowiałą albo rozwiedzioną, która już ma dziecko z pierwszego małżeństwa.

 

(Rys. 3)

 

Osoby A i B są rodzeństwem przyrodnim, ponieważ mają wspólnego ojca (matkę) w osobie T.

Pokrewieństwo może być bliższe lub dalsze, zależnie od liczby pokoleń w linii prostej, a w linii bocznej zależnie od liczby urodzeń dzielących tych krewnych względem ich wspólnego przodka. Odległość pokrewieństwa oblicza się w stopniach, tj. według wspomnianej liczby urodzeń.

Na przykład matka i syn są spokrewnieni w pierwszym stopniu, a dziadek i wnuczka są krewnymi drugiego stopnia (dwa urodzenia) - zob. rys. 1.

Wśród krewnych bocznych nie ma w ogóle pierwszego stopnia pokrewieństwa, ponieważ nawet między najbliższymi krewnymi, tj. rodzeństwem, są dwa urodzenia. Poza tym stryj i bratanica (wuj - siostrzenica) są krewnymi w stopniu trzecim, a dzieci rodzeństwa (zwani kuzynami lub rodzeństwem stryjecznym lub ciotecznym) są spokrewnieni w stopniu czwartym.

Nazwy poszczególnych stopni pokrewieństwa wykształciła praktyka życia codziennego i utrwaliła literatura narodowa. W prawie tych terminów nie używa się. Stryjowie i bratankowie oznaczają krewnych linii ojczystej, natomiast wujowie i ciotki - krewnych z linii macierzystej. Niektóre nazwy zupełnie zanikły, np. synowiec, tj. syn brata - bratanek.

Stosunek prawnorodzinny nie dotyczy każdego biologicznego faktu pokrewieństwa, lecz pojawia się tylko w tym przypadku, w którym ustawodawca wyznacza jakieś uprawnienia lub obowiązki. Na gruncie prawa rodzinnego unormowanego w KRO stosunek pokrewieństwa jest stosunkiem prawnym przede wszystkim między rodzicami i dziećmi oraz w zakresie obowiązków alimentacyjnych między krewnymi w linii prostej i między rodzeństwem. Natomiast w prawie spadkowym krąg ten jest szerszy (art. 932 § 1-6, art. 934, 935 KC).

2. Powinowactwo

Jest ono skutkiem zawarcia małżeństwa i oznacza więź prawną między małżonkiem a krewnymi drugiego małżonka (art. 618 KRO). Podobnie jak pokrewieństwo, powinowactwo istnieje w linii prostej i w linii bocznej, a jego bliskość określa się w stopniach. Powinowatymi w linii prostej w pierwszym stopniu są rodzice męża i żony (teściowie) oraz dziecko małżonka (pasierb). Natomiast rodzeństwo męża lub żony, zstępni rodzeństwa są powinowatymi drugiego małżonka w linii bocznej w drugim stopniu (szwagrowie), a w dalszym stopniu ich zstępni (zob. rys. 4).

 

(Rys. 4)

 

Stosunek powinowactwa wywołuje skutki prawne na płaszczyźnie obowiązków alimentacyjnych (art. 144 KRO), w zakresie dopuszczalności zawarcia małżeństwa (art. 14 § 1 KRO). Z istnienia powinowactwa wynikają niekiedy pewne ograniczenia uprawnień (np. niemożność bycia świadkiem sporządzenia testamentu - art. 957 § 1 KC, wyłączenie z mocy ustawy sędziego w sprawie - art. 48 § 1 pkt 2 KPC, możliwość odmowy składania zeznań w charakterze świadka - art. 261 § 1 KPC).

3. Osoby bliskie

Więź rodzinna jest często źródłem tzw. stosunku bliskości, będącego przede wszystkim stanem faktycznym opartym na stosunkach emocjonalnych, a nie tylko na formalnej więzi. Dlatego za osoby bliskie mogą uważać się dalecy krewni lub nawet osoby niespokrewnione, np. długoletnia i uczuciowo związana z rodziną pomoc domowa, dziecko obce przyjęte na wychowanie itd. Z pojęciem bliskości prawo wiąże określone skutki prawne m.in. w zakresie uprawnień do mieszkania (art. 691 KC), uprawnień do odszkodowania z tytułu śmierci żywiciela (art. 446 § 2 KC), a ponadto w zakresie uprawnień procesowych (art. 261 § 1 KPC, art. 182 i 185 KPK). W związku z tym nie poprzestaje się na subiektywnym odczuciu bliskości, lecz za osoby bliskie uważa się zawsze osoby pozostające w określonym stosunku prawnorodzinnym, tj. małżonka, krewnych w linii prostej, rodzeństwo, dzieci przysposobione. Natomiast w odniesieniu do osób obcych bierze się w konkretnym przypadku pod uwagę rzeczywisty stan stosunków mogących tworzyć poczucie bliskości.

Za osoby bliskie uznaje się osoby pozostające w faktycznym pożyciu, tj. w konkubinacie. Pojęcie konkubinatu tradycyjnie odnosi się do trwałego pożycia mężczyzny i kobiety bez zawarcia małżeństwa. Skutki wspólnego życia podobnego do pożycia małżeńskiego pojawiają się na płaszczyźnie stosunków osobowych i majątkowych, jednak nie są one całościowo regulowane przez prawo, lecz tylko incydentalnie, w niektórych stosunkach prawnych (np. najem mieszkania, art. 691 § 1 KC, prawo podatkowe - art. 111 § 3 Ordynacji podatkowej itd.). W każdym razie przy ocenie zakresu pojęcia osoby bliskiej w konkretnej sprawie zalicza się do tej kategorii konkubenta. Według aktualnego prawa polskiego zarówno konkubinat mężczyzny i kobiety, jak i pożycie pary homoseksualnej jest nieuregulowane i nie powoduje powstania stosunku prawnego, tym bardziej stosunku rodzinnoprawnego. Często jednak osoby te są uznawane za osoby bliskie w konkretnych sytuacjach prawnych i korzystają z niektórych uprawnień. Należy jednak zaznaczyć, że Trybunał Praw Człowieka w sprawie Kozak v. Polska uznał za osobę bliską partnera homoseksualnego zmarłego najemcy lokalu, ergo, w polskim prawie cywilnym orzeczenie to należy uznać co najmniej za obowiązującą wykładnię art. 691 § 1 KC.

4. Stan cywilny

Stan cywilny nie jest odrębnym stosunkiem prawnorodzinnym, lecz skutkiem zaistnienia określonych więzi rodzinnych, a zwłaszcza pokrewieństwa i małżeństwa. Stan cywilny wyznacza przynależność do rodziny (status familiae) i określa, czyim się jest dzieckiem i czyim małżonkiem. Stan cywilny określają więc stosunki prawnorodzinne istniejące w rodzinie małej (dwupokoleniowej), z wyłączeniem jednak stosunku prawnego między rodzeństwem. Jest on cząstką ogólnego stanu prawnego człowieka, w skład którego wchodzi również obywatelstwo jako przynależność do państwa i tzw. stan osobisty, tj. cechy człowieka (np. imię) niezwiązane ze stanem rodzinnym, ale charakteryzujące tożsamość człowieka. Wyrażono jednak zapatrywanie, iż stan cywilny obejmuje również inne cechy człowieka, które wpisuje się do aktów stanu cywilnego, np. wiek, płeć, nazwisko, imię, a nawet niewpisane, jak np. stan zdrowia11.

Pojawia się więc pytanie, czy stan cywilny tworzą wszystkie dane rejestrowane w aktach stanu cywilnego. Trzeba przyznać, że płeć człowieka jest istotnym elementem jego tożsamości i bezpośrednio wpływa na stan rodzinny człowieka. Od płci zależy bowiem rola człowieka w małżeństwie i w rodzinie; czy jest mężem, czy żoną, ojcem bądź matką dziecka, synem, czy córką. Płeć człowieka wpisana do aktów stanu cywilnego (zwłaszcza do aktu urodzenia) jest więc elementem stanu cywilnego12. Dyskusyjny pogląd w tej kwestii wyraził M. Nazar, twierdząc że skoro prawna sytuacja rodziców i małżonków nie jest ukształtowana pod kątem płci, to nie można wiązać płci człowieka ze stanem cywilnym13. Natomiast w innym miejscu autor ten trafnie stwierdza, że "prawnie ustalona płeć wskazana w akcie urodzenia wraz z innymi cechami indywidualizującymi osobę wyznacza jej stan cywilny - stan osobisty, dookreśla stan cywilny rodzinny przez wyznaczenie statusu rodzinnego".

Z faktu braku różnego ukształtowania sytuacji prawnej rodziców i małżonków pod kątem płci nie można odmawiać cesze płci współtworzenia instytucji prawnej stanu cywilnego, a nawet stanu rodzinnego. Zresztą istnieją rozwiązania prawne, w których właśnie płeć różnicuje sytuację prawną kobiety i mężczyzny, np. tylko kobieta małoletnia może zawrzeć małżeństwo za zezwoleniem sądu (art. 10 KRO), tylko kobieta może być matką i urodzić dziecko, w prawie filiacyjnym niektóre przepisy dotyczą tylko mężczyzny itd. W polskim prawie rodzinnym nie zaciemnia się tożsamości płciowej rodziców dziecka przez przydanie im numeru (rodzic 1, rodzic 2), przeciwnie - dowartościowuje się tam, gdzie tego wymaga potrzeba, rolę społeczną i sytuację prawną matki lub ojca. Jeżeli więc do stanu cywilnego zalicza się wyznaczniki niemające z nim związku ani wpływu, to tym bardziej płeć jako czynnik (cecha) przyrodzony, z reguły trwały (naturalny), odróżniający, ale nienaruszający równouprawnienia obu płci, powinno uznać się za składnik instytucji prawnej stanu cywilnego.

Natomiast imię i nazwisko, aczkolwiek wpisane do akt stanu cywilnego, określają tożsamość człowieka, ale ich związek ze stanem cywilnym (rodzinnym) może być niewielki albo żaden. Nazwisko może bowiem oznaczać pochodzenie jednej osoby od drugiej albo fakt pozostawania w związku małżeńskim, ale może też być nazwiskiem różnym od nazwiska małżonka bądź różnym od nazwiska jednego z rodziców. Prawo rodzinne ewoluuje w kierunku osłabienia roli wspólnego nazwiska rodziny (art. 25 § 3, art. 88 § 1, art. 89 KRO).

W przepisach ustawy z 28.11.2014 r. - Prawo o aktach stanu cywilnego (PrASC) podaje się ustawową definicję stanu cywilnego, według której stanem cywilnym jest sytuacja prawna osoby wyrażona przez cechy indywidualizujące osobę, kształtowana przez zdarzenia naturalne, czynności prawne lub orzeczenia sądów, lub decyzje organów stwierdzona w akcie stanu cywilnego (art. 2 ust. 1). W piśmiennictwie definicję tę trafnie uznano za niefortunną i nawet niepotrzebną14. Starano się bowiem powiązać stan cywilny z aktami stanu cywilnego, a przecież akt zgonu nie kształtuje sytuacji prawnej człowieka zmarłego, ponieważ jego osobowość wygasła (brak podmiotu stanu cywilnego). Przede wszystkim jednak definicja ta zaciemnia obraz pojęcia stanu cywilnego przez to, że obejmuje swoim zakresem elementy, które nie należą do stanu cywilnego w ujęciu prawno-materialnym. Niestety nowa ustawa z 2014 r. przyjęła koncepcję formalnego określenia stanu cywilnego, a skutkiem tego zabiegu jest naruszenie jurydycznej poprawności konstrukcji pojęcia stanu cywilnego.

Ponownie nasuwa się refleksja dotycząca trafnego rozróżnienia stanu cywilnego związanego z sytuacją rodzinną człowieka i stanu osobistego (status personae), od którego odejście powoduje zamieszanie pojęciowe i brak spójności systemowej15.

Przepisy PrASC określają szczegółowo treść aktu urodzenia, małżeństwa i zgonu i nakazują wpis nie tylko imienia i nazwiska, ale i zakładu opieki zdrowotnej zgłaszającego urodzenie dziecka, miejsce znalezienia zwłok, miejsce zgonu itd. Wiek człowieka jest pośrednio wpisany do tych akt przez zarejestrowanie daty urodzenia. Oznacza to, że do treści akt stanu cywilnego wpisuje się również dane indywidualizujące człowieka (miejsce urodzenia bądź miejsce zawarcia małżeństwa), ale niewyznaczające jego stanu cywilnego. Inne osoby mające różny stan cywilny mogą mieć takie samo miejsce zamieszkania i to samo miejsce i datę urodzenia. Fundamentem stanu cywilnego człowieka jest więc jego płeć, pochodzenie od określonych osób (rodziców) oraz stan małżeński albo bezżenny. Inne dane określające człowieka mogą wynikać albo nie wynikają ze stanu cywilnego i podlegają ewolucji niezależnie od zmian w stanie cywilnym. Wydaje się więc, że z brzmienia tytułu ustawy "prawo o aktach stanu cywilnego" nie należy wyciągać wniosku, iż każdy wpis do tych akt tworzy konstrukcję prawną stanu cywilnego. Tytuł ustawy jest niezbędnym skrótem w sensie technicznym.

W PrASC z 2014 r. poza aktami: urodzenia, małżeństwa i zgonu pojawiło się nieznane dotychczas pojęcie zaświadczenia o stanie cywilnym (art. 44 ust. 1 pkt 3, art. 49). Treść tego zaświadczenia zawiera poza oczywistymi danymi jak nazwisko, imię, data urodzenia, płeć - "oznaczenie stanu cywilnego jako sytuacji osoby w odniesieniu do małżeństwa" (art. 49 ust. 2 pkt 2). Cel istnienia takiego zaświadczenia wzbudził spór, którego tenor można w skrócie określić jako kontynuację dyskusji przeciwników i zwolenników zawierania małżeństwa przez osoby tej samej płci. Według przeciwników zaświadczenie to jest wyrazem aprobaty dla zawierania takich małżeństw przez obywateli polskich za granicą i stopniowego oswojenia społeczeństwa z żądaniami środowisk liberalnych i w rezultacie spodziewanej zmiany polskiego prawa16. Autor nie wiąże ze stosowaniem tego zaświadczenia obawy, iż spowoduje ono legalizowanie w Polsce małżeństw jednopłciowych. Dostrzega on nawet korzyść płynącą z istnienia dokumentu ujawniającego stan cywilny (w zakresie małżeństwa) jako ułatwienie sytuacji obywatela polskiego za granicą w różnych sprawach. Poza tym polskie ustawodawstwo nie może zupełnie nie interesować się nowymi postaciami prawnymi życia rodzinnego, choćby w Polsce były one niezgodne z prawem polskim. Dla polskiego ustawodawcy odnotowanie zagranicznych zdarzeń ma funkcję informacyjną, np. przeciwdziałanie międzynarodowe bigamii.

Stan cywilny jest niepodzielny, tzn. człowiek może we wszystkich stosunkach prawnych mieć tylko jeden stan cywilny: być dzieckiem tylko jednego mężczyzny i jednej kobiety; mieć za małżonka tylko jedną osobę. Wyjątek dotyczy skutków przysposobienia, zwłaszcza niepełnego, ponieważ przysposabiający nabywa status rodzica dziecka przysposobionego, przy zachowaniu tego samego statusu przez rodziców biologicznych dziecka.

Stan cywilny pojawia się z chwilą urodzenia; natomiast śmierć oznacza kres istnienia osoby fizycznej i tym samym jej stan cywilny nie może być zmieniony (Uwagi o skutkach wyr. TK z 26.11.2013 r. w sprawie o zaprzeczenie ojcostwa po śmierci dziecka; zob. Nb. 210, 212 i 230).

Stan cywilny, jego stabilizacja podlega ochronie, czego przejawem jest zachowanie stanu cywilnego osoby zmarłej. Bezwzględny charakter tej reguły łagodzi wyrażona w doktrynie zasada względnej niezmienności prawnie ustalonego stanu cywilnego. Dotyczy ona ustalania pochodzenia dziecka od ojca po śmierci dziecka i jest dopuszczalna tylko przy zaistnieniu określonych przesłanek i w wyznaczonym trybie postępowania.

O zaprzeczeniu macierzyństwa po śmierci dziecka można powiedzieć tylko to, że TK w cytowanym orzeczeniu nie zmienił art. 6115 KRO, ergo, po śmierci dziecka zaprzeczenie macierzyństwa nie jest dopuszczalne.

Stan cywilny jest dobrem osobistym i przedmiotem praw stanu cywilnego chronionych przez prawo cywilne za pomocą roszczeń; powództwa ustalającego i kształtującego. W ramach praw stanu cywilnego chroni się także nazwisko z urodzenia lub z małżeństwa, jest ono bowiem w tym przypadku pochodne od stanu cywilnego. W razie jednak pozostania małżonków przy swoich dotychczasowych nazwiskach rodowych nie wchodzą one w skład stanu cywilnego wynikającego z małżeństwa.

Prawa stanu cywilnego mają charakter niemajątkowy i są związane wyłącznie z osobą, której przysługują. Są niezbywalne i skuteczne erga omnes. Ze względu na interes państwa w prawidłowym ukształtowaniu stanu cywilnego legitymacja procesowa w tych sprawach przysługuje nie tylko osobom bezpośrednio zainteresowanym, ale i prokuratorowi.

5. Zagadnienie transseksualizmu

W ostatnich latach, zdecydowanie częściej niż dawniej, podejmuje się problem zmiany płci człowieka, nazywanej transseksualizmem. Płeć człowieka odgrywa ważną rolę z punktu widzenia jego stanu cywilnego. Zjawisko zmiany płci zakłóca istniejący stan cywilny, szczególnie na płaszczyźnie więzi małżeńskiej. Transseksualizm oznacza rozbieżność między poczuciem psychicznym płci a morfologiczno-biologiczną budową ciała oraz płcią społeczną (metrykalną). Rozbieżność ta pojawia się na ogół w toku dojrzewania człowieka lub dopiero w wieku dojrzałym.

Na płaszczyźnie jurydycznej pojawia się pytanie, na jakiej podstawie prawnej może być oparte żądanie transseksualisty zmiany jego płci metrykalnej i zmiana samego aktu urodzenia. Kolejne pytanie dotyczy dopuszczalności zabiegów operacyjnych zewnętrznych narządów płciowych. W praktyce sądowej już w latach 60. i 70. XX w. pojawiły się orzeczenia dopuszczające zmianę płci na drodze postępowania sądowego po uprzednim zabiegu korekcyjnym (orz. SW dla m.st. Warszawy z 24.11.1964 r., PiP 1965, z. 10, s. 602, z aprobującą glosą J. Litwina), a nawet wyjątkowo przed wykonaniem tego zabiegu, jeżeli cechy nowo kształtującej się płci są przeważające i stan ten jest nieodwracalny (uchw. SN z 25.2.1978 r., III CZP 100/77, OSPiKA 1983, Nr 10, poz. 217, z glosą M. Sośniaka). Podstawy prawnej powództwa dopatrywano się w przepisie PrASC regulującym sprostowanie aktu stanu cywilnego w razie błędnego lub nieścisłego zredagowania (art. 26 pkt 3 dekretu z 8.6.1955 r. oraz podobny w treści art. 31 PrASC z 1986 r.). Takie stanowisko spotkało się z trafną krytyką nauki prawa, wskazującą brak w tej sytuacji błędu lub nieścisłości w chwili sporządzenia aktu urodzenia17. Obecnie akt stanu cywilnego, który zawiera dane niezgodne z danymi zawartymi w aktach zbiorowych rejestracji stanu cywilnego, podlega sprostowaniu przez kierownika USC, który go sporządził. Płeć człowieka określa się bowiem w chwili jego urodzenia na podstawie zewnętrznych narządów płciowych. Zjawisko transseksualizmu pojawia się później.

W związku z chwiejnym orzecznictwem sądów rozstrzygających w sprawach żądania stwierdzenia zmiany płci SN w uchwale mającej moc zasady prawnej stwierdził, że "występowanie transseksualizmu nie daje podstawy do sprostowania w akcie urodzenia wpisu określającego płeć" [uchw. SN (7) z 22.6.1989 r., III CZP 37/89, OSP 1991, Nr 2, poz. 35, z glosą Z. Radwańskiego i G. Rejman]. W uzasadnieniu tej uchwały SN stwierdził, że żaden przepis nie przewiduje możliwości zmiany płci na drodze sądowej. To stanowisko spotkało się z krytyką wskazującą na potrzebę ochrony praw osobistych człowieka, do których należy również płeć18.

Pojawia się też, dotychczas nierozwiązana, kwestia procesowa dotycząca wskazania pozwanych w ewentualnym postępowaniu sądowym (rodzice, gmina?) oraz charakter skuteczności wyroku wydanego na podstawie art. 189 KPC (ex nunc albo ex tunc). Stwierdzono, że pozwanymi powinni być rodzice powoda (wyr. SN z 22.9.1995 r., III CZP 118/95, OSNC 1996, Nr 1, poz. 7), w innym wypadku (wyr. SN z 6.12.2013 r. (I CSK 146/13, OSNC 2015, Nr B, poz. 19) wskazano skuteczność ex nunc, tj. od chwili wydania prawomocnego wyroku, ponieważ w małżeństwie mogą pozostawać tylko osoby różnej płci, ani dziecku nie można przypisać pochodzenia od dwóch kobiet albo od dwóch mężczyzn. To stanowisko spotkało się z krytyką, gdyż narusza zasadę niepodzielności płci, ponadto wątpliwa jest podstawa prawna takiego powództwa, które dąży do ustalenia stosunku prawnego lub prawa, a nie faktu, jakim jest płeć człowieka19. PrASC (2014) nie reguluje tego zagadnienia, art. 35 i 36 tej ustawy stanowi o sprostowaniu aktu stanu cywilnego, przy czym odpowiedź, czy może ono dotyczyć określenia płci, jest wysoce wątpliwa. Dlatego trafny jest dawno wyrażony postulat de lege ferenda wskazujący potrzebę bezpośredniego i wyraźnego uregulowania zjawiska transseksualizmu20. Dla ochrony integralności seksualnej, jako dobra osobistego, przysługuje człowiekowi prawo podmiotowe (osobiste). W celu usunięcia niepewności stanu prawnego transseksualisty, judykatura i doktryna poszukują nadal podstawy prawnej dla żądania uprawnionego, ponieważ nie może ona wynikać z domysłów lub niełatwej wykładni systemowej. Chodzi tu o ustalenie istotnego elementu stanu cywilnego, z którego musi jasno wynikać, czy w stosunkach społecznych i prawnych transseksualista jest mężczyzną, czy kobietą21.

W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu podejście do transseksualizmu uległo zmianie od wydania orzeczenia z 11.7.2002 r. w sprawie Goodwin v. Wielka Brytania. Uznano bowiem, że państwa mają obowiązek umożliwić zmianę wpisu o przynależności do określonej płci transseksualiście, który przeszedł chirurgiczny zabieg zmiany płci. Pojawia się jednak pytanie, jak pogodzić zmianę płci osoby, u której w dojrzałym wieku rzeczywiście zaszły nieodwracalne zmiany jej tożsamości płciowej, z głoszoną zasadą niepodzielności płci w całym życiu człowieka22.

§ 2. Prawo rodzinne

I. Charakter i funkcje

1. Geneza prawa rodzinnego

Życie rodziny i stosunki rodzinne ze względu na ich intymność wymykają się spod działania prawa, a co najmniej oddziaływanie prawa jest słabsze niż w innych stosunkach społecznych. W rozwoju historycznym rodzina była obiektem zainteresowania prawa, przede wszystkim w zakresie stosunków majątkowych, roli jednostki zarządzającej majątkiem rodzinnym oraz przekazywaniem go następnym pokoleniom. Natomiast stosunki osobiste między członkami rodziny (w szczególności między małżonkami) podlegały regulacji i kontroli, przede wszystkim w sferze moralno-obyczajowej i poddane były wpływom religii. Od średniowiecza aż do czasów nowożytnych prawo małżeńskie było domeną prawa kościelnego. Dopiero Kodeks Napoleona z 1804 r. unormował całość stosunków rodzinnych w odniesieniu do wszystkich obywateli, niezależnie od ich wyznania. W innych państwach europejskich prawo kościelne zachowało swoją rolę dłużej; w Polsce niepodległej, w województwach centralnych i wschodnich - nawet do czasu unifikacji prawa rodzinnego w latach 1945-1946.

W Polsce po odzyskaniu niepodległości w 1918 r. w poszczególnych dzielnicach obowiązywało prawo państw zaborczych, z których tylko niemiecki Kodeks cywilny z 1896 r. (BGB) normował całokształt stosunków prawnorodzinnych na zasadzie świeckości prawa. Prace kodyfikacyjne podjęte w II Rzeczypospolitej przerwał wybuch II wojny światowej, jednak przygotowane projekty legislacyjne były ważnym dorobkiem polskiej myśli prawniczej. Wykorzystano je po zakończeniu wojny w pracach nad unifikacją prawa rodzinnego, zakończonej uchwaleniem czterech dekretów:

1) prawo małżeńskie, dekret z 25.9.1945 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 270),

2) prawo rodzinne, dekret z 22.1.1946 r. (Dz.U. Nr 6, poz. 52 ze sprost.),

3) prawo opiekuńcze, dekret z 14.5.1946 r. (Dz.U. Nr 20, poz. 135),

4) prawo małżeńskie majątkowe, dekret z 29.5.1946 r. (Dz.U. Nr 31, poz. 196 ze sprost.).

Dopiero Kodeks rodzinny z 27.6.1950 r. (Dz.U. Nr 34, poz. 308 ze zm.) unormował całość stosunków prawnorodzinnych w jednym akcie prawnym. Był on jednak z różnych względów krytykowany, zwłaszcza za nadmierną lakoniczność, utrudniającą stosowanie jego przepisów w praktyce sądowej. W ramach prac nad kodyfikacją prawa cywilnego przygotowano nowy projekt prawa rodzinnego, który w 1964 r. uchwalono jako Kodeks rodzinny i opiekuńczy (KRO).

2. Budowa Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego

Kodeks rodzinny i opiekuńczy składa się z trzech zasadniczych członów:

1) prawo małżeńskie,

2) prawo dotyczące stosunków między rodzicami a dziećmi,

3) prawo opiekuńcze.

Skuteczność prawa regulującego stosunki rodzinne jest najbardziej widoczna na płaszczyźnie majątkowej. Natomiast w zakresie stosunków osobistych KRO normuje tylko podstawowe kwestie dotyczące formalnych przesłanek zawarcia małżeństwa, ustalania pochodzenia dziecka, nazwiska, a więc w zakresie praw stanu. W odniesieniu do innych kwestii dotyczących intymnej sfery życia rodzinnego KRO zawiera normy, które bardziej wskazują na pożądane zachowania i postawy członków rodziny, niż bezpośrednio je rozstrzyga i sankcjonuje. Normy prawne są przede wszystkim instrumentem ułatwiającym rozstrzyganie sytuacji konfliktowych. W odniesieniu jednak do stosunków osobistych w rodzinie nie można oczekiwać, aby prawo rodzinne tę rolę spełniało tak, jak ją spełnia w stosunkach prawno-majątkowych. Dlatego tak często ustawodawca posługuje się klauzulami generalnymi (np. dobro dziecka, ważne powody, zgodność z zasadami współżycia społecznego itd.), które pozwalają na elastyczne, stosowne do sytuacji faktycznej, rozwiązanie konfliktu.

Kodeks rodzinny i opiekuńczy respektuje zasadę autonomii rodziny (art. 47 Konstytucji RP) i dlatego ingerencja państwa (sądu) w stosunki rodzinne jest wyjątkiem ograniczonym do sytuacji szczególnych, najczęściej patologicznych23. Stosunki prawnorodzinne są oparte na równości stron. Istniejący w stosunkach między rodzicami a dzieckiem obowiązek posłuszeństwa dziecka nie jest odstępstwem od tej zasady. Piecza rodzicielska wynika bowiem z potrzeby ochrony dziecka małoletniego jako osoby niedojrzałej, a nie jest stałym elementem "ustroju rodziny" (było tak w minionych wiekach w prawie, które przewidywało podległość żony decyzjom męża).

Prawo rodzinne zawarte w KRO jest działem prawa cywilnego, chociaż zamieszczone w odrębnym akcie kodyfikacyjnym. Na takie rozwiązanie legislacyjne wpłynęły przesłanki polityczne i ideologiczne, a nie względy teoretyczno-doktrynalne24. Kodeks rodzinny i opiekuńczy normuje zarówno stosunki majątkowe, jak i osobiste między członkami rodziny. Jednak i Kodeks cywilny, zwłaszcza w części ogólnej, zawiera tzw. prawo osobowe; zajmuje się on bowiem pojęciem osoby, jej zdolnością prawną i zdolnością do czynności prawnych, określa pojęcie miejsca zamieszkania człowieka dorosłego, a także dziecka podlegającego władzy rodzicielskiej, osoby podlegającej opiece itd. Z Kodeksu cywilnego wyłączono natomiast takie instytucje osobowego prawa cywilnego, jakimi są opieka i kuratela, i uregulowano je w ramach KRO. Wyodrębnienie prawa rodzinnego z Kodeksu cywilnego oparte jest na błędnych przesłankach i można je uważać tylko za zabieg techniczno-prawny.

Powyższa kwestia była przedmiotem sporu w komisji kodyfikacyjnej w latach 50. XX w. w ramach prac nad unifikacją, a później kodyfikacją prawa cywilnego. Pojawiły się wtedy różne stanowiska co do charakteru prawa rodzinnego i włączenia albo niewłączenia go do Kodeksu cywilnego. Przeważające i przekonujące opinie o cywilnoprawnym charakterze prawa rodzinnego wyrazili A. Wolter, J. Gwiazdomorski, K. Przybyłowski, Z. Radwański, natomiast przeciwne stanowisko wyrazili członkowie komisji związani z ideologią i władzą komunistyczną (S. Szer, J. Topiński). Jednak w czasie dyskusji w okresie po 1956 r. i łagodniejszego kursu politycznego ówczesnej władzy dyskutanci nie zaprzeczali przynależności norm prawa rodzinnego do prawa cywilnego. Można więc przypuszczać, że po zaostrzeniu kursu politycznego i z obawy przed niezadowoleniem władz ZSRR z powodu nadmiernej samodzielności władzy polskiej odstąpiono od włączenia prawa rodzinnego do projektu kodeksu cywilnego. Warto zauważyć, że dopiero z projektu kodeksu cywilnego z 1960 r. usunięto prawo rodzinne z księgi czwartej Kodeksu25.

Warto też zwrócić uwagę na rozważania M. Nazara, który poddał trafnej krytyce projekt nowego kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 2018 r. opracowany z inicjatywy Rzecznika Praw Dziecka26. Autorzy projektu starają się uzasadnić nie tylko kodeksowe wyodrębnienie, ale dążą do uznania prawa rodzinnego za odrębną gałąź prawa. Wskazując słabość i nieadekwatność uzasadnienia tego postulatu (rzekoma marginalność prawa rodzinnego względem prawa cywilnego, osobowy charakter norm prawa rodzinnego itd.), M. Nazar stwierdza, że o treści (skuteczności?) unormowań decyduje przede wszystkim nie ich miejsce w systemie aktów prawnych, lecz dyrektywne zasady prawne .

Wyodrębnienie kodeksu rodzinnego jest zresztą niezupełne, ponieważ KRO nie zawiera części ogólnej. Przede wszystkim jednak stosunki prawnorodzinne są w KRO unormowane metodą cywilistyczną, podobnie jak stosunki z zakresu prawa rzeczowego, spadkowego i prawa zobowiązań. Szczególna, bliska więź istnieje między prawem rodzinnym i prawem spadkowym. Normy prawa spadkowego zawierają bowiem tę swoistą rodzinną tkankę emocjonalną i etyczną. Przy ocenie prawa do dziedziczenia uwzględnia się bowiem zmieniający się stan uczuć, jakie żywi spadkodawca względem spadkobiercy niegodnego, wydziedziczonego (przebaczenie, art. 930 § 1, art. 1010 § 1 KC). Swoista jest również wykładnia testamentu, skierowana na możliwie najpełniejsze urzeczywistnienie woli spadkodawcy (art. 948 § 1 KC), właśnie ze względu na rodzinne źródło dziedziczenia. Prawo spadkowe jest więc jakby przedłużeniem stosunków rodzinnoprawnych i ich skutków na obszarze praw majątkowych. Nikt jednak nie ma wątpliwości, że prawo spadkowe mimo swoistych cech należy do prawa cywilnego. Zwiększona rola nadzorcza sądu opiekuńczego i możliwość jego działania z urzędu ani znaczna liczba przepisów iuris cogentis nie wyłączają cywilnoprawnego charakteru stosunków prawnych między członkami rodziny.

Podobnie powszechność ksiąg wieczystych i obowiązek wpisu prawa własności obłożony sankcją nie są podstawą dla podania w wątpliwość przynależności prawa rzeczowego do prawa cywilnego.

Konsekwencją przynależności prawa rodzinnego do prawa cywilnego jest stosowanie wprost przepisów Części ogólnej KC, chyba że określone zagadnienie jest inaczej unormowane w KRO (np. wady oświadczenia o zawarciu małżeństwa) albo w KRO istnieje wyraźna dyrektywa co do odpowiedniego stosowania przepisów KC (np. art. 38, 46, 163 § 1 KRO). Trudno więc jest bronić poglądu, że prawo rodzinne jest samodzielne, wyłączone z prawa cywilnego, aspiruje do statusu gałęzi prawa; głosi się natomiast uznanie samodzielności kodeksowej prawa rodzinnego. Chodzi raczej o aprobatę dla unormowania go w odrębnym od KC akcie prawnym o randze kodeksu. To rozwiązanie uważa się za potrzebne, ponieważ istnieje od wielu dziesięcioleci (od 1950 r.), jest łatwiejsze do poznania prawa rodzinnego przez adresatów norm prawnych, niż gdyby było częścią obszernego KC27.

Łatwiej jednak zgodzić się z odrębnością kodeksową prawa rodzinnego niż z samodzielnością kodeksową, skoro stosuje się również normy KC, jeżeli przepisy KRO tak stanowią albo regulują jakieś zagadnienie inaczej. Nie można zaprzeczyć pierwszeństwu stosowania norm KRO i nawet jeżeli się stosuje przepisy KC, to z uwzględnieniem swoistości danego stosunku rodzinno-prawnego. Brak części ogólnej sprawia, że pełna samodzielność KRO jest wątpliwa, natomiast odrębność samego aktu prawnego jest akceptowalna, jeżeli jednak nie zaprzecza się przynależności prawa rodzinnego do gałęzi prawa cywilnego. W nauce prawa dominuje przekonanie, że stosunek między Kodeksem rodzinnym i opiekuńczym a Kodeksem cywilnym jest taki, jaki istnieje między lex specialis a lex generalis28.

II. Źródła prawa rodzinnego i opiekuńczego

1. Konstytucja

Założenie rodziny, zawarcie małżeństwa, uprawnienia i obowiązki rodzinne są ściśle powiązane z koncepcją ochrony praw jednostki jako człowieka i jako obywatela. Ponadto małżeństwo i rodzina należą do wartości samoistnych, pełniąc jednocześnie funkcję instrumentalną w odniesieniu do realizacji ładu społecznego i porządku prawnego. Z tych względów Konstytucja RP, jako ustawa zasadnicza, zawiera stosowne normy wskazujące na stosunek państwa do rodziny, a zwłaszcza zakresu jej ochrony. Konstytucja RP uchwalona w 1997 r. uznaje małżeństwo, macierzyństwo, rodzicielstwo i rodzinę za wartości samoistne i zapewnia im ochronę zarówno w ramach grupy rodzinnej, jak i w wymiarze indywidualnym (art. 18). Przepis ten znajduje się w rozdziale pierwszym wskazującym na główne zasady, na jakich opiera się porządek prawny państwa. Bardziej szczegółowe przepisy wskazują na ochronę autonomii rodziny zwłaszcza w stosunkach między rodzicami a dziećmi (art. 48, 53 ust. 3), deklarują ochronę dobra dziecka w kontekście dobra rodziny (art. 71, 72), bezpieczeństwo socjalne (art. 67) oraz chronią prywatność człowieka i jego życie rodzinne (art. 47). Konstytucja formułuje jednak tylko dyrektywy dla ustawodawstwa niższej rangi, a sama nie reguluje bezpośrednio stosunków prawnorodzinnych. Obywatel może jednak przed właściwym organem państwa powołać się bezpośrednio na Konstytucję RP, w szczególności wspierając określoną wykładnię innych ustaw.

2. Kodeks rodzinny i opiekuńczy i inne ustawy

Kodeks rodzinny i opiekuńczy normuje stosunki prawne w rodzinie oraz stosunki w zakresie opieki i kurateli. Kodeks ten był wielokrotnie nowelizowany, a niektóre z nowelizacji zasługują na miano szerokich reform. Pierwszą taką reformę przeprowadzono w 1975 r. (Dz.U. Nr 45, poz. 234), a drugą w 2008 r. (Dz.U. Nr 220, poz. 1431). Najistotniejsze spośród licznych fragmentarycznych zmian KRO przeprowadzono:

- w 1995 r. w odniesieniu do przysposobienia (Dz.U. Nr 83, poz. 417),

- w 1998 r. w zakresie prawa małżeńskiego (Dz.U. Nr 117, poz. 757),

- w 2004 r. w zakresie małżeńskiego prawa majątkowego (Dz.U. Nr 162, poz. 1691),

- w 2011 r. wprowadzając przepisy o pieczy zastępczej,

- w 2019 r. zmieniając terminy sądowego żądania zaprzeczenia macierzyństwa i ojcostwa.

Jak już wspomniano, KRO nie jest kodyfikacją zupełną ani wyczerpującą, normującą wszystkie zagadnienia prawne dotyczące rodziny, i dlatego do źródeł prawa rodzinnego należy zaliczyć także KC (por. Nb. 18) oraz inne ustawy.

Wśród innych ustaw doniosła rola przypada ustawie z 28.11.2014 r. - Prawo o aktach stanu cywilnego (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1378 ze zm.). Normuje ona nie tylko techniczno-administracyjne kwestie prowadzenia ksiąg stanu cywilnego i wpisów danych o stanie cywilnym, lecz powoduje także skutki prawne (art. 3 PrASC).

Poza tym należy wymienić:

1) ustawę z 14.12.2016 r. - Prawo oświatowe (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 900 ze zm.) i wydane na jej podstawie akty wykonawcze,

2) ustawę z 9.6.2022 r. o wspieraniu i resocjalizacji nieletnich (Dz.U. z 2022 r. poz. 1700 ze zm.),

3) ustawę z 28.11.2003 r. o świadczeniach rodzinnych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 323),

4) ustawę z 9.6.2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 177).

W wielu innych jeszcze aktach prawnych można znaleźć normy regulujące stosunki prawne w rodzinie, np. w odniesieniu do mieszkań w ustawie o spółdzielniach mieszkaniowych, w ustawie o ochronie praw lokatorów, w KC (art. 6801) itd.

Normy prawa proceduralnego służące realizacji praw wynikających ze stosunków rodzinnych zawiera Kodeks postępowania cywilnego, zaliczany także do źródeł prawa rodzinnego w szerokim znaczeniu tego terminu.

Odrębnym zagadnieniem jest pozycja prawna aktów prawa międzynarodowego, zwłaszcza w zakresie ochrony praw człowieka. Według Konstytucji RP ratyfikowana umowa międzynarodowa po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw staje się częścią krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Polska jako członek Rady Europy ratyfikowała Europejską Konwencję Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1950 r., a ponadto ratyfikowała inne konwencje wyznaczające tzw. standardy ochrony praw człowieka jako obywatela i jako członka rodziny. Należy wymienić w szczególności:

1) Europejską konwencję o przysposobieniu dzieci z 24.4.1967 r. (Dz.U. z 1999 r. Nr 99, poz. 1157) wraz z nowelizacją z 2008 r.,

2) Europejską konwencję o statusie prawnym dziecka pozamałżeńskiego z 15.10.1975 r. (Dz.U. z 1999 r. Nr 79, poz. 888),

3) Europejską konwencję o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń dotyczących pieczy nad dzieckiem oraz o przywracaniu pieczy z 20.5.1980 r. (Dz.U. z 1996 r. Nr 31, poz. 134 ze sprost.) oraz liczne zalecenia przyjęte przez Komitet Ministrów Rady Europy dotyczące rodzin zastępczych, odpowiedzialności rodzicielskiej, równouprawnienia małżonków w prawie cywilnym, świadczeń porozwodowych itd.,

4) Europejską konwencję o wykonywaniu praw dzieci z 25.1.1996 r. (Dz.U. z 2000 r. Nr 107, poz. 1128).

Ponadto doniosła rola przypada konwencjom o zasięgu uniwersalnym, przyjętym przez Organizację Narodów Zjednoczonych i ratyfikowanych przez Polskę. Chodzi przede wszystkim o:

1) Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu dnia 19.12.1966 r. (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167),

2) Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych otwarty do podpisu dnia 19.12.1966 r. (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 169),

3) Konwencję Narodów Zjednoczonych o Prawach Dziecka przyjętą 20.11.1989 r. (Dz.U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 ze zm.),

4) Konwencję o prawach osób niepełnosprawnych sporządzoną 13.12.2006 r. (Dz.U. z 2012 r. Nr 1169),

5) Konwencję haską z 25.10.1980 r. dotyczącą cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę (Dz.U. z 1995 r. Nr 108, poz. 528 ze sprost.).

Zawierają one wiążące państwo dyrektywy w sprawie ochrony praw człowieka w odniesieniu do swobody zawarcia małżeństwa, ochrony jednostki jako członka rodziny, stanu cywilnego człowieka, ochrony rodziny jako komórki społecznej itd.

Przy omawianiu źródeł prawa rodzinnego nie można pominąć ustawy z 4.2.2011 r. - Prawo prywatne międzynarodowe (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 503) oraz konwencji przyjętych przez stałą Konferencję Prawa Międzynarodowego Prywatnego w Hadze. Należy zaznaczyć, że w 1993 r. przyjęto Konwencję o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego. Tę konwencję Polska ratyfikowała w 1995 r. (Dz.U. z 2000 r. Nr 39, poz. 448 ze sprost.).

Warto jeszcze wspomnieć o innych aktach prawnych, które bezpośrednio nie normują stosunków prawnorodzinnych, lecz znajdują się jakby na obrzeżu podstawowych aktów prawnych, do jakich należy Konstytucja RP, a przede wszystkim KRO. Chodzi mianowicie o te akty prawne z różnych gałęzi prawa, które realizują politykę społeczno-gospodarczą względem rodziny, np. w zakresie prawa podatkowego, ubezpieczeń społecznych, prawa lokalowego, pomocy społecznej itd. Do szczególnie doniosłych dla rodziny aktów prawnych należą te, które są bezpośrednio powiązane z normami KRO i służą ich realizacji w praktyce, np. przepisy ustawy z 12.3.2004 r. o pomocy społecznej (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 901 ze zm.) dotyczące umieszczenia dziecka w rodzinie zastępczej. W związku z tym nasuwa się uwaga dotycząca struktury prawa odnoszącego się do stosunków rodzinno-prawnych, które są zawarte w KRO określanym niekiedy jako "ścisłe" prawo rodzinne, o większym ciężarze gatunkowym niż wspomniane przepisy okalające KRO, które są z nim funkcjonalnie i formalnie związane i jako takie pełnią funkcję doprecyzowującą lub w pewnym sensie wykonawczą względem norm KRO29. Te ostatnie tworzą jednak z KRO całość, którą należy uwzględniać zwłaszcza przy stosowaniu i wykładni prawa w konkretnej sprawie. Natomiast w praktyce sądowej i w praktyce innych pozasądowych organów zajmujących się wspieraniem rodziny zauważano negatywne zjawisko traktowania KRO oraz norm prawnych dotyczących rodziny jako autonomiczne względem siebie, mimo że należą do tego samego systemu30.

III. Główne zasady i kierunki wykładni

Wskazane wcześniej akty prawne, jako źródła prawa rodzinnego, pozwalają zrekonstruować główne idee i założenia, jakimi kieruje się ustawodawca przy przyjęciu określonych rozwiązań normatywnych. Warto przy tym pamiętać, że prawo, zwłaszcza rodzinne, musi czerpać siłę swego oddziaływania z autorytetu norm moralnych31. One właśnie legły u podstaw norm ustanowionych przez państwo lub przez organy międzynarodowe. Poza tym jednak na treść zasad i założeń prawa rodzinnego wpływają dalekosiężne cele państwa, które w swojej polityce prawnej i społecznej mają na względzie określony model rodziny jako element makrostruktury społecznej.

Polskie prawo rodzinne, tworzone jeszcze w Polsce niepodległej po 1918 r., a zunifikowane i skodyfikowane po 1945 r., opiera się na humanistycznych i demokratycznych przesłankach życia społecznego, jakimi są: równość ludzi niezależnie od płci i wyznania, autonomia rodziny, ochrona słabszych, prymat pierwiastków osobistych, służebny charakter pierwiastków majątkowych w kształtowaniu stosunków prawnorodzinnych oraz świecki charakter norm prawa rodzinnego i kompetencja organów państwa w rozstrzyganiu spraw rodzinnych. Na tej podstawie formułuje się tzw. podstawowe (główne) zasady prawa rodzinnego.

Zasada szczególnej ochrony rodziny wyraża się zarówno w art. 18 i 71 Konstytucji RP, jak i w wielu przepisach KRO oraz w licznych ustawach zwykłych, w szczególności w ustawodawstwie socjalnym. W KRO ma ona na względzie m.in. zachowanie małżeństwa zawartego mimo przeszkody wieku (art. 10 § 1), współdziałanie dla dobra rodziny (art. 23, 27, 39), rozliczenie między małżonkami przy podziale majątku wspólnego (art. 45 § 1), obowiązki alimentacyjne członków rodziny i pomoc państwa przy ich wykonaniu (art. 128 i nast. KRO, ustawa z 28.11.2003 r. o świadczeniach rodzinnych, ustawa z 7.9.2007 r. o pomocy osobom uprawnionym do alimentów - tekst jedn. Dz.U. 2023 r. poz. 1993).

Zasada dobra dziecka jako istoty słabszej od innych i potrzebującej ochrony przenika całe prawo niezależnie od tego, w jakim akcie prawnym unormowano konkretny fragment stosunków rodzinnych. Dobro dziecka jest pojęciem trudnym do pełnego objaśnienia. Czy dobro dziecka jest wartością, czy optymalnym stanem rzeczy - trudno znaleźć jednoznaczną odpowiedź. Przeważa stanowisko, według którego dobro dziecka rozważa się jako optymalną konfigurację elementów stanu rzeczy dotyczącego dziecka (jego interesu, ale rozumianego w szerokim, a nie tylko majątkowym zakresie) na daną chwilę, ale z uwzględnieniem przyszłych skutków aktualnych decyzji względem niego32.

Inna wypowiedź określa dobro dziecka jako kompleks wartości materialnych i niematerialnych niezbędnych do zapewnienia dziecku prawidłowego rozwoju itd. Chodzi wszakże o model idealizacyjny, oparty na normach prawnych wyznaczających ich adresatowi obowiązek spowodowania takiego stanu rzeczy, który tworzyłby optymalną sytuację dla dziecka. Wprowadzenie normatywnej definicji byłoby niemożliwe, dlatego lepszym wyjściem z tego dylematu jest odwołanie się do klauzuli generalnej33.

Uznając rangę poszukiwań uchwycenia ontologicznej istoty dobra dziecka, warto zwrócić uwagę na metodykę osiągania w konkretnych sprawach owej optymalnej konfiguracji stanu rzeczy, jaka dziecka dotyczy. W tym względzie na czoło wysuwa się konstatacja, że ocena jakiegoś rozwiązania jako zgodnego lub niezgodnego z dobrem dziecka z reguły wykracza poza zawodowe kompetencje prawników. Odnosi się to w szczególności do rodzinnych problemów prawnych, których istotą jest kreowanie przyszłości osób i rodzin (zezwolenie na zawarcie związku małżeńskiego, ograniczenie władzy rodzicielskiej, określenie sytuacji dziecka po orzeczeniu rozwodu lub separacji, umieszczenie dziecka w pieczy zastępczej, przysposobienie). Dlatego prawnicy powinni możliwie w szerokim zakresie korzystać z wiedzy profesjonalistów z tych dziedzin, które w danym przypadku są najbliższe istocie problemu, np. psychologii, pedagogiki, czasem medycyny i innych34.

Dobro dziecka należy mieć na względzie zarówno przy orzekaniu o rozwodzie rodziców, o ich władzy rodzicielskiej, jak i przy ustanowieniu przysposobienia lub opieki nad małoletnim. Generalną dyrektywę w tym względzie zawiera wspomniana już Konwencja o prawach dziecka adresująca ten postulat do wszystkich osób, władz, instytucji publicznych i prywatnych zajmujących się sprawami dziecka. Dla ochrony praw dziecka powołano Rzecznika Praw Dziecka (ustawa z 6.1.2000 r. o Rzeczniku Praw Dziecka, tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 292). Rzecznik - zgodnie z treścią Konwencji o Prawach Dziecka - powinien kierować się dobrem dziecka w kontekście jego związku z rodziną, która jest naturalnym środowiskiem rozwoju dziecka.

Zasada trwałości małżeństwa odnosi się nie tylko do samych małżonków, ale jest także instrumentem ochrony rodziny jako grupy społecznej tworzącej korzystne dla dziecka środowisko życia i rozwoju. Realizacja tego postulatu, zwłaszcza w postępowaniu o rozwód, ma na celu stabilizację istniejących stosunków rodzinnych, jeżeli istnieje prognoza zażegnania konfliktu między ­małżonkami.

Zasada równouprawnienia małżonków w stosunkach między nimi samymi oraz między nimi a ich wspólnymi dziećmi realizuje ideę równości mężczyzny i kobiety w stosunkach rodzinnych.

Podobna motywacja dotyczy równości wszystkich dzieci wobec prawa, bez względu na ich małżeńskie bądź pozamałżeńskie pochodzenie. Zasadę tę ustawodawca realizuje nie tylko w stosunkach prawnorodzinnych unormowanych w KRO, ale także w zakresie uprawnień do dziedziczenia unormowanych w KC i w odniesieniu do innych stosunków prawnych.

Zasada świeckości prawa rodzinnego i kompetencji organów państwa przy rozstrzyganiu spraw rodzinnych zapewnia wszystkim obywatelom jednolitą pozycję prawną i jednolity tryb orzekania, niezależnie od przynależności wyznaniowej oraz światopoglądu. Oznacza to, że państwo zapewnia ochronę praw rodzinnych na płaszczyźnie cywilnoprawnej, w zakresie prawa karnego, socjalnego itd., przy czym inicjatywa wszczęcia postępowania przysługuje także prokuratorowi oraz Rzecznikowi Praw Obywatelskich. Szczegółowe wyjaśnienie kompetencji tych organów należy do wykładu postępowania cywilnego. W każdym razie należy zaznaczyć, że inicjatywa procesowa tych organów w sprawach niemajątkowych z zakresu prawa rodzinnego wchodzi w rachubę tylko w przypadkach wskazanych w ustawie (art. 7 KPC) i nie dotyczy powództwa o rozwód. Zasada świeckości prawa rodzinnego nie narusza możliwości zawarcia małżeństwa świeckiego przed duchownym. Małżeństwo takie zawiera się bowiem pod kontrolą kierownika USC, a o unieważnieniu małżeństwa, o jego rozwiązaniu i innych stosunkach prawnych wynikających z małżeństwa orzeka sąd cywilny. O rozdzieleniu jurysdykcji sądów państwowych i sądów kościelnych Kościoła katolickiego rozstrzyga expressis verbis art. 10 ust. 3 i 4 konkordatu zawartego przez Rząd RP ze Stolicą Apostolską w 1993 r.

Niektóre sformułowane zasady polskiego prawa rodzinnego mają postać klauzuli generalnej, np. dobro dziecka i ochrona dobra rodziny. Poza tym spełniają one także funkcję dyrektywy wykładni norm prawa rodzinnego.

IV. Orzekanie w sprawach rodzinnych

Rozpoznanie spraw wynikających ze stosunków prawnorodzinnych wymaga większej spójności i jednolitości oceny sędziowskiej niż w innych sprawach cywilnych. Chodzi bowiem o to, że rozstrzygnięcie jednej sprawy (zagadnienia) wpływa na inne kwestie dotyczące tej samej rodziny. Na ogół bowiem rozpatrywana kwestia, zwłaszcza związana z dysfunkcją danej rodziny, jest rezultatem szerszego zjawiska, któremu trzeba zaradzić w sposób kompleksowy. Pożądane jest zatem, aby sprawy konkretnej rodziny rozpatrywał ten sam sędzia z pomocą wyspecjalizowanych organów wspierających. Tymczasem do końca lat 70. XX wieku sprawy z zakresu prawa cywilnego, prawa rodzinnego i opiekuńczego, sprawy dotyczące demoralizacji i czynów karalnych nieletnich, leczenia osób uzależnionych od alkoholu i innych środków odurzających oraz sprawy należące do sądu opiekuńczego na podstawie odrębnych ustaw - rozpoznawano w wydziale cywilnym. Wtedy to pojawiła się idea powołania tzw. sądów rodzinnych, która kształtowała się od dawna za granicą. W sądach rejonowych powstały wydziały zajmujące się rozpatrywaniem spraw rodzinnych niezastrzeżonych dla właściwości sądów okręgowych. Poza sprawami z zakresu KRO powierzono im rozpatrywanie spraw uregulowanych w ustawie z 28.10.1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (obecnie jest to ustawa z 9.6.2022 r. o wspieraniu i resocjalizacji nieletnich), a następnie w kolejnych latach niektóre sprawy z ustawy z 19.8.1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 2123), ustawy z 29.7.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 172 ze zm.), ustawy z 1.7.2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1185 ze zm.), ustawy z 26.10.1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 2151 ze zm.)35.

Tak szeroki wachlarz zagadnień i ich uwikłanie w stosunkach rodzinnych wymaga od sędziego poza wiedzą prawniczą znajomości kwestii pozaprawnych, z pewnością tylko na podstawowym poziomie, aby zrozumieć i ocenić wypowiedzi i opinie ekspertów wspomagających sędziów rodzinnych. Zwrócono także uwagę na potrzebę dostosowania przepisów postępowania cywilnego w sprawach rodzinnych właśnie ze względu na ich swoistość i potrzebę ochrony więzów rodzinnych. W związku z tym postuluje się rezygnację z elementów antagonizujących rodzinę i bez szczególnej potrzeby odzwierciedlających zasadę kontradyktoryjności. Ponadto postępowanie w sprawach rodzinnych powinno cechować w znacznym stopniu podejście koncyliacyjne36.

W roku 2011 zniesiono jednostkę organizacyjną nazywaną sądem rodzinnym i dopuszczono utworzenie wydziału rodzinnego i nieletnich; ta możliwość wyodrębnienia wspomnianego wydziału ma charakter organizacyjny (art. 12 § 1 pkt 3 ustawy z 27.7.2001 r. o ustroju sądów powszechnych37). Ich utworzenie w sądzie rejonowym jest fakultatywne, jednak przyjęte we wszystkich niemal sądach tego szczebla. Gdyby w konkretnym sądzie rejonowym nie utworzono wydziału rodzinnego i nieletnich, wówczas sprawy te rozpoznawałby według właściwości wydział cywilny. Należy zwrócić uwagę, że wydziały rodzinne, jako fakultatywne, powstały też w strukturze części sądów okręgowych.

Wydziały rodzinne i nieletnich (taka nazwa jest im nadawana w sądach rejonowych) są sądami opiekuńczymi w rozumieniu art. 568 KPC. Do sądu opiekuńczego należą wszystkie zadania z zakresu szeroko rozumianej pieczy prawnej nad dzieckiem, przy czym piecza ta dotyczy nie tylko małoletniego, którego dobro jest zagrożone, ale i tego, którego dobro może być zagrożone w wyniku określonych przyszłych zdarzeń (np. w wyniku pobrania tkanek w celu transplantacji, w wyniku czynności rodziców przekraczających zwykły zarząd majątkiem dziecka)38.

Sąd rozstrzyga sprawy w procesie (np. sprawy o alimenty), w postępowaniu nieprocesowym (np. sprawy dotyczące władzy rodzicielskiej) względnie - stosując szczególną procedurę o mieszanym charakterze przewidzianą w ustawie z 2022 r. o wspieraniu i resocjalizacji nieletnich.

1 Art. 10 Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych z 1966 r. (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 169).

2 L. Kocik, Rodzina w obliczu wartości i wzorów życia ponowoczesnego świata, Kraków 2006, s. 62-63.

3 A. Kwak, Rodzina w dobie przemian, Małżeństwo a kohabitacja, Warszawa 2005, s. 110-114; L. Kocik, Rodzina w obliczu wartości, s. 65, 70; D. Majka-Rostek, Związki homoseksualne. Studium socjologiczne, Warszawa 2008, s. 15-16, 220.

4 Tyszka, Socjologia, s. 54, 74; Adamski, Rodzina, s. 19.

5 Szczegółowo przedstawia tę kwestię P. Pilch, Instytucjonalizacja związków partnerskich w Europie - kilka uwag o historii zjawiska, modelach obowiązujących regulacji oraz Unii Europejskiej, [w:] Związki partnerskie, debata na temat projektowanych zmian prawnych, pod red. M. Andrzejewskiego, Toruń 2013, s. 49 i nast.

6 Tak m.in. w: A. Mączyński, Konstytucyjne i międzynarodowe uwarunkowania instytucjonalizacji związków homoseksualnych, [w:] Związki partnerskie - debata na temat projektowanych zmian prawnych, pod red. M. Andrzejewskiego, Toruń 2013, s. 83-102; T. Smyczyński, Małżeństwo - konkubinat - związek partnerski, [w:] tamże, s. 71-82. Odmiennie m.in. [w:] E. Łętowska, J.Woleński, Instytucjonalizacja związków partnerskich a Konstytucja RP z 1997 r., PiP 2013, Nr 6.

7 W. Burek, W. Klaus, Definiowanie dyskryminacji w prawie polskim w świetle prawa Unii Europejskiej oraz prawa międzynarodowego. Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego, vol. XI, A.D. MMXIII, s. 75-77.

8 P. Mostowik, Brak "strasburskiego" bądź "brukselskiego" obowiązku instytucjonalizacji pożycia osób tej samej płci oraz regulacji związku partnerskiego kobiety i mężczyzny, [w:] Związki partnerskie, debata na temat projektowanych zmian prawnych, pod red. M. Andrzejewskiego, Toruń 2013, s. 210-212.

9 Tyszka, Socjologia, s. 61.

10 Tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 177.

11 S. Grzybowski, [w:] System prawa cywilnego, s. 360; pogląd ten aprobuje Z. Radwański, Prawo, s. 140.

12 K. Pietrzykowski, KRO. Komentarz 2023, s. 125.

13 M. Nazar, [w:] Ignatowicz, Nazar, Prawo rodzinne, 2016, s. 118-119, 560.

14 K. Pietrzykowski, KRO. Komentarz 2023, s. 33.

15 J. Ignatowicz, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Komentarz Warszawa 1966, pod red. M. Grudzińskiego i J. Ignatowicza, s. 329 i nast.

16 Stanowisko w tym sporze zwięźle przedstawia M. Wojewoda, Zaświadczenie o stanie cywilnym a małżeństwa jednopłciowe i związki partnerskie zawierane za granicą, KPP 2015, z. 3, s. 704-706. Krytyka tego stanowiska w: T. Sokołowski, Cele i funkcje zaświadczenia o stanie cywilnym a natura małżeństwa, KPP 2016, z. 4, s. 717 i nast.

17 M. Filar, Prawne i społeczne aspekty transseksualizmu, PiP 1987, z. 7, s. 76; A. Zielonacki, Zmiana płci w świetle prawa polskiego, RPEiS 1988, z. 2, s. 49. Aprobatę wyrazili natomiast lekarze K. Imieliński i S. Dulko w glosie opublikowanej w OSPiKA 1983, poz. 217.

18 Z. Radwański, Prawo, s. 139.

19 K. Pietrzykowski, KRO. Komentarz 2015, s. 90.

20 M. Filar, Transseksualizm jako problem prawny, PS 1996, z. 1, s. 83.

21 Uchw. SN z 22.9.1995 r. (III CZP 118/95, OSNC 1996, Nr 1, poz. 7); A. Zielonacki, Zmiana płci, s. 52.

22 K. Pietrzykowski, KRO. Komentarz 2023, s. 128-132 i powołana tam literatura i orzecznictwo.

23 A. Stelmachowski, Wstęp do teorii prawa cywilnego, Warszawa 1984, s. 43.

24 S. Grzybowski, [w:] System prawa cywilnego, s. 77.

25 Vide P. Fiedorczyk, Unifikacja i kodyfikacja, s. 302-305 oraz 305/306-307; stanowisko o przynależności prawa rodzinnego do gałęzi prawa cywilnego wyraził Z. Radwański, Miejsce prawa rodzinnego w systemie prawa, w: Księga Jubileuszowa Profesora Tadeusza Smyczyńskiego, Toruń 2008, s. 191 i 193.

26 M. Nazar, Projekt kodeksu rodzinnego i postulaty gałęziowego wyodrębnienia prawa rodzinnego, PS 2019, Nr 7-8. Podobnie M. Andrzejewski, Wokół Projektu Kodeksu Rodzinnego przedłożonego w lipcu 2018 r. przez Rzecznika Praw Dziecka, Prawo w Działaniu 2019, Nr 40, s. 9-42.

27 E. Holewińska-Łapińska, Samodzielność kodeksowa prawa rodzinnego, [w:] Prawo cywilne, stanowienie, wykładnia i stosowanie, Księga pamiątkowa dla uczczenia setnej rocznicy urodzin Profesora Jerzego Ignatowicza, pod red. M. Nazara, Lublin 2015.

28 S. Grzybowski, [w:] System prawa cywilnego, s. 78; Winiarz, Prawo, s. 28; K. Pietrzykowski, KRO Komentarz 2023, s. 23-25.

29 Z. Ziembiński, Wieloaspektowość badań nad prawem dotyczącym rodziny, [w:] Metodologiczne problemy badań nad rodziną, pod red. Z. Tyszki, Poznań 1980, s. 73.

30 M. Andrzejewski, Ochrona praw dziecka w rodzinie dysfunkcyjnej..., Kraków 2003, s. 54-55.

31 Z. Ziembiński, Unormowania prawne a unormowania moralne w zakresie prawa rodzinnego, RPEiS 1977, z. 2, s. 11.

32 T. Sokołowski, Prawo rodzinne, Zarys wykładu, Poznań 2013, s. 13.

33 Z. Radwański, Pojęcie i funkcja "dobra dziecka" w polskim prawie rodzinnym i opiekuńczym, SC 1981, t. XXXI, s. 18-19; W. Stojanowska, Rozwód a dobro dziecka, Warszawa 1979, s. 27.

34 M. Andrzejewski, Stosowanie klauzuli dobra dziecka. Rozważania inspirowane postanowieniem Sądu Najwyższego dotyczącym tworzenia rodzin zastępczych, Studia Iuridica Lublinensia 2021, Nr (30)5, s. 29-51.

35 M. Bańkowska, XX-lecie sądownictwa rodzinnego w Polsce, PS 1999, Nr 4, s. 131; M. Arczewska, Role społeczne sędziów rodzinnych, Warszawa 2009.

36 M. Andrzejewski, Sędzia rodzinny - uwagi w kontekście poszukiwania modelu rozwiązywania rodzinnych problemów prawnych, [w:] Proces cywilny. Nauka - Kodyfikacja - Praktyka. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Feliksowi Zedlerowi, pod red. P. Grzegorczyka, K. Knoppka, M. Walasika, Warszawa 2012, s. 79 i 95.

37 Tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 334.

38 H. Haak, Ochrona prawna udzielana przez sąd opiekuńczy, Toruń 2002, s. 98.

Część pierwsza. Małżeństwo

Rozdział I. Zawarcie i unieważnienie małżeństwa

Literatura: J. Winiarz, [w:] System prawa rodzinnego, § 8-16; J. Gajda, [w:] System Pr. Pryw., t. 11, Warszawa 2009, rozdz. II-IV.

M. Balwicka-Szczyrba, "Małżeństwo konkordatowe" po 20 latach od nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, PiW 2019, Nr 4; B. Banaszkiewicz, Problem konstytucyjnej oceny instytucjonalizacji związków homoseksualnych, KPP 2004, z. 2; tenże, "Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny". O niektórych implikacjach art. 18 Konstytucji RP, KPP 2013, z. 3; M. Domański, Względne zakazy małżeńskie, Warszawa 2013; tenże, Rozdzielność płci nupturientów jako przesłanka istnienia małżeństwa (art. 1 k.r.o.), KPP 2013, z. 4; tenże, Konstytutywny czy deklaratywny charakter sporządzenia aktu małżeństwa w USC w przypadku małżeństwa konkordatowego, Dwugłos, PiP 2006, Nr 3; tenże, Konstrukcyjne aspekty wadliwości zawarcia małżeństwa, Prawo w Działaniu 2020, Nr 44; R. Domański, M. Filar, Transseksualizm jako problem prawny, PS 1996, z. 1; J. Gajda, Dobra wiara w znaczeniu obiektywnym na gruncie unormowań Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, Toruń 2020; ks. W. Góralski, Małżeństwo kanoniczne, Warszawa 2011; tenże, Zawarcie małżeństwa konkordatowego w Polsce, Warszawa 1998; ks. W. Góralski, ks. W. Adamczewski, Konkordat między Stolicą Apostolską a Rzecząpospolitą Polską z 28 lipca 1993 r., Płock 1994; F. Hartwich, Związki partnerskie. Aspekty prawne, Warszawa 2011; Ius connubii. Ochrona i ograniczenia w prawie międzynarodowym, polskim i kanonicznym, pod red. W. Góralskiego, Płock 2016; Z. Jancewicz, Instytucja unieważnienia małżeństwa w prawie polskim, Stalowa Wola 2008; P. Kasprzyk, Kilka uwag o potrzebie instytucjonalizacji homoseksualnych związków partnerskich i "małżeńskich" w polskim prawie rodzinnym, [w:] Księga jubileuszowa prof. dr hab. Tadeusza Smyczyńskiego, pod red. M. Andrzejewskiego, L. Kociuckiego, M. Łączkowskiej, A.N. Schulz, Toruń 2008; L. Kocik, Rodzina w obliczu wartości i wzorów życia ponowoczesnego świata, Kraków 2006; A. Kwak, Rodzina w dobie przemian. Małżeństwo i kohabitacja, Warszawa 2005; M. Łączkowska-Porawska, Heteroseksualność i monogamiczność małżeństwa jako stosunku prawnego, Warszawa 2019; taż, Zasada trwałości małżeństwa w polskim prawie rodzinnym - aspekty materialne i procesowe, Studia Prawnoustrojowe 2014, Nr 24; taż, Glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 12 grudnia 2013 r. w sprawie Frederic Hay przeciwko Creditagricole mutuel de Charente-Maritime et des Deux-Sevres, Forum Prawnicze 2014, Nr 4; taż, Trwałość małżeństwa w świetle standardów międzynarodowych oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Forum Prawnicze 2019, Nr 2; E. Łętowska, J. Woleński, Instytucjonalizacja związków partnerskich a Konstytucja RP z 1997 r., PiP 2013, z. 6; A. Mączyński, Polskie prawo małżeńskie a Konkordat między Stolicą Apostolską i Rzecząpospolitą Polską z 28 lipca 1993 r., [w:] Czy potrzebna jest w Polsce zmiana prawa rodzinnego i opiekuńczego?, pod red. B. Czecha, Katowice 1997; tenże, Konkordatowa forma zawarcia małżeństwa, Rej. 2003, Nr 10; tenże, Znaczenie prawne aktu małżeństwa w świetle kodeksu rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa o aktach stanu cywilnego, [w:] Valeat aequitas. Księga pamiątkowa ofiarowana Księdzu Profesorowi Remigiuszowi Sobańskiemu, pod red. M. Pazdana, Katowice 2000; tenże, Oświadczenia małżonków jako element zawarcia małżeństwa w formie konkordatowej, [w:] Prawo rodzinne w Polsce i Europie. Zagadnienia wybrane, pod red. P. Kasprzyka, Lublin 2005; tenże, Małżeństwo jako instytucja prawa konstytucyjnego, [w:] Czynić postęp w prawie. Księga jubileuszowa dedykowana Profesor Birucie Lewaszkiewicz-Petrykowskiej, pod red. W. Rybczyńskiego, Łódź 2017; A. Mezglewski, A. Tunia, Wyznaniowa forma zawarcia małżeństwa cywilnego, Warszawa 2007; P. Mostowik, Brak "strasburskiego" bądź "brukselskiego" obowiązku instytucjonalizacji pożycia osób tej samej płci oraz regulacji związku partnerskiego kobiety i mężczyzny, [w:] Związki partnerskie. Debata na temat projektowanych zmian prawnych, pod red. M. Andrzejewskiego, Toruń 2013; tenże, O uzasadnionych powodach nieprzystąpienia Polski do rozporządzeń UE Nr 2016/1103 i 2016/1104 dotyczących wewnętrznych i zewnętrznych relacji małżonków i rejestrowanych partnerów, [w:] Kolizyjne i procesowe aspekty prawa rodzinnego, pod red. J. Gołaczyńskiego, W. Popiołka, Warszawa 2019; M. Nazar, Zawarcie małżeństwa według prawa polskiego z uwzględnieniem postanowień podpisanego 28 lipca 1993 r. konkordatu między Stolicą Apostolską a Rzecząpospolitą Polską, KPP 1996, z. 3; J. Pawliczak, Zarejestrowany związek partnerski a małżeństwo, Warszawa 2014; K. Pietrzykowski, Wpływ wad oświadczenia woli nupturientów na ważność małżeństwa, SP 1980, z. 3; J. Preussner-Zamorska, Matrimonium non existens oraz podlegające unieważnieniu małżeństwo, SC 1981, t. 31; taż, Wady oświadczenia woli na gruncie prawa rodzinnego (ocena aktualnego stanu prawnego i wnioski de lege ferenda), [w:] Problemy kodyfikacji prawa cywilnego (studia i rozprawy), księga pamiątkowa ku czci Profesora Zbigniewa Radwańskiego, pod red. S. Sołtysińskiego, Poznań 1990; Przeszkody małżeńskie w prawie kanonicznym, pod red. ks. W. Góralskiego, Warszawa 2016; Realizacja zasady dobra dziecka w mediacji w sprawach dotyczących wykonywania władzy rodzicielskiej i kontaktów, pod red. J. Muchy, Warszawa 2021; M. Rzewuska, Zaręczyny. Status narzeczonego w prawie cywilnym, Warszawa 2019; K. Slany, Alternatywne formy życia małżeńsko-rodzinnego w ponowoczesnym świecie, Kraków 2002; T. Smyczyński, Małżeństwo "konkordatowe" a Konstytucja (O potrzebie i zakresie nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego), PiP 1997, z. 5; tenże, Nowelizacja prawa małżeńskiego, PiP 1999, z. 1; tenże, Odpowiedzialność odszkodowawcza duchownego z powodu naruszenia prawa przy zawieraniu małżeństwa, RPEiS 2002, z. 2, s. 165; tenże, Prawa i obowiązki małżonków, St. Pr. Pryw. 2007, Nr 2; tenże, Małżeństwo - konkubinat - związki partnerskie,[w:] Związki partnerskie. Debata na temat projektowanych zmian prawnych, pod red. M. Andrzejewskiego, Toruń 2013; Standardy prawne Rady Europy, t. 1, Prawo rodzinne, pod red. M. Safjana, Warszawa 1994; T. Sokołowski, Prawo do zawarcia małżeństwa jako sytuacja cywilnoprawna, prawo człowieka i sytuacja administracyjnoprawna, [w:] Prawo do małżeństwa na progu XXI wieku, pod red. K. Motyki, Lublin 2016; A. Sylwestrzak, Przysięga małżeńska (art. 7 § 3 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego), RPEiS, 2019, Nr 4; Tęczowe rodziny w Polsce. Prawo a rodziny lesbijskie i gejowskie, pod red. M. Zimy, Warszawa 2010; T. Szlendak, Socjologia rodziny. Ewolucja, historia, zróżnicowanie, Warszawa 2010; A. Szlęzak, Wybrane zagadnienia prawnorodzinne konkubinatu, ­RPEiS 1992, z. 3; P. Wypych, Regulacja nazwisk małżonków po nowelizacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 1998 r., KPP 2000, z. 1; Zawieranie małżeństwa w różnych systemach prawnych, religiach i kulturach, pod red. R. Sztychmilera, Olsztyn 2009; A. Zielonacki, Zawarcie małżeństwa, Wrocław 1982; tenże, O celowości zakazu małżeńskiego art. 12 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, [w:] Księga pamiątkowa poświęcona Sędziemu Trybunału Konstytucyjnego Profesorowi Henrykowi Ciochowi, Studia i Materiały Trybunału Konstytucyjnego 2018, Nr 60; Związki partnerskie. Debata na temat projektowanych zmian prawnych, pod red. M. Andrzejewskiego, Toruń 2013.

§ 3. Pojęcie małżeństwa

I. Definicja i funkcje

Małżeństwo jest postacią współżycia pary ludzkiej; jest zatem zjawiskiem społecznym, którym interesują się antropologowie, socjologowie, psychologowie, teologowie, a zwłaszcza etycy. Natomiast prawo nadaje małżeństwu kształt sformalizowany i zapewnia mu ochronę. Dla państwa i ustawodawcy instytucja małżeństwa jest niezmiernie doniosła jako element (czynnik) stabilizujący ład prawny w społeczeństwie. Chodzi bowiem w szczególności o to, że:

1) małżeństwo ułatwia ustalenie pochodzenia człowieka (domniemania) i tym samym porządkuje stan cywilny jednostki;

2) kształtuje stosunki rodzinne w szerszym zakresie, np. powoduje powstanie stosunku powinowactwa;

3) tworzy grupę rodzinną, będącą trwałym elementem struktury społecznej, względem której państwo prowadzi określoną politykę społeczno-gospodarczą.

Małżeństwo jako podstawa założenia rodziny spełnia więc doniosłe funkcje względem samych małżonków, względem dzieci, ale także względem szerszej społeczności i samego państwa1.

Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie zawiera definicji małżeństwa, jednak z treści jego przepisów można ją zrekonstruować następująco: małżeństwo jest trwałym (ale nie nierozerwalnym), formalnie zawartym i uregulowanym prawem związkiem mężczyzny z kobietą, powstałym z ich woli, jako równoprawnych stron w celu wspólnego pożycia, realizacji dobra małżonków, dobra założonej rodziny i jej celów społecznych.

W dyskusji między zwolennikami i przeciwnikami instytucjonalizacji związków partnerskich dyskutanci obracają się wokół analizowania art. 18 Konstytucji RP i stosują różne próby i sposoby interpretowania użytej tam formuły. Skoro przepis ten stanowi, że małżeństwo, jako związek mężczyzny i kobiety (...) znajduje się pod opieką RP, to może oznaczać, że inne związki niebędące małżeństwem nie są objęte taką opieką. Można analizować poprawność werbalno-logiczną określenia "jako związek mężczyzny i kobiety", ale dlaczego nie sięgnąć do stwierdzenia, że w zastanym rozumieniu językowym od niepamiętnych czasów (np. w prawie rzymskim), małżeństwem był związek heteroseksualny, a do niedawna również działacze ruchu LGBT nie domagali się uznania par homoseksualnych za małżeństwo, jako instytucji prawnej, lecz walczyli o instytucjonalizację ich jako związków partnerskich. Dążenie do instytucjonalizacji pożycia osób tej samej płci jest bardziej zrozumiałe niż próby redefinicji pojęcia małżeństwa. Dlatego nie należy powoływać się w tej dyskusji na art. 18 Konstytucji RP, ponieważ wiadomo, że ani członkowie Komisji Konstytucyjnej, ani same osoby homoseksualne nie domagały się uznania ich za małżeństwo.

W małżeństwie, jako postaci trwałego współżycia mężczyzny i kobiety, jest wyraźnie widoczny element wspólnotowy tego zjawiska prawnego i instytucji prawnej. Chodzi przecież o maksymalne zespolenie małżonków na obszarze stosunków osobowych i majątkowych uwydatnione w wielu szczegółowych przepisach KRO2.

II. Elementy modelu prawnego

Małżeństwo jako element ładu prawnego jest pod ochroną Konstytucji RP (art. 18). Przepis ten należy uznać za dyrektywę dla ustawodawcy przy normowaniu szczegółowych stosunków prawnych dotyczących zawarcia tego związku i jego funkcjonowania. Ustawodawca wprowadza więc do modelu prawnego małżeństwa elementy, z których jedne wynikają z zasad ustrojowych państwa, a inne mają źródło i uzasadnienie w moralności i obyczajowości społeczeństwa.

1. Heteroseksualność małżeństwa

Odmienność płci jest elementem modelu prawnego małżeństwa na tyle doniosłym, że tworzy przesłankę konieczną jego zawarcia. W polskim porządku prawnym i w świadomości przeważającej części społeczeństwa zawarcie małżeństwa przez osoby tej samej płci jest niedopuszczalne. Taka też jest intencja normy wyrażonej w art. 18 Konstytucji RP z 1997 r. Potwierdza ona zastane rozumienie małżeństwa jako związku mężczyzny i kobiety (potwierdzone chociażby w 1964 r. w art. 1 KRO) i jest świadomą wypowiedzią ustawodawcy konstytucyjnego wyrażoną wszak w obliczu przypadków redefiniowania małżeństwa w niektórych systemach prawnych na przełomie lat 80. i 90. XX w., a więc przed uchwaleniem Konstytucji RP .

2. Małżeństwo monogamiczne

Małżeństwo monogamiczne jest powszechnie akceptowane w kręgu kultury euroamerykańskiej, ale i w świecie islamu rozszerza się jego zasięg, a wielożeństwo jest zjawiskiem ograniczanym. W nowoczesnym społeczeństwie małżeństwo monogamiczne pozwala najpełniej spełnić jego zadania w ramach samej rodziny i na rzecz społeczeństwa. Postulat małżeństwa monogamicznego wyraża art. 13 KRO, według którego pozostawanie w związku małżeńskim jest przeszkodą do zawarcia nowego małżeństwa. Poza tym zawarcie małżeństwa bigamicznego jest przestępstwem; karze podlega ten, kto pozostaje już w związku małżeńskim (art. 206 KK).

3. Świeckość małżeństwa

Świeckość małżeństwa dominuje we współczesnym świecie, zwłaszcza w Europie. Oznacza to, że za małżeństwo uważa się tylko związek zawarty według reguł prawa obowiązującego w danym państwie i podlegający państwowej jurysdykcji. Świeckość małżeństwa nie ogranicza swobody obywateli w zawieraniu małżeństwa również według wyznawanej religii, jednak takie małżeństwo nie wywołuje skutków prawnych.

Wprowadzona na mocy art. 10 konkordatu zawartego przez Polskę ze Stolicą Apostolską możliwość zawarcia małżeństwa unormowanego w KRO jednocześnie z zawarciem małżeństwa kanonicznego przed duchownym nie odbiera ani nawet nie osłabia cechy świeckości. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że do zawarcia w tym trybie małżeństwa świeckiego konieczne jest spełnienie przesłanek określonych w KRO, które zapewniają organowi państwa kontrolę nad tym, czy zamierzone zawarcie małżeństwa jest zgodne z polskim prawem. Chodzi zwłaszcza o uprzednie stwierdzenie przez kierownika USC braku przeszkód do zawarcia małżeństwa oraz sporządzenie aktu małżeństwa (art. 1 § 2 KRO). Na wzór rozwiązań prawnych zawierania małżeństwa wyznaniowego przewidzianych w konkordacie jednocześnie ze skutkami dla prawa polskiego Rzeczpospolita Polska zawarła stosowne umowy z Kościołami i związkami wyznaniowymi uznanymi w Polsce. Ze względu na wzorcową rolę konkordatu zawartego ze Stolicą Apostolską jako podmiotem prawa międzynarodowego (z Kościołem katolickim) powszechnie stosuje się termin "małżeństwo konkordatowe" dla wskazania możliwości jednoczesnego zawarcia małżeństwa wyznaniowego i małżeństwa świeckiego. Wydaje się, że ten skrót terminologiczny jest dopuszczalny, jednak tylko przy użyciu cudzysłowu dla przymiotnika "konkordatowe". Konkordat jako dokument prawny nie dotyczy bowiem innych Kościołów niż Kościół katolicki.

Jeżeli więc przy zawarciu małżeństwa "konkordatowego" dopełniono również przesłanki wskazanej w KRO i kierownik USC sporządzi akt małżeństwa, państwo nie traci kontroli nad zgodnością zawieranych małżeństw z obowiązującym prawem. Poza tym zachowanie jurysdykcji sądów powszechnych w sprawach małżeńskich, niezależnie od formy jego zawarcia, wspiera nadal zasadę świeckości małżeństwa3.

4. Trwałość małżeństwa

Trwałość małżeństwa wynika z całokształtu norm dotyczących stosunków prawnorodzinnych. Chociaż w KRO wprost takiego postulatu nie sformułowano, jednak z przepisów regulujących unieważnienie małżeństwa i rozwód można wyinterpretować dyrektywę ustawodawcy mającą na celu zachowanie istniejącego małżeństwa (np. art. 10 § 3, art. 12 § 3, art. 56 § 2 i 3 KRO). Trwałość małżeństwa zależy przede wszystkim od postawy samych małżonków, jednak ustawodawstwo szczegółowe może osiągnięciu tego celu mniej lub bardziej pomagać. Chodzi tu np. o uregulowanie przesłanek zawarcia małżeństwa, przesłanek rozwodu, postępowania rozwodowego, które ma na uwadze, jeżeli to możliwe, zachowanie małżeństwa, a dopiero w ostateczności jego rozwiązanie. Z założenia małżeństwo zawiera się jednak na czas życia i tym samym jest niedopuszczalne zastrzeżenie z góry nietrwałości tego związku. Trwałość nie oznacza jednak nierozerwalności węzła małżeńskiego; KRO wymaga tutaj spełnienia określonych przesłanek, a o rozwiązaniu małżeństwa decydują nie małżonkowie, lecz sąd.

Zasadę trwałości małżeństwa, jako związku z założenia dozgonnego, wyrażono wprost w niemieckim prawie cywilnym: Die Ehe wird auf Lebenszeit geschlossen... - § 1353 BGB.

Postulat trwałości małżeństwa jest fragmentem ochrony rodziny, zwłaszcza wychowującej małoletnie dzieci, ponieważ stabilna rodzina w optymalny sposób zapewnia im należyty rozwój i poczucie bezpieczeństwa. Trwałość małżeństwa znajduje oparcie także w Konstytucji RP, która w art. 18 głosi jego ochronę wraz z ochroną macierzyństwa i rodziny. Ochrona ta nie miałaby sensu, gdyby nie chodziło o ułatwienie/wspieranie trwania istniejącego małżeństwa będącego podstawą założenia rodziny. Konstytucyjną dyrektywę ochrony małżeństwa realizuje się przede wszystkim w KRO.

5. Równouprawnienie małżonków

Równouprawnienie małżonków w prawie rodzinnym znajduje oparcie w międzynarodowych standardach praw człowieka oraz w konstytucyjnej zasadzie równości mężczyzny i kobiety. Polega ono zarówno na dobrowolności samego aktu zawarcia małżeństwa, jak i na nabyciu równego statusu prawnego przez męża i żonę. Chodzi tu o status osobowy, tj. wybór nazwiska, samodzielność decydowania o osobistych sprawach każdego z małżonków (co nie wyklucza potrzeby porozumienia się), równe prawa ojca i matki względem dziecka oraz równość pozycji w stosunkach majątkowych.

Odrzucono całkowicie istniejącą dawniej słabszą pozycję prawną żony względem męża, który sprawował nie tylko w większym lub mniejszym stopniu zarząd majątkiem wspólnym oraz majątkiem żony, ale także miał silniejszą pozycję względem dzieci.

III. Standard międzynarodowy

Można go zrekonstruować na podstawie kilku międzynarodowych aktów prawnych:

1) Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka z 1948 r., rezolucji Zgromadzenia Ogólnego ONZ, przyjętej i proklamowanej 10.12.1948 r. 217 A (III), U.N. Doc. A/810 at 71 (1948) (art. 16),

2) Konwencji w sprawie zgody na zawarcie małżeństwa, najniższego wieku małżeńskiego i rejestracji małżeństw, Nowy Jork 10.12.1962 r. (Dz.U. z 1965 r. Nr 9, poz. 53),

3) Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych otwartego do podpisu dnia 19.12.1966 r. (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167; art. 23),

4) Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych otwartego do podpisu dnia 19.12.1966 r. (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 169; art. 10),

5) Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4.11.1950 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.; art. 12) i protokołu Nr 7 z 22.11.1984 r. do tej Konwencji oraz

6) Rezolucji Komitetu Ministrów Rady Europy Nr (78)37 z 1978 r. o równouprawnieniu małżonków w prawie cywilnym.

Z treści wymienionych wyżej aktów prawa międzynarodowego wynika prawo mężczyzny i kobiety do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny. Uprawnienie to, jako należące do katalogu praw człowieka, przysługuje mężczyźnie i kobiecie przy zachowaniu ich równych praw przy zawarciu małżeństwa, w czasie jego trwania i po jego ustaniu. Po drugie, małżeństwo powinno być zawarte z zachowaniem pełnej i swobodnie wyrażonej zgody obu stron. Po trzecie, zgoda powinna być wyrażona osobiście w obecności właściwej władzy i świadków, zgodnie z przepisami prawa krajowego. Po czwarte, nie może zawrzeć małżeństwa osoba, która nie osiągnęła najniższego wieku małżeńskiego. Konwencja Nowojorska z 10.12.1962 r. nakłada na państwa obowiązek ustalenia tego wieku. Nie jest on zawsze tożsamy z pełnoletnością ani nie jest taki sam dla mężczyzny i dla kobiety. Ze względów biologicznych wiek ten jest często niższy dla kobiet, zwłaszcza w państwach południowej strefy klimatycznej. W każdym razie prawo do zawarcia małżeństwa nabywa się z osiągnięciem pełnoletniości (art. 12 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności). Po piąte, zawarcie małżeństwa powinno być ujawnione (wpisane) w odpowiednim rejestrze urzędowym.

W związku z podejmowaniem przez Parlament UE uchwał dotyczących prawa rodzinnego, w tym małżeńskiego, należy zaznaczyć, że zgodnie z zasadą kompetencji przyznanych żadna struktura UE nie jest upoważniona do wypowiadania się w tym obszarze, a wypowiadając się wykracza poza swe kompetencje.

§ 4. Zawarcie małżeństwa

I. Uwagi wstępne

Według art. 1 KRO małżeństwo zostaje zawarte przed kierownikiem USC albo przed duchownym jednocześnie z zawarciem małżeństwa wyznaniowego, z dopełnieniem jednak dodatkowych przesłanek. Drugi ze wskazanych sposobów zawarcia małżeństwa pojawił się w KRO w rezultacie ratyfikowanego w 1998 r. konkordatu ze Stolicą Apostolską i dokonanej nowelizacji tego Kodeksu i niektórych innych ustaw4 oraz uchwalenia szeregu ustaw regulujących relacje między Państwem a poszczególnymi uznanymi w Polsce Kościołami i związkami wyznaniowymi (art. 1 § 3 KRO)

Ponadto zgodnie z art. 1 § 4 KRO mężczyzna i kobieta, będący obywatelami polskimi przebywającymi za granicą, mogą zawrzeć małżeństwo również przed polskim konsulem lub przed osobą wyznaczoną do wykonywania funkcji konsula.

II. Zawarcie małżeństwa przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego

1. Przesłanki konieczne

Według art. 1 § 1 KRO małżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem USC oświadczenia, że wstępują ze sobą w związek małżeński. Przepis ten wskazuje przesłanki, które powinny łącznie zaistnieć, aby skutecznie zawrzeć małżeństwo. Do nich należą:

1) odmienność płci nupturientów;

2) złożenie zgodnych oświadczeń;

3) jednoczesna obecność przy składaniu oświadczeń;

4) złożenie tych oświadczeń przed kierownikiem USC.

Jeżeli którakolwiek z tych przesłanek nie wystąpiła, małżeństwo nie istnieje (matrimonium non existens).

Ad 1) Odmienność płci jest przesłanką niewynikającą wyłącznie z funkcji prokreacyjnej małżeństwa, ponieważ małżonkowie nie są obowiązani do realizacji tej funkcji. Pożycie mężczyzny i kobiety oraz inne funkcje powstałej na tym fundamencie rodziny są uznane przez polskiego ustawodawcę za elementy odwiecznych praw biologicznych i porządku społecznego. Odmienność płci nupturientów jest więc wpisana w art. 1 § 1 KRO do katalogu przesłanek koniecznych.

Wątpliwość odnośnie do odmienności płci może pojawić się w razie tzw. obojnactwa, a kierownik USC może wówczas odmówić przyjęcia oświadczeń. W takim wypadku określenie płci danej osoby należy do biegłego; rozstrzygają cechy przeważające. Trudności z ustaleniem płci występują także w razie zaistnienia zjawiska transseksualizmu. W takim przypadku różnicę płci określa nie tylko wpis do aktu urodzenia (płeć metrykalna), ale faktyczny stan w chwili zawarcia małżeństwa.

W sprawie zmiany płci w akcie urodzenia i sądowego ustalenia płci transseksualisty - zob. uchw. SN (7) z 22.6.1989 r., III CZP 37/89, OSNCP 1989, Nr 12, poz. 188 i uchw. SN z 22.9.1995 r., III CZP 118/95, OSNC 1996, Nr 1, poz. 7; wyrok SO w Słupsku z 20.11.2017 r., I C 36/175. RPO poinformował, że w latach 2020-2022 o zmianę płci wystąpiło w Polsce 1157 osób, z czego odmówiono zmiany w 4 przypadkach6.

Różnica płci nupturientów jest w polskim porządku prawnym przesłanką konieczną i wynikającą również z Konstytucji (art. 18). Co więcej, orzeczenie sądu zagranicznego skutkującego uznaniem w Polsce małżeństwa jednopłciowego jest niedopuszczalne, ponieważ uznanie go byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego w Rzeczypospolitej Polskiej (klauzula porządku prawnego)7.

Ad 2) Konieczne jest złożenie zgodnych oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński. Zgodność treści oświadczeń nupturientów przejawia się w tym, że odpowiadają one sobie pod względem treści; zgodność oświadczeń ocenia kierownik USC. Oświadczenia o wstąpieniu w związek małżeński wskazują na osobę, z którą zawiera się małżeństwo, i nie mogą zawierać żadnego zastrzeżenia, zwłaszcza w kwestii warunku i terminu. W razie wątpliwości przyjmuje się, że nie zawierają takich zastrzeżeń. Zgodność oświadczeń zapewnia sposób ich składania, a mianowicie każda ze stron powtarza treść oświadczenia za kierownikiem USC. Osoba niemogąca mówić składa oświadczenie o wstąpieniu w związek małżeński, podpisując protokół przyjęcia oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński (art. 7 § 3 KRO).

Ad 3) Oświadczenia składają nupturienci osobiście i jednocześnie obecni w USC. Ta przesłanka zapewnia przede wszystkim kontrolę zgodności oświadczeń, a poza tym akcentuje doniosłość dla samych stron aktu zawarcia małżeństwa i nadaje mu uroczysty charakter. Kodeks rodzinny i opiekuńczy przewiduje jednak odstępstwo od tej przesłanki i z ważnych powodów dopuszcza zawarcie małżeństwa przez pełnomocnika (art. 6 KRO). O tym, czy istnieją ważne powody, decyduje sąd, który wydaje stosowne zezwolenie. Przyjmuje się na ogół, że niemożliwość stawienia się jednej ze stron w USC z powodu choroby, inwalidztwa albo znacznej odległości nie jest wystarczającą podstawą do odstąpienia od osobistego złożenia oświadczenia, ponieważ małżeństwo może być zawarte w urzędzie stanu cywilnego wybranym przez nupturientów, a nawet poza jakimkolwiek urzędem stanu cywilnego (art. 85 ust. 5, art. 15 ust. 1 PrASC). Chodzi więc o taką przyczynę, która uniemożliwia jednoczesne stawienie się nupturientów w jakimkolwiek USC lub gdziekolwiek poza tym urzędem.

Legitymowana do żądania udzielenia zezwolenia na zawarcie małżeństwa przez pełnomocnika jest tylko osoba, która chce udzielić takiego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie z podpisem urzędowo poświadczonym (forma ad solemnitatem) i wymieniać osobę, z którą ma być zawarte małżeństwo.

Ad 4) Zawarcie małżeństwa wymaga uczestnictwa organu państwowego, jakim jest kierownik USC. Oznacza to, że złożenie oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński przed inną osobą nie powoduje skutku zawarcia małżeństwa. Udział kierownika USC przy samym akcie zawarcia małżeństwa polega na odebraniu od stron wspomnianych oświadczeń oraz na ogłoszeniu, że wskutek ich złożenia małżeństwo zostało zawarte (art. 7 § 1-4 KRO). W sporze o to, czy owo ogłoszenie jest konieczne dla skutecznego zawarcia małżeństwa, czy też wystarczy złożenie samych oświadczeń, należy przyznać rację drugiemu z wymienionych poglądów8, według którego trafnie akcentuje się, iż art. 1 § 1 KRO wyczerpująco wymienia konieczne przesłanki zawarcia małżeństwa.

2. Przesłanki formalno-porządkowe

Zawarcie małżeństwa regulują ponadto przepisy o charakterze proceduralno--porządkowym, które nakładają jednak określone obowiązki na przedstawiciela władzy państwowej. Przepisy te zamieszczone w KRO i w Prawie o aktach stanu cywilnego formułują pewne wymagania przede wszystkim dla zapobieżenia powstaniu małżeństw wadliwych oraz w celu zapewnienia aktowi zawarcia małżeństwa należytej powagi. Kierownik USC (konsul) ma więc obowiązek ustalenia pewnych faktów i żądania od nupturientów stosownych dokumentów, oświadczeń itd.

Małżeństwo zawiera się w USC wybranym przez osoby zamierzające zawrzeć związek małżeński (art. 15 ust. 1 PrASC). Przepisy nie określają właściwości miejscowej USC pozostawiając nupturientom swobodę w tym zakresie. Małżeństwo powinno być zawarte w lokalu USC, ale dopuszcza się przyjęcie przez kierownika USC oświadczeń o zawarciu małżeństwa poza nim np. w razie zagrożenia życia nupturienta, gdy jest on pozbawiony wolności (art. 85 ust. 4 PrASC) albo gdy taka jest wola nupturientów, a wskazane miejsce zapewnia zachowanie uroczystej formy jego zawarcia.

Nupturienci powinni wykazać swoją tożsamość i przedłożyć dokumenty pozwalające ustalić wiek, stan cywilny - tj. akt urodzenia, orzeczenie sądu rozwiązujące albo unieważniające małżeństwo, akt zgonu poprzedniego małżonka, orzeczenie o uznaniu go za zmarłego, zezwolenie sądu na zawarcie małżeństwa itd. Cudzoziemiec powinien przedstawić dokument stwierdzający zdolność do zawarcia małżeństwa według swojego prawa ojczystego. Sąd może zwolnić nupturienta z tego obowiązku, jeżeli dostarczenie dokumentu napotyka trudne do przezwyciężenia przeszkody (art. 3 § 2 KRO, art. 79 ust. 2 PrASC).

W ustawie z 2014 r. - Prawo o aktach stanu cywilnego wprowadzono nowy rodzaj zaświadczenia o stanie cywilnym, wydawanego na wniosek zainteresowanego (art. 49 ust. 2 PrASC). Zaświadczenie to zawiera też informacje identyfikujące tę osobę, jej płeć, imiona i nazwiska rodziców oraz oznaczenie stanu cywilnego, jako sytuacji osoby w odniesieniu do małżeństwa. To zaświadczenie ma doniosłość w razie zawierania małżeństwa zwłaszcza przez polskiego obywatela za granicą. Chodzi o to, że wskazanie płci osoby oznacza, iż według prawa polskiego osoba ta nie może zawrzeć małżeństwa z osobą tej samej płci ani w Polsce, ani za granicą. Zresztą nawet gdyby takie małżeństwo zostało zawarte, to, jak się wydaje, nie mogłoby korzystać z uznania go na terytorium RP z powodu sprzeczności z polskim porządkiem prawnym (klauzula porządku prawnego). Natomiast byłoby wątpliwe sporządzenie zaświadczenia o możliwości (zdolności) do zawarcia małżeństwa przez obywatela polskiego bez wskazania osoby drugiego nupturienta. Celem takiego zaświadczenia jest ustalenie możliwości (zdolności) zawarcia małżeństwa nie w ogóle (in abstracto), lecz w konkretnej sytuacji z określoną osobą.

Jeżeli oświadczenie o wstąpieniu w związek małżeński ma złożyć pełnomocnik, jest on obowiązany przedstawić kierownikowi USC stosowne pełnomocnictwo (art. 76 ust. 3 PrASC).

Ponadto nupturienci powinni złożyć pisemne zapewnienie, że nie wiedzą o istnieniu okoliczności wyłączających zawarcie tego małżeństwa. Chodzi tu zwłaszcza o tzw. przeszkody do zawarcia małżeństwa, jak pokrewieństwo, bigamia itd.

Okres 1 miesiąca wyczekiwania na zawarcie małżeństwa (art. 4 zd. 1 KRO) ma zapobiegać decyzjom pochopnym i nieprzemyślanym. Czas 1 miesiąca od złożenia wspomnianego wcześniej zapewnienia (tempus deliberandi) zastępuje w pewnym stopniu instytucję zaręczyn, którą KRO pominął.

Od przesłanki upływu 1 miesiąca od złożenia zapewnienia o braku przeszkód do zawarcia małżeństwa oraz od obowiązku przedstawienia niezbędnych dokumentów kierownik USC może odstąpić z ważnych względów (art. 4 zd. 2 KRO). Praktyka wskazuje najczęściej na ciążę nupturientki, ewentualnie chorobę jednej ze stron itd.9

Wydaje się, że należy odstąpić od określenia "ważne względy" i zastąpić go terminem "ważne powody". W praktyce chodzi bowiem właśnie o ważne powody uzasadniające skrócenie terminu wyczekiwania. Poza tym termin "ważne powody", spełniający funkcję klauzuli generalnej, stosuje ustawodawca w innych przepisach KRO, a tworzenie różnych terminów mających taką samą albo bardzo podobną treść jest sprzeczne z regułami tworzenia prawa i nie sprzyja jednolitości wykładni.

Kodeks przewiduje możliwość zastosowania nadzwyczajnego trybu zawarcia małżeństwa przed kierownikiem USC. W razie zaistnienia niebezpieczeństwa grożącego bezpośrednio jednej ze stron oświadczenia o wstąpieniu mogą one złożyć niezwłocznie i bez przedstawienia wymaganych dokumentów. Jednak i w tym przypadku strony są obowiązane złożyć zapewnienie, że nie wiedzą o istnieniu okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa (art. 9 § 1 KRO).

Kierownik USC powinien odmówić odebrania oświadczeń, jeżeli dowiedział się o okolicznościach wyłączających zawarcie małżeństwa, a w przypadkach wątpliwych powinien zwrócić się do sądu o rozstrzygnięcie. Najczęściej chodzi o tzw. przeszkody do zawarcia małżeństwa, które uzasadniają jego unieważnienie. W razie więc istnienia wątpliwości, czy np. ustało poprzednie małżeństwo jednego z nupturientów bądź w przypadku wątpliwości odnośnie do jego płci, istnienia choroby psychicznej itd., kierownik USC może zwrócić się do sądu bądź zażądać przedstawienia świadectwa lekarza psychiatry.

O odmowie przyjęcia oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński kierownik USC powiadamia nupturientów na piśmie informując o przyczynach odmowy. Każdy z nupturientów może w terminie 14 dni od doręczenia zawiadomienia wystąpić do sądu z wnioskiem o rozstrzygnięcie, czy okoliczności przedstawione przez kierownika USC uzasadniają odmowę przyjęcia oświadczeń. Właściwy do rozstrzygnięcia tej sprawy jest sąd rejonowy ze względu na siedzibę USC (art. 89 ust. 1 i 2 PrASC). Wykładnia tego przepisu wskazuje, że odmowa przyjęcia oświadczeń o zawarciu małżeństwa nie jest decyzją administracyjną. Taki charakter ma bowiem tylko odmowa dokonania innych czynności niemających wpływu na stan cywilny osoby. Organem rozstrzygającym o dopuszczalności zawarcia małżeństwa jest sąd powszechny, a nie nadrzędny nad USC organ administracyjny.

Kodeks rodzinny i opiekuńczy wymaga, aby małżeństwo było zawarte publicznie, w obecności dwóch pełnoletnich świadków (art. 7 § 1 KRO). Poza tym przepis ten precyzuje przebieg i kolejność czynności dotyczących złożenia oświadczeń przez strony i ich odebranie przez kierownika USC. Jeżeli zawarcie małżeństwa następuje poza lokalem USC, w miejscu ceremonii spisuje się protokół stwierdzający złożenie przez nupturientów oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński.

Określona w art. 7 § 3 KRO treść oświadczenia składanego przez małżonków o wstąpieniu w związek małżeński, zawiera przyrzeczenie (zapewnienie?), że każde z małżonków dołoży najwyższej staranności, aby pożycie małżeńskie było szczęśliwe i trwałe.

Wskazanie szczegółowej formuły, wyrażającej zachętę do dobrego pożycia i trwałości związku, aczkolwiek godne aprobaty, jednak nie powinno obciążać tekstu Kodeksu. Miejsce dla takiej wypowiedzi normatywnej jest w PrASC.

Niezwłocznie po zawarciu małżeństwa sporządza się akt małżeństwa (najpóźniej w następnym dniu roboczym - art. 86 ust. 1 PrASC).

Przedstawione wymagania formalne powinny być przestrzegane, a ich spełnienie obciąża właściwego przedstawiciela organu państwowego.

Trzeba jednak zaznaczyć, że przyjęcie zgodnych oświadczeń nupturientów, mimo niedopełnienia tych wymagań, powoduje skuteczne zawarcie małżeństwa. Nawet niesporządzenie aktu małżeństwa nie podważa ważności małżeństwa. Akt małżeństwa, jak każdy inny akt stanu cywilnego, ma charakter deklaratywny i jest wyłącznym dowodem zdarzeń w nim stwierdzonych; ich niezgodności z prawdą można jednak dowodzić w postępowaniu sądowym.

Niedopełnienie niektórych wymagań formalnych może dotyczyć okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa. Jeżeli więc kierownik USC nie dopełnił obowiązku żądania od stron dokumentu stwierdzającego ustanie poprzedniego małżeństwa albo mimo uzasadnionych wątpliwości co do zdrowia psychicznego jednego lub obojga nupturientów nie odmówił odebrania oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński, małżeństwo jest co prawda zawarte, jednak może istnieć podstawa do jego unieważnienia.

Obywatele polscy przebywający za granicą mogą zawrzeć małżeństwo również przed polskim konsulem lub przed osobą wyznaczoną do wykonywania funkcji konsula (art. 1 § 4 KRO). Konsul ma w tym zakresie kompetencje kierownika USC, małżeństwo przed nim zawarte powinno spełniać przesłanki wymagane przez przepisy KRO. Oznacza to, że nie mogą zawrzeć małżeństwa przed polskim konsulem obywatele polscy tej samej płci, choćby w danym państwie takie małżeństwo było dopuszczalne.

III. Zawarcie małżeństwa przed duchownym

Wskutek ratyfikacji w 1998 r. konkordatu ze Stolicą Apostolską pojawił się drugi sposób zawarcia małżeństwa świeckiego, tj. przed duchownym, jednocześnie z zawarciem małżeństwa kanonicznego. Podobna możliwość zawarcia małżeństwa świeckiego przed duchownym istnieje w innych Kościołach i związkach wyznaniowych uznanych w Polsce. Według art. 10 konkordatu małżeństwo kanoniczne przy spełnieniu określonych, dodatkowych przesłanek, wywiera takie skutki, jakie powoduje zawarcie małżeństwa zgodnie z prawem polskim. Konstrukcja prawna zawarcia małżeństwa świeckiego (uregulowana w KRO) i małżeństwa wyznaniowego (uregulowana przez Kodeks prawa kanonicznego i prawo kościelne innych wyznań) jest nieco różna i dlatego mamy do czynienia z istnieniem dwóch instytucji prawnych małżeństwa. Natomiast w praktycznym ujęciu odnośnie do nupturientów chodzi o jedno małżeństwo istniejące zarówno na obszarze świeckiego, jak i kościelnego porządku prawnego. W tym rozumieniu zawarcie małżeństwa w formie wyznaniowej, poza zawarciem małżeństwa w rozumieniu danej religii, powoduje również skutki na obszarze prawa świeckiego. Przepisy KRO wraz art. 10 konkordatu oraz przepisami umów RP z innymi Kościołami i związkami wyznaniowymi tworzą zbiór przesłanek koniecznych do zawarcia małżeństwa świeckiego przed duchownym. Należy zaznaczyć, że chodzi tu o sam akt zawarcia małżeństwa, a nie o ukształtowanie małżeństwa jako stosunku prawnego, a więc jego treści, rozwiązania, unieważnienia itd. W tych kwestiach prawo świeckie i prawo danego wyznania są niezależne od siebie, a orzekanie w sprawach dotyczących małżeństwa świeckiego podlega wyłącznie sądom ­państwowym.

Do zawarcia małżeństwa świeckiego jednocześnie z zawarciem małżeństwa wyznaniowego wymaga się spełnienia, poza przesłankami określonymi w art. 1 KRO, następujących przesłanek koniecznych:

1) wyrażenia przez nupturientów woli jednoczesnego zawarcia małżeństwa podlegającego prawu polskiemu;

2) sporządzenia przez kierownika USC aktu małżeństwa.

Ad 1) Wolę jednoczesnego zawarcia małżeństwa świeckiego nupturienci wyrażają przed duchownym, który następnie sporządza zaświadczenie stwierdzające, że oświadczenie to złożono w jego obecności przy zawarciu małżeństwa wyznaniowego, podpisywane przez duchownego, małżonków oraz świadków. Duchowny nie może jednak przyjąć oświadczeń nupturientów wyrażających wolę jednoczesnego zawarcia małżeństwa świeckiego, jeżeli wcześniej nie przedstawiono mu zaświadczenia stwierdzającego brak okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa przewidzianych w KRO (art. 8 § 1 KRO). Brak tego zaświadczenia nie oznacza niedopełnienia przesłanki koniecznej zawarcia małżeństwa wyznaniowego, ponieważ art. 1 KRO takiej przesłanki nie przewiduje. Artykuł 8 § 1 KRO wymaga jednak, aby zawarcie małżeństwa przed duchownym poprzedzała kontrola kierownika USC odnośnie do braku przeszkód małżeńskich przewidzianych w prawie polskim (por. Nb. 49 i 51). W praktyce nie może się zdarzyć brak tego zaświadczenia, ponieważ jego tekst znajduje się w tym samym dokumencie, w którym wpisano tekst zaświadczenia duchownego o złożeniu oświadczeń przez nupturientów.

Zaświadczenie to wraz z zaświadczeniem sporządzonym wcześniej przez kierownika USC duchowny przekazuje do USC w terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia małżeństwa. Termin ten ulega zawieszeniu, jeżeli jego zachowanie nie jest możliwe z powodu siły wyższej (art. 8 § 3 KRO). Przy obliczaniu terminu dostarczenia przez duchownego do USC dokumentów zawarcia małżeństwa nie uwzględnia się dni uznanych ustawowo za wolne od pracy. Mając na uwadze, iż termin oznaczony w dniach rozpoczyna bieg dnia następnego po dniu, w którym nastąpiło zdarzenie, w razie zawarcia małżeństwa w sobotę termin 5 dni na dostarczenie dokumentów do USC (nadania przesyłką poleconą) rozpoczyna się w poniedziałek i upływa w piątek.

W kwestii dostarczenia dokumentów zawarcia małżeństwa do USC przyjmuje się, że nadanie przesyłki poleconej w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z przekazaniem do USC. Ujednolicono więc formułę nadania przesyłki, o której mowa w art. 8 § 3 KRO, z ogólną formułą oddania pisma procesowego skierowanego do sądu (art. 165 § 2 KPC).

Ad 2) Na podstawie uzyskanych od duchownego w wymaganym terminie zaświadczeń kierownik USC sporządza akt małżeństwa (niezwłocznie, nie później jednak niż w następnym dniu roboczym, po dniu, w którym do USC nadeszły stosowne dokumenty - art. 86 ust. 3 PrASC). Dopiero wtedy dopełni się ostatnia przesłanka konieczna zawarcia małżeństwa świeckiego jednocześnie z małżeństwem wyznaniowym. Należy jednak podkreślić, że datą zawarcia małżeństwa jest dzień (data) złożenia oświadczeń przed duchownym, a nie data sporządzenia aktu małżeństwa w USC. Polski ustawodawca uzależnił więc ostateczne zawarcie małżeństwa przed duchownym od faktu sporządzenia aktu małżeństwa nie tylko potrzebnego na płaszczyźnie dowodowej, ale i jako przesłanki materialno-prawnej dla powstania stosunku rodzinno-prawnego małżeństwa. Zarówno konkordat, jak i przepisy prawa polskiego uzależniają bowiem powstanie skutków cywilnych małżeństwa wyznaniowego od spełnienia wszystkich wymagań sformułowanych we wcześniej powołanych przepisach, łącznie z zarejestrowaniem go w USC i sporządzeniem aktu małżeństwa10. Z omawianych przepisów prawa małżeńskiego wynika różnica odnośnie do charakteru aktu małżeństwa zawieranego w USC i tego zawieranego przed duchownym. Brak aktu małżeństwa (niesporządzenie) oznacza niezawarcie małżeństwa mimo spełnienia pozostałych wymagań. W treści art. 10 konkordatu i art. 1 § 2 KRO sporządzenie aktu małżeństwa jest przesłanką sine qua non zawarcia małżeństwa wyznaniowego ze skutkami cywilnymi.

Tę doniosłość aktu małżeństwa i samego faktu jego sporządzenia nadal należy akcentować przy porównywaniu zawarcia małżeństwa tylko w USC (art. 1 § 1 KRO) z zawieraniem małżeństwa świeckiego w ciągu zdarzeń przewidzianych w art. 10 konkordatu oraz w art. 1 § 2, art. 8 § 1-3 KRO). Chodzi bowiem o to, że w pierwszej postaci zawierania małżeństwa jest ono zawarte mimo niesporządzenia aktu małżeństwa, który jest tylko dowodem, a nie przesłanką jego zawarcia, natomiast w odniesieniu do małżeństwa "konkordatowego" sporządzenie aktu małżeństwa jest przesłanką konieczną, łącznie z wymienionymi w art. 1 § 1 KRO. 

Od obowiązku sporządzenia aktu małżeństwa jako przesłanki koniecznej trzeba odróżnić sam akt małżeństwa jako dowód jego zawarcia. Sporządzony akt małżeństwa ma charakter deklaratoryjny, ponieważ dopełniła się ostatnia przesłanka konieczna wymagana przez KRO. 

W praktyce mogą pojawić się wątpliwości w kwestii zawarcia małżeństwa świeckiego w razie niesporządzenia aktu małżeństwa. Kierownik USC odmawia sporządzenia aktu małżeństwa, jeżeli dokumenty określone w art. 8 § 3 KRO otrzymał po upływie 5 dni roboczych od dnia zawarcia małżeństwa wyznaniowego, a spóźnienie nie jest skutkiem działania siły wyższej. Oznacza to, że dochowanie tego terminu jest elementem przesłanki koniecznej sporządzenia aktu małżeństwa. O odmowie sporządzenia tego aktu powiadamia się nupturientów, którzy mogą w terminie 14 dni od otrzymania pisma zawierającego odmowę zwrócić się do sądu o rozstrzygnięcie sprawy. Jeżeli odmowa była nieuzasadniona, kierownik USC sporządzi akt małżeństwa, przy czym datą zawarcia małżeństwa jest dzień zawarcia małżeństwa wyznaniowego. Jeżeli natomiast sąd podzieli stanowisko kierownika USC, małżeństwa świeckiego w ogóle nie zawarto.

Odmowa sporządzenia aktu małżeństwa może pojawić się w rezultacie braku zaświadczenia kierownika USC stwierdzającego, że nie ma okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa lub braku zaświadczenia duchownego o złożeniu w jego obecności oświadczenia woli jednoczesnego zawarcia małżeństwa świeckiego. Na tle przepisów o zawarciu małżeństwa "konkordatowego" pojawiła się wątpliwość w kwestii dopuszczalności przyjęcia oświadczeń o zawarciu małżeństwa świeckiego mimo niedostarczenia zaświadczenia USC o braku przeszkód jego zawarcia lub upływu 6 miesięcy od daty jego sporządzenia. W art. 8 § 1 KRO stwierdzono bowiem, że w takiej sytuacji duchowny nie może przyjąć tych oświadczeń. Jest to jednak dyrektywa o charakterze porządkowym dla duchownego wstrzymania się od dalszych czynności przy zawieraniu małżeństwa, ale nie wynika z tego sankcja dotykająca samego małżeństwa, jeśli spełniono przesłanki konieczne, a więc wymagane dla zawarcia małżeństwa świeckiego przed duchownym, wskazane w art. 1 § 1 i 2 KRO11. Należy jednak podkreślić, że doniosłość prawna omawianego zaświadczenia jest poważniejsza niż innych wymagań porządkowych, np. podpisu świadka. Brak podpisu obojga bądź jednego z małżonków oraz podpisu duchownego na sporządzonym przez niego zaświadczeniu uzasadnia odmowę sporządzenia aktu małżeństwa. Brak podpisów obojga małżonków oznacza bowiem brak ich oświadczenia o woli zawarcia małżeństwa świeckiego, natomiast brak podpisu duchownego może oznaczać, że przy złożeniu tych oświadczeń przez małżonków duchowny nie był obecny (art. 8 § 2 KRO).

Kierownik USC nie może odmówić sporządzenia aktu małżeństwa z przyczyn formalno-porządkowych, np. brak podpisu świadka na zaświadczeniu sporządzonym przez duchownego, zawarcie małżeństwa w obecności jednego tylko świadka itd., gdyż wskazane okoliczności nie mają wpływu na fakt zawarcia małżeństwa12.

W związku z tym wydaje się, że w  KRO należało wyraźnie wskazać przyczyny odmowy sporządzenia aktu małżeństwa, tzn. ograniczyć je do niedopełnienia przesłanek zawarcia małżeństwa świeckiego przed duchownym, wyznaczonych w art. 1 § 2 i w art. 8 § 1-3 KRO. Stosowny przepis zapobiegałby niekorzystnej dla nupturientów niepewności odnośnie do faktu zawarcia małżeństwa świeckiego jednocześnie z małżeństwem wyznaniowym. Uchybienia duchownego przy zawarciu małżeństwa, uniemożliwiające sporządzenie aktu małżeństwa, powodują cywilną odpowiedzialność odszkodowawczą, jeżeli wskutek tego nupturienci ponieśli szkodę13.

Ponadto niepewność ta pojawia się również w razie niesporządzenia aktu małżeństwa z powodu niedostarczenia w ogóle do USC wymaganych dokumentów. Jeżeli duchowny nie przekazał do USC w terminie 5 dni roboczych stosownych zaświadczeń, małżeństwo świeckie nie zostało zawarte, chyba że to uchybienie jest rezultatem siły wyższej. Kwestię niedostarczenia dokumentów do USC z powodu siły wyższej bądź osobiście, bądź w formie przesyłki pocztowej, względnie przez posłańca, należy oceniać podobnie do przyczyn niedokonania przez stronę w wyznaczonym terminie czynności procesowej bez swojej winy (art. 168 § 1 KPC).

Małżeństwo "konkordatowe" jest skutkiem ciągu zdarzeń, a nie samych oświadczeń woli nupturientów. Jeżeli ten ciąg zdarzeń już się rozpoczął - zawieraniem małżeństwa kanonicznego, złożeniem przed duchownym oświadczeń woli zawarcia jednoczesnego małżeństwa według prawa polskiego (świeckiego), wówczas nie można zawrzeć drugiego małżeństwa aż do rozstrzygnięcia kwestii sporządzenia aktu małżeństwa lub skutecznej jego odmowy. Natomiast dopełnienie wymaganych czynności i spełnienie wszystkich przesłanek (sporządzenie aktu małżeństwa) kończy ciąg zdarzeń prowadzących do zawarcia małżeństwa, usuwa wątpliwości dotyczące skutecznego zawarcia małżeństwa świeckiego, ponieważ jest ono skutecznie zawarte od daty złożenia oświadczeń woli przed duchownymi.

W związku z istnieniem dwóch, w różnym czasie występujących przesłanek zawarcia małżeństwa "konkordatowego" pojawia się pytanie, jaki wpływ mają zdarzenia pojawiające się po złożeniu oświadczeń woli, a przed sporządzeniem aktu małżeństwa. W razie śmierci jednego lub obojga małżonków powinno się sporządzić akt małżeństwa, a datą jego zawarcia jest dzień złożenia stosownych oświadczeń przed duchownym. Podobnie dziecko urodzone w tym czasie jest dzieckiem małżeńskim, choćby małżonek zmarł przed sporządzeniem aktu małżeństwa. Jeżeli jednak aktu małżeństwa nie można sporządzić z powodu nieprzesłania przez duchownego do USC wymaganych dokumentów albo z powodu przesłania spóźnionego i nieusprawiedliwionego ani przed kierownikiem USC, ani przed sądem oceniającym odmowę sporządzenia aktu, małżeństwo "konkordatowe" nie zostało zawarte. Przy ocenie okoliczności nieprzekazania dokumentów do USC lub spóźnienia w tym względzie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść zawarcia małżeństwa (favor matrimonii). Jeżeli więc mimo spóźnienia sporządzono akt małżeństwa, może to oznaczać, że kierownik USC usprawiedliwił opóźnienie. Samego terminu 5 dni roboczych wyznaczonego dla przekazania dokumentów do USC nie można oceniać tak samo, jak przesłanek koniecznych do zawarcia małżeństwa wymienionych w art. 1 KRO. Wspomniany termin pełni funkcję pomocniczą względem przesłanki koniecznej sporządzenia aktu małżeństwa. Skoro kierownik USC sporządził akt małżeństwa, dopełniła się ostatnia przesłanka zawarcia małżeństwa świeckiego przed duchownym (art. 1 § 2 KRO) i nie ma podstaw do żądania ustalenia nieistnienia małżeństwa (tak SN w uchwale (7) z 10.05.2023 R. III CZP 71/22, Legalis)14.

Zawarcie małżeństwa "konkordatowego" wymaga niekiedy podjęcia czynności przez dwa urzędy stanu cywilnego. Najpierw kierownik USC właściwego dla miejsca zamieszkania jednego z nupturientów sporządza zaświadczenie o braku przeszkód do zawarcia małżeństwa i wydaje je nupturientom w celu doręczenia duchownemu. Natomiast inny USC, właściwy według miejsca zawarcia małżeństwa kanonicznego, sporządza akt małżeństwa. Z uwagi na to, że małżonkowie nie stykają się z USC, w którym sporządza się akt małżeństwa, na kierownika tego urzędu należało nałożyć obowiązek dostarczenia małżonkom aktu zawarcia małżeństwa.

Małżeństwo świeckie może być zawarte przed duchownym również z udziałem pełnomocnika. Jednak o dopuszczalności złożenia oświadczeń przez pełnomocnika orzeka sąd na podstawie art. 6 KRO, podobnie do zawarcia małżeństwa przed kierownikiem USC. Oznacza to, że zarówno ocenę ważnych powodów, jak i ocenę prawidłowości udzielonego pełnomocnictwa opiera się na przepisach KRO i KC.

Podobnie jak przed kierownikiem USC, także przed duchownym jest możliwe zawarcie małżeństwa w trybie nadzwyczajnym. W razie bowiem niebezpieczeństwa grożącego bezpośrednio życiu jednej ze stron oświadczenia o wstąpieniu w związek małżeński strony mogą złożyć niezwłocznie, bez przedstawienia zaświadczenia kierownika USC stwierdzającego brak przeszkód małżeńskich. Konieczne jest tylko zapewnienie stron, że nie wiedzą o ich istnieniu (art. 9 § 2 KRO).

Jednak i w tym wypadku wymaga się wyrażenia przez nupturientów woli jednoczesnego zawarcia małżeństwa według prawa polskiego (małżeństwa świeckiego). Jeżeli takiego oświadczenia nie złożyli, ergo kierownik USC nie sporządził aktu małżeństwa, małżeństwo świeckie jest niezawarte (non existens) i nie można żądać ustalenia jego istnienia na podstawie art. 189 KPC15.

IV. Przeszkody zawarcia małżeństwa

1. Uwagi ogólne

Poza przesłankami koniecznymi, które muszą zaistnieć, aby małżeństwo w ogóle było zawarte (art. 1 KRO), ustawodawca ograniczył swobodę stron ze względu na określone okoliczności dotyczące jednego lub obojga nupturientów (np. nieosiągnięcie określonego wieku, zbyt bliskie pokrewieństwo, ubezwłasnowolnienie całkowite itd.). Te ograniczenia mają na celu zapobieżenie zawieraniu małżeństw, które z przyczyn społeczno-obyczajowych lub eugenicznych uważa się za niedopuszczalne. Tę dyrektywę ustawodawca wyraża słowami: "nie może (nie mogą) zawrzeć małżeństwa..." (art. 10-15 KRO) lub "okoliczności wyłączające zawarcie małżeństwa" (art. 4 KRO). W nauce prawa stosuje się zróżnicowaną terminologię: jedni używają terminu "zakazy"16, inni opowiadają się za wywodzącym się z prawa kanonicznego terminem "przeszkody"17, jeszcze inni używają opisowego terminu "ograniczenia dowolności zawarcia małżeństwa"18. Mimo że żaden z tych terminów nie jest całkowicie ścisły, pozostańmy przy terminie "przeszkody" zawarcia małżeństwa, ponieważ ma on już ustaloną konotację znaczeniową, jest powszechnie zrozumiały, a także stosowany w praktyce prawniczej.

2. Katalog

Przyczyny, które uzasadniają unieważnienie małżeństwa, dotyczą właśnie przeszkód (zakazów) zawarcia małżeństwa. Są one wyczerpująco wymienione (numerus clausus), co oznacza, że małżeństwa nie można unieważnić z innych przyczyn. Przeszkody te są następujące:

1) nieosiągnięcie wymaganego wieku, tj. 18 lat, przez oboje nupturientów (art. 10 KRO),

2) całkowite ubezwłasnowolnienie jednego lub obojga nupturientów (art. 11 KRO),

3) poważna choroba psychiczna lub znaczny stopień niedorozwoju umysłowego (art. 12 KRO),

4) pozostawanie w związku małżeńskim - bigamia (art. 13 KRO),

5) zbyt bliskie pokrewieństwo oraz powinowactwo w linii prostej (art. 13 KRO),

6) istnienie między nupturientami stosunku przysposobienia (art. 15 KRO).

Prawo kanoniczne Kościoła katolickiego przewiduje szerszy katalog przeszkód tzw. zrywających, wśród których, poza przeszkodami natury religijnej, takich jak np. brak chrztu, złożenie ślubów czystości w instytucie zakonnym, warto wymienić trwałą i uprzednią niemoc płciową (kan. 1084), zabójstwo współmałżonka (kan. 1090), pokrewieństwo w linii bocznej do czwartego stopnia (kan. 1091)19.

Wyznaczając takie właśnie przeszkody, ustawodawca kreuje szczególną zdolność do zawarcia małżeństwa, przy czym pojęcie to nie jest tożsame z pojęciem zdolności do czynności prawnych. Jej specyfika przejawia się chociażby w tym, że przeszkoda choroby psychicznej lub niedorozwoju umysłowego (art. 12 KRO) nie oznacza automatycznie braku zdolności do czynności prawnych, ani nie można tej przeszkody utożsamiać z brakiem świadomości lub swobody20.

Pojęcie zdolności do zawarcia małżeństwa, chociaż nie występuje w KRO, jest jednak przydatne dla oceny dopuszczalności samego zawarcia, jak i podstaw jego unieważnienia. Z tych też względów w PrASC mówi się o możliwości zawarcia małżeństwa przez cudzoziemca w Polsce (art. 79) lub przez obywatela polskiego za granicą (art. 83).

V. Charakter prawny zawarcia małżeństwa

Małżeństwo jest instytucją prawną z zakresu prawa rodzinnego. Jednak mimo wyrażonego wcześniej stanowiska wskazującego na przynależność prawa rodzinnego do prawa cywilnego (dział tego prawa), zarówno zawarcie małżeństwa, jak i sam stosunek prawny małżeństwa podlega na ogół szczególnej regulacji, odrębnej od rozwiązań dotyczących stosunków cywilnoprawnych unormowanych w KC. Przede wszystkim jest kwestią sporną, czy zawarcie małżeństwa jest dwustronną czynnością prawną (umową), czy innego rodzaju czynnością prawną, względnie czynnością konwencjonalną prawnie doniosłą. Obowiązujący stan normatywny nie daje podstaw do zdecydowanego odrzucenia albo przyjęcia poszczególnych poglądów. Zawarcie małżeństwa jest niewątpliwie rezultatem porozumienia, woli obojga nupturientów, wyrażonej w przepisanej formie i kreującej stosunek prawny małżeństwa. Można jednak podnieść wątpliwość, czy jest to umowa w rozumieniu KC, ale nie z powodu nikłej swobody stron w kształtowaniu treści stosunku prawnego małżeństwa, lecz ze względu na niedopuszczalność umownego ukształtowania stanu cywilnego człowieka.

Zawarcie małżeństwa jest czynnością prawną o charakterze rodzinnym. Mając na względzie pogląd, że czynnością prawną jest skonstruowana przez system prawny czynność konwencjonalna podmiotu prawa cywilnego, której treść określa choćby w podstawowym zakresie konsekwencje prawne tego zdarzenia21 można stwierdzić, że oświadczenie nupturientów o zawarciu ze sobą małżeństwa wolno zaliczyć do klasy czynności prawnych.

Powstaje bowiem stosunek prawny, którego treści w zasadzie strony nie kształtują, ale swoją swobodną decyzją akceptują treść i skutki zawarcia małżeństwa określone w ustawie. Ponadto strony dokonują wyboru współmałżonka, wyboru nazwiska oraz wyboru ustroju majątkowego.

Koniecznym elementem czynności prawnej jest oświadczenie ­woli. W związku z tym wyjaśnienia wymaga pojęcie oświadczenia o wstąpieniu w związek małżeński, a zwłaszcza, czy jest to oświadczenie woli, o którym mowa w art. 60 KC. Z faktu, że w art. 1 KRO użyto terminu "oświadczenie", a nie "oświadczenie woli", wyciągano wniosek, że przepis ten miał na uwadze jakościowo inny rodzaj oświadczenia. Pogląd ten wspierał przede wszystkim tezę głoszoną dawniej szczególnie z powodów ideologiczno-politycznych, jakoby prawo rodzinne było odrębną gałęzią prawa, uzasadniał odrębną jego kodyfikację i w konsekwencji dążył do wykluczenia stosowania wad oświadczeń woli dla unieważnienia małżeństwa. Poza tym warto przypomnieć, że w dekrecie z 1945 r. - Prawo małżeńskie (będącym owocem prac kodyfikacyjnych przed 1939 r.) również używa się terminu "oświadczenie o wstąpieniu w związek małżeński" (art. 9, 11, 13), a bez wątpienia było ono oświadczeniem woli nupturientów. Podobnie w regulacjach KC spotykamy się z terminem "oświadczenie o przyjęciu lub o odrzuceniu spadku" (art. 1015, 1018), a przecież nie ma wątpliwości, że chodzi o oświadczenie woli.

Do omawianego sporu doktrynalnego należy podejść z perspektywy systemu prawa cywilnego, którego elementem są także stosunki rodzinnoprawne. W związku z tym zawarcie małżeństwa należy oceniać na podstawie części ogólnej KC22, tym bardziej że KRO nie zawiera własnej części ogólnej, z zachowaniem jednak wyraźnych dyrektyw KRO wyłączających stosowanie określonych przepisów KC.

W konsekwencji należy przyjąć stanowisko, że zawarcie małżeństwa jest czynnością prawną, której koniecznymi składnikami są oświadczenia woli nupturientów o wstąpieniu w związek małżeński.

Warto dodać, że w art. 10 ust. 1 pkt 2 Konkordatu z 1993 r. wskazuje się wyraźnie na oświadczenia woli, jakie składają osoby pragnące zawrzeć małżeństwo świeckie jednocześnie z zawarciem małżeństwa kościelnego.

Ze względu na prawno-osobowy charakter czynności prawnej zawarcia małżeństwa zagadnienie ważności - względnie uchylenia się od skutków prawnych wadliwych oświadczeń woli nupturientów - unormowano inaczej niż w KC. W art. 17 KRO wyłączono bowiem stosowanie przepisów KC o wadach oświadczeń woli, stwierdzając, że małżeństwo może być unieważnione tylko z przyczyn wskazanych w KRO. Przy uwzględnieniu kreatywnej funkcji omawianych oświadczeń w odniesieniu do stanu cywilnego konsens małżeński nie jest umową w rozumieniu prawa majątkowego, aczkolwiek ma charakter kontraktu w ogólnym znaczeniu tego terminu. Nie jest to jednak wystarczająca przyczyna dla odmówienia oświadczeniom o wstąpieniu w związek małżeński charakteru oświadczeń woli nie tylko w postaci psychicznego przeżycia, lecz w techniczno-prawnym znaczeniu. Należy jednak zaznaczyć, że prawo rodzinne pozwala unieważnić małżeństwo z powodu określonych wad oświadczeń małżonków (art. 151 KRO). Chociaż KRO zawiera własną, w pewnym stopniu podobną do KC, regulację tej kwestii, jednak wcale nie przesądza to o zerwaniu z cywilistycznym pojęciem oświadczeń woli23.

Oświadczenia woli o wstąpieniu w związek małżeński nupturienci składają sobie w obecności organu państwowego. Zawarcie małżeństwa jest więc skutkiem czynności dwustronnej, w której uczestnictwo kierownika USC jest przede wszystkim koniecznym elementem formy czynności prawnej.

§ 5. Unieważnienie małżeństwa

I. Pojęcie

Jeżeli małżeństwo zostało zawarte mimo istnienia przeszkody wskazanej w art. 10-15 KRO, jest ono ważne i skuteczne dopóty, dopóki sąd nie wyda orzeczenia o jego unieważnieniu. Oznacza to, że w polskim prawie obowiązuje koncepcja unieważnialności małżeństwa, a nie nieważności małżeństwa od początku. Jej konsekwencją jest rozróżnienie między małżeństwem nieistniejącym, tj. zawieranym mimo braku przesłanki koniecznej, a małżeństwem skutecznie zawartym mimo istnienia przeszkody, której zaistnienie uzasadnia jednak jego unieważnienie.

Jeżeli żaden z uprawnionych nie żąda unieważnienia małżeństwa, powoduje ono wszelkie skutki, jakie KRO wiąże z aktem zawarcia małżeństwa. Natomiast prawomocne orzeczenie unieważniające małżeństwo ma charakter konstytutywny, ponieważ dopiero ono niweczy istniejący stosunek prawny małżeństwa (o dwojakich skutkach tego orzeczenia por. Nb. 62-63).

Unieważnienie małżeństwa zmierza do zmiany stanu cywilnego, którego prawidłowe ustalenie leży również w interesie publicznym. Z tego względu uprawnienie do wystąpienia do sądu ze stosownym żądaniem przysługuje nie tylko małżonkom i innym osobom mającym interes prawny, ale i prokuratorowi (art. 22 KRO).

II. Przyczyny unieważnienia

Unieważnić małżeństwo można tylko z przyczyn przewidzianych w przepisach KRO (art. 17 KRO). Dotyczą one przeszkód małżeńskich wcześniej wymienionych (por. Nb. 46-47), niedopełnienia wymagań stawianych przy zawarciu małżeństwa przez pełnomocnika oraz niektórych wad oświadczenia woli o wstąpieniu w związek małżeński lub oświadczenia przewidzianego w art. 1 § 2 KRO (art. 151 § 1 KRO).

Wśród tych przyczyn (przeszkód, zakazów) są takie, które mają charakter bezwzględny, od których nie ma odstępstwa nawet w rezultacie zezwolenia sądu na zawarcie małżeństwa, np. pokrewieństwo w linii prostej między rodzeństwem, oraz przeszkody względne, kiedy to sąd może zezwolić w konkretnej sprawie na zawarcie małżeństwa (np. powinowatym w linii prostej, kobiecie, która nie ma ukończonych 18 lat).

1. Przeszkoda wieku

Wymaga się, aby zarówno mężczyzna, jak i kobieta osiągnęli wiek 18 lat. Do 1998 r. istniało zróżnicowanie w tym względzie, gdyż wymagany wiek mężczyzny wynosił 21 lat. Wyznaczenie jednolitego wieku obojga nupturientów wynika z ogólnego postulatu równości mężczyzny i kobiety, którzy po osiągnięciu pełnoletności mają pełną zdolność do czynności prawnych. Jego realizacja należy do naczelnych zadań ochrony praw człowieka wyrażanego nie tylko w Konstytucji RP, lecz także w aktach prawa międzynarodowego.

Wskazuje się niekiedy, że wyższy wiek zdolności do zawarcia małżeństwa przez mężczyznę niż przez kobietę jest uzasadniony ze względu na stopień dojrzałości psychicznej (osobowościowej) do podjęcia obowiązków rodzinnych, którą statystycznie wcześniej osiągają kobiety niż mężczyźni. Jednak kwestia dojrzewania czy też osiągnięcia dojrzałości, jest sprawą indywidualną konkretnych osób i często wymyka się statystycznym prawidłowościom.

Wyznaczenie różnego wieku dla mężczyzny i kobiety dla zawarcia małżeństwa nie powinno być uznane za dyskryminujące, ani za naruszenie zasady równouprawnienia płci. W art. 12 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności potwierdza się uprawnienie do zawarcia małżeństwa, jeżeli nupturienci osiągnęli stosowny wiek (l'âge nubile). Chodzi o wiek zdolności do małżeństwa, który według rezolucji (72)29 Rady Europy nie musi być tożsamy z pełnoletnością. W kodeksie prawa kanonicznego z 1983 r. wiek nupturientów jest niższy; 14 lat dla kobiety i 16 lat dla mężczyzny (kan. 1083 § 1), jednak ten akt prawny Kościoła katolickiego dotyczy społeczności chrześcijańskiej całego świata i pozwala kościelnej władzy lokalnej dostosować ten wiek do miejscowych warunków geograficznych, klimatycznych, obyczajowych itd. Na mocy § 2 tego przepisu Konferencja Episkopatu Polski w instrukcji z 1998 r. zharmonizowała wiek umożliwiający zawarcie małżeństwa z wiekiem wyznaczonym w KRO. Podkreśla się, iż dominującą rolę ma "zdolność psychiczna do powzięcia konsensusu małżeńskiego", a nie sama zdolność fizyczna do współżycia małżeńskiego24.

Mimo braku wymaganego wieku sąd opiekuńczy może z ważnych powodów zezwolić na zawarcie małżeństwa kobiecie, która ukończyła 16 lat. Kobieta poniżej tego wieku ani mężczyzna poniżej 18 lat nie może zawrzeć małżeństwa nawet za zezwoleniem sądu. Oznacza to, że przeszkoda wieku małżeńskiego jest usuwalna, ergo, ma ona charakter względny. Natomiast nie może zawrzeć małżeństwa kobieta mająca mniej niż 16 lat ani mężczyzna niemający ukończonych 18 lat.

Pojawia się pytanie, jaka jest sytuacja prawna, gdy mężczyzna, który nie ukończył 18 lat lub kobieta w wieku poniżej 16 lat zawrze małżeństwo; czy jest to małżeństwo zawarte, lecz podlegające unieważnieniu i jak ocenić brak nawet obniżonego wieku i możliwość konwalidacji takiego wadliwie zawartego małżeństwa. Dla rozwiązania tej kwestii trzeba najpierw stwierdzić, że ustawodawca sformułował przesłankę przeszkody względnej, a więc usuwalnej tylko w odniesieniu do wieku kobiety wyznaczonego na 16 lat. Oznacza to, że w odniesieniu do niższego wieku kobiety, jak i wieku mężczyzny niższego niż 18 lat przeszkoda do zawarcia małżeństwa ma charakter bezwzględny, jest nieusuwalna. Można więc stwierdzić, że ewentualne zezwolenie sądu na zawarcie małżeństwa przez kobietę poniżej 16 lat lub mężczyzny poniżej 18 lat jest sprzeczne z prawem25. Celem wprowadzenia dolnej granicy wieku nupturientów jest wzgląd na choćby minimalną ich dojrzałość do założenia rodziny, a wniosek o zezwolenie sądu na wcześniejsze o dwa lata zawarcie małżeństwa przez co najmniej 16-letnią kobietę ocenia się nie tylko w świetle ważnych powodów, ale i mając na uwadze dobro założonej rodziny. Trudność w udzieleniu jednoznacznej odpowiedzi na postawione wcześniej pytanie polega na tym, że w KRO istnieją dwie kategorie przesłanek zawarcia małżeństwa:

1) konieczne, wymienione w art. 1 § 1, a brak którejkolwiek z nich oznacza niezawarcie małżeństwa oraz

2) przeszkody, których zaistnienie pozwala wnieść powództwo o unieważnienie małżeństwa; jeżeli jednak nikt nie wniesie stosownego powództwa, małżeństwo istnieje i jest skuteczne.

Problem ten rozważono na płaszczyźnie sytuacji prawnej małoletniego małżonka, który w ten sposób uzyskał pełnoletność i nie traci jej mimo unieważnienia tego małżeństwa. Wskazywano na możliwość uzyskania pełnoletności i tym samym pełnej zdolności do czynności prawnych przez osobę w wieku poniżej 13 lat, gdyby zdarzyło się, że taka osoba zawarła małżeństwo, co jest w praktyce raczej nieprawdopodobne26. Poza tym chodzi więc o małżeństwo zawarte przez osoby w dowolnym wieku, lecz o zawarcie małżeństwa zgodnie z przepisami KRO, tj. za zezwoleniem sądu, które może uzyskać tylko kobieta co najmniej w wieku 16 lat. W przeciwnym wypadku byłaby sprzeczność między normami KC (art. 10 i 12) a normami KRO (art. 10 i 11 § 2), czego nie można przypisać racjonalnemu ustawodawcy. Wydaje się, że sprzeczność ta istnieje, skoro art. 10 § 2 KRO przeszkodę wieku bez względu na dolną granicę (więc także poniżej 13 lat) uważa za przesłankę żądania unieważnienia małżeństwa. Kwestia ta wymaga doprecyzowania przez ustawodawcę stosownych przepisów KC i KRO. Pojawiłaby się potrzeba wprowadzenia do prawa małżeńskiego instytucji nieważności małżeństwa, zawartego wbrew przepisom KRO dotyczącym minimalnego wieku, ponieważ w świetle prawa zawieranie małżeństwa w wieku poniżej 16 lat przez kobietę i poniżej 18 lat przez mężczyznę jest dotknięte nieusuwalną przeszkodą. Podobnie nieusuwalną przeszkodą do zawarcia małżeństwa jest pokrewieństwo w linii prostej i między rodzeństwem.

Niezachowanie przesłanki wymaganego wieku jest podstawą do unieważnienia małżeństwa. Unieważnienie jest jednak niedopuszczalne, jeżeli przed wytoczeniem powództwa małżonek wiek ten osiągnął (konwalidacja małżeństwa).

Sporna jest kwestia, czy sąd może udzielić zezwolenia już po zawarciu małżeństwa i czy powoduje ono jego konwalidację. Wydaje się, że wykładnia norm prawa małżeńskiego na korzyść małżeństwa (favor matrimonii) nie może niweczyć samej konstrukcji podstawy unieważnienia małżeństwa.

Uprawnieni do żądania unieważnienia małżeństwa z powodu wieku są oboje małżonkowie. Jeżeli jednak żona zaszła w ciążę, ze względu na ochronę macierzyństwa i rodziny powstałej przez zawarcie małżeństwa z żądaniem takim może wystąpić tylko kobieta lub prokurator. Jak powiedziano, sąd nie może wydawać zezwolenia na zawarcie małżeństwa, które już zawarto. Jeżeli natomiast już toczy się proces o unieważnienie małżeństwa z powodu braku wymaganego wieku przy jego zawarciu, sąd może tylko nie uwzględnić tego zarzutu i powództwo oddalić. Oddalenie powództwa o unieważnienie małżeństwa następuje zazwyczaj z powodu przekonania sądu, że istniały i nadal istnieją okoliczności pozwalające na pozytywną ocenę i prognozę funkcjonowania konkretnego już zawartego małżeństwa.

W licznych przypadkach motywem występowania o zezwolenie na zawarcie małżeństwa nie jest pragnienie zamążpójścia, lecz pragnienie kobiety sprawowania władzy rodzicielskiej nad mającym urodzić się dzieckiem. Sprawowanie jej wymaga pełnej zdolności do czynności prawnych, a tę osiąga się albo wraz z ukończeniem 18 lat, albo zawierając związek małżeński. Wysuwany jest postulat, by sąd opiekuńczy mógł upełnoletnić małoletnią kobietę oczekującą narodzin dziecka, jeśli przeprowadzone badania psychologiczne, pedagogiczne i ewentualnie inne wykażą, że jest to osoba wystarczająco dojrzała. Obowiązujące regulacje, wymuszając na takich kobietach zawarcie małżeństwa, niejako nakłaniają do tworzenia małżeństw osoby, które tego nie pragną. Naraża to taki związek na rozpad, co stoi w sprzeczności z zasadą trwałości małżeństwa. Poważne wątpliwości nasuwają się też odnośnie do zgodności art. 10 KRO z międzynarodowym standardem ochrony prawa do zawarcia małżeństwa w sposób wolny.

2. Przeszkoda ubezwłasnowolnienia

Małżeństwo zawarte przez osobę ubezwłasnowolnioną całkowicie podlega unieważnieniu (art. 11 KRO). O ubezwłasnowolnieniu orzeka sąd okręgowy, jeżeli z powodu choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego, a także innych zaburzeń, np. pijaństwa lub narkomanii, osoba nie jest w stanie kierować swoim postępowaniem (art. 13 § 1 KC). Całkowicie ubezwłasnowolniony nie ma zdolności do czynności prawnych i ze względu na jego sytuację faktyczną nie można od niego oczekiwać, aby spełniał zadania, jakie wiążą się z życiem w małżeństwie i rodzinie. Sytuacja takiej osoby sprawia również, że nie jest ona w stanie w sposób swobodny i z należytym rozeznaniem podjąć samodzielnie i swobodnie decyzji o wstąpieniu w związek małżeński. Z tego względu zakaz zawarcia małżeństwa chroni więc i samego ubezwłasnowolnionego przed manipulacją jego osobą.

Unieważnienia małżeństwa może żądać każde z małżonków oraz prokurator. Nie można jednak unieważnić małżeństwa po uchyleniu ubezwłasnowolnienia. I w tym wypadku przejawia się dążenie do zachowania małżeństwa, mimo że w czasie jego zawarcia istniała omawiana przeszkoda. Trafność takiego rozwiązania jest jednak wątpliwa, zwłaszcza ze względu na wspomnianą potrzebę ochrony osoby ubezwłasnowolnionej. Przeszkoda ubezwłasnowolnienia, podobnie jak i wiele innych skutków orzeczenia o ubezwłasnowolnieniu, może zostać ponownie uregulowana, jeżeli zrealizowane zostaną plany likwidacji tej instytucji lub jej istotnej modyfikacji27.

3. Przeszkoda choroby psychicznej

Zakaz zawierania małżeństw przez osoby dotknięte chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym wynika z podobnych motywów, jakie dotyczą przeszkody ubezwłasnowolnienia całkowitego. Jednak mamy tu do czynienia z odrębną od ubezwłasnowolnienia przeszkodą; chodzi bowiem o sytuacje, które nie uzasadniają ubezwłasnowolnienia osoby, chociaż występuje u niej choroba psychiczna lub niedorozwój. O ubezwłasnowolnieniu całkowitym danej osoby orzeka się nie tylko z powodu samego jej stanu zdrowia, lecz ze względu na konieczność zapewnienia jej opieki.

Przeszkoda choroby psychicznej lub niedorozwoju psychicznego jest podstawą unieważnienia małżeństwa, jeżeli występowała w chwili zawarcia małżeństwa. Nie ma ona jednak charakteru bezwzględnego, ponieważ sąd może zezwolić na zawarcie małżeństwa, jeżeli choroba lub niedorozwój nie zagraża małżeństwu ani zdrowiu przyszłego potomstwa (art. 12 § 1 KRO), ani nie będzie przeszkodą dla prawidłowego wykonywania władzy rodzicielskiej (wyr. SN z 29.12.1978 r., II CR 475/78, OSPiKA 1980, Nr 7, poz. 141). Z treści przepisu łatwo wywieść, że dotyczy on wyłącznie osób poważnie chorych i nie może mieć szerokiego zastosowania. Jest kwestią sporną, czy dopuszczalne jest zezwolenie wydane po zawarciu małżeństwa, zwłaszcza w postępowaniu o jego unieważnienie. Przeważa pogląd opowiadający się za dopuszczalnością zezwolenia ex post (favor matrimonii)28. Wydaje się jednak, że rozstrzygając żądanie unieważnienia małżeństwa, sąd nie tyle udziela na zawarcie małżeństwa zezwolenia brakującego w chwili zawarcia związku, co oddala powództwo, jeżeli stwierdzi, że w dniu zawarcia małżeństwa istniały podstawy do udzielenia zezwolenia (uchw. SN (7) z 9.5.2002 r., III CZP 7/02, OSNC 2003, Nr 1, poz. 1).

Jeżeli chodzi o przyczyny istnienia omawianej przeszkody, a także orzekania o ubezwłasnowolnieniu, Trybunał Konstytucyjny - w postępowaniu wszczętym skargą RPO zarzucającego niezgodność art. 12 § 1 i 2 KRO z art. 30, 47 w zw. z art. 31 Konstytucji RP (wyr. z 22.11.2016 r., K 13/15, Dz.U. z 2016 r. poz. 2203) - przyznał, że utrzymanie względnego zakazu małżeństwa dla osób dotkniętych zaburzeniami psychotycznymi albo upośledzeniem umysłowym może być uznane za konieczne z punktu widzenia ochrony małżeństwa i rodziny na nim opartej oraz dobra dziecka, a więc wartości takich, jak zapewnienie porządku publicznego, a przede wszystkim dla ochrony praw i wolności innych osób (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Aktualne sformułowanie i stosowanie przeszkody zaburzeń psychicznych i niedorozwoju umysłowego jest poddane ocenie medycznej i kontroli sądu. Ponadto dopuszcza się odstąpienie od tej przeszkody, jeżeli stan zdrowia lub umysłu nie zagraża małżeństwu ani zdrowiu przyszłego potomstwa. Takie "łagodne" ujęcie omawianej przeszkody i jej względny charakter sprawia, że art. 12 § 1 i 2 KRO nie narusza ani interesu (dobra) publicznego, ani autonomii i godności osoby niepełnosprawnej.

We wspomnianej skardze RPO oraz w doktrynie pojawiły się wypowiedzi kwestionujące prawidłowość terminów "choroba psychiczna" i "niedorozwój umysłowy", jakie znajdują się w przepisach KC i KRO, gdyż nie używa się ich we współczesnej medycynie - psychiatrii29. Już w ustawie z 19.8.1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 2123) użyto ogólnego terminu "zaburzenia psychiczne" (art. 3). Zagadnienie to należy do nauki psychiatrii i lekarze stosują terminologię medyczną, natomiast prawnicy powinni odkodować znaczenie terminów prawnych z art. 12 § 1 i 2 KRO w taki sposób, aby prawidłowo odnieść je do zakresu znaczenia odpowiadających im terminów medycznych. W tej kwestii TK stwierdził, że terminologia aktów prawnych powinna w przyszłości przystawać do stanu wiedzy (rozwoju) psychiatrii, pomimo że praktyka stosowania aktualnej terminologii nie wiąże się z umniejszaniem praw osób z niepełnosprawnością intelektualną.

Poza prokuratorem unieważnienia małżeństwa może żądać każde z małżonków.

Małżeństwo zawarte mimo istnienia choroby psychicznej jednego z małżonków nie podlega unieważnieniu, jeżeli choroba ta później ustała (konwalidacja).

Ratyfikowana przez Polskę Konwencja ONZ o prawach osób niepełnosprawnych (sporządzona w Nowym Jorku 13.12.2006 r., Dz.U. z 2012 r. poz. 1169) zawiera niezwykle szerokie ujęcie wolności, równości i nieco mgliste rozumienie pojęcia nie/dyskryminacji oraz dążenie do chyba pełnego zniesienia wszelkich ograniczeń mimo istnienia znacznych zaburzeń i upośledzenia umysłowego. W odniesieniu do małżeństwa i rodziny nakazuje się zniesienie wszelkich postaci nierówności (dyskryminacji?) we wszystkich sprawach zawarcia małżeństwa, rodzicielstwa, pieczy nad dzieckiem, adopcji itd. (art. 23 Konwencji). Według art. 23 ust. 1 lit. a osoba z niepełnosprawnością nie może być pozbawiona możliwości zawarcia małżeństwa, jeżeli może swobodnie wyrazić wolę i oboje nupturienci wyrażą "pełną zgodę" na zawarcie tego małżeństwa. W tym ujęciu zdolności takiej osoby do zawarcia małżeństwa uznaje się za wartość fundamentalną wolność, autonomię i pełne uczestnictwo we wszystkich dziedzinach życia niezależnie od stopnia i rodzaju niepełnosprawności, zwłaszcza stopnia upośledzenia umysłowego lub stopnia i rodzaju zaburzeń psychicznych. Natomiast w polskim prawie rodzinnym można dostrzec dystans w stosunku do treści Konwencji, skoro do podstawowych wartości (poza godnością, podmiotowością prawną, autonomią itd.) zalicza się ochronę rodziny, samego małżeństwa (w tym jego trwałości), ochronę dobra dziecka. Konieczny jest też wzgląd na ochronę osób trzecich, ale i ochronę samego niepełnosprawnego, w tym  ochronę jego osoby i majątku przed nadużyciem ze strony osób trzecich30. Natomiast godne aprobaty jest promowanie wsparcia osób z niepełnosprawnością metodą asystencji, a wyjątkowo - metodą substytucyjną. Kryterium wyboru sposobu wsparcia osoby niepełnosprawnej powinno być jej dobro w konkretnej sprawie życiowej, ale i ocena rodzaju i stopnia niepełnosprawności. Stanowisko wyrażone w Konwencji łagodzi art. 12 ust. 4 zezwalający na stosowne środki wspierania i kontroli skutków aktywności niepełnosprawnego, który według konwencji zachowuje zdolność do czynności prawnych. Polska wniosła zastrzeżenie do art. 23 ust. 1 Konwencji i do czasu jego wycofania treść art. 12 § 1 i 2 KRO pozostaje bez zmian31.

4. Przeszkoda bigamii

Przeszkoda istniejącego już węzła małżeńskiego należy do najstarszych zakazów małżeńskich. Zapewnia on realizację zasady monogamii, tj. pozostawania tylko w jednym związku małżeńskim (art. 13 § 1 KRO). Drugie (oczywiście również każde kolejne) małżeństwo podlega więc unieważnieniu, jeżeli zostało zawarte, mimo że poprzednie małżeństwo nie ustało ani przez śmierć, ani uznanie za zmarłego czy też unieważnienie, ani nie zostało ono rozwiązane przez rozwód. Jednak nie można unieważnić małżeństwa, jeżeli poprzednie małżeństwo ustało lub zostało unieważnione, gdyż powoduje to konwalidację małżeństwa bigamicznego. Podobnie więc jak w odniesieniu do przeszkody wieku, a także ubezwłasnowolnienia, również i w razie bigamii KRO podtrzymuje istniejące małżeństwo (favor matrimonii), jeżeli tylko przeszkoda ustała.

Konwalidacja małżeństwa bigamicznego nie wchodzi jednak w rachubę, w wypadku gdy poprzednie małżeństwo ustało wskutek śmierci małżonka bigamisty. Wtedy bowiem ustają obydwa małżeństwa, z których jednak na większą ochronę zasługuje małżeństwo zawarte zgodnie z prawem. Uprawnienie do żądania unieważnienia małżeństwa z powodu bigamii przysługuje każdemu, kto ma w tym interes prawny, tj. w sferze stosunków prawnych osobistych i majątkowych. Roszczenie to ma nawet małżonek, który zawarł małżeństwo w złej wierze. Tak szeroki krąg uprawnionych do żądania unieważnienia małżeństwa bigamicznego wynika z ochrony małżeństwa zgodnego z prawem i powstałej rodziny. Małżeństwo monogamiczne jest bowiem elementem porządku ­prawnego.

Bigamia jest także przestępstwem przeciwko rodzinie (art. 206 KK).

5. Przeszkoda pokrewieństwa i powinowactwa

Zakaz zawierania małżeństw między krewnymi i powinowatymi jest uzasadniony względami zdrowotnymi i moralno-obyczajowymi.

Przeszkoda pokrewieństwa oznacza, że nie mogą zawrzeć małżeństwa krewni w linii prostej bez ograniczenia oraz rodzeństwo rodzone i przyrodnie (art. 14 § 1 KRO). Wyłączenie tego kręgu krewnych jest ograniczeniem swobody zawierania małżeństw zawężonym do nieprzekraczalnego minimum. W wielu innych państwach oraz w prawie kanonicznym zakres tego ograniczenia jest szerszy.

W kręgu kultury i obyczajowości społeczeństw europejskich nie aprobuje się obcowania płciowego między bliskimi krewnymi, co więcej, stosunki kazirodcze są uznane za przestępstwo przeciwko obyczajności (art. 201 KK).

Pokrewieństwo jest przeszkodą, której nie można usunąć na drodze zezwolenia sądu. Nie istnieje też możliwość jego konwalidacji. Unieważnienia z tego powodu może żądać każdy, kto ma w tym interes prawny.

Przeszkoda powinowactwa jest motywowana względami obyczajowymi i dotyczy ona tylko powinowatych w linii prostej (teść, teściowa - zięć, synowa, oraz ojczym, macocha - pasierb, pasierbica). Przeszkoda ta jest jednak usuwalna, ponieważ sąd może z ważnych powodów zezwolić na zawarcie małżeństwa między powinowatymi (art. 14 § 1 KRO). Zawężono również krąg osób uprawnionych do żądania unieważnienia małżeństwa, poza prokuratorem, tylko do samych małżonków. Zgłoszono postulat usunięcia tej przeszkody z KRO, jako niecelowej i łatwo usuwalnej wskutek udzielenia zgody przez sąd32.

6. Przeszkoda przysposobienia

Skoro przez przysposobienie powstaje między przysposabiającym a przysposobionym taki stosunek jak między rodzicami a dziećmi (art. 121 § 1 KRO), istnienie wymienionego stosunku prawnego jest przeszkodą do zawarcia małżeństwa. Dotyczy ona samych stron każdego rodzaju przysposobienia, również niepełnego, i jest jakby odbiciem przeszkody pokrewieństwa w linii prostej. Zakaz ten nie obejmuje natomiast innych krewnych i powinowatych stron. Artykuł 15 KRO nie zakazuje więc małżeństwa między przysposobionym a krewnymi przysposabiającego.

Przysposobienie jest przeszkodą nieusuwalną, a unieważnienia małżeństwa może żądać każdy z małżonków oraz prokurator. Nie można jednak z tego powodu unieważnić małżeństwa, jeżeli przysposobienie ustało (art. 15 § 3 KRO). Konwalidacja małżeństwa z tej przyczyny wchodzi w rachubę tylko w odniesieniu do przysposobienia niepełnego i pełnego - rozwiązywalnego. Omawiana przeszkoda nie odnosi się więc do przysposobienia całkowitego (nierozwiązywalnego). Przysposobiony całkowicie (adoptio plenissima) traci bowiem nieodwołalnie dotychczasowy stan cywilny wynikający z urodzenia i nabywa nowy stan cywilny związany z przysposobieniem (art. 1241 KRO). Skoro przysposobienie to jest nierozwiązywalne, nowy stan cywilny i powstałe w ten sposób pokrewieństwo prawne jest trwałe i nieodwoływalne. Oznacza to, że przy ocenie omawianej przeszkody orzeka się na podstawie art. 14 KRO regulującej przeszkodę pokrewieństwa.

7. Stan wyłączający świadome wyrażenie woli

Uzupełnienia katalogu przyczyn unieważnienia małżeństwa domagano się od dawna33.

Potrzebę tę uzasadnia się obowiązującymi Polskę normami prawa międzynarodowego, m.in. przepisami konwencji przyjętej w Nowym Jorku w 1962 r.34, zgodnie z którą małżeństwo nie może być zawarte bez pełnej i swobodnej zgody stron.

Należy jednak zaznaczyć, że stan wyłączający świadome wyrażenie woli może pojawić się w związku z chorobą psychiczną, a często jest nieodłącznym skutkiem niedorozwoju umysłowego, tj. przy istnieniu przeszkody unormowanej już w art. 12 KRO. Jak już jednak wcześniej wspomniano (por. Nb. 47), art. 12 KRO ma na uwadze inną sytuację faktyczną niż art. 82 KC normujący brak świadomości i swobody jako wadę oświadczenia woli. Poza tym art. 151 § 1 pkt 1 KRO wskazuje tylko na stan wyłączający świadomość wyrażonej woli, a pomija stan wyłączający swobodę powzięcia decyzji i wyrażenia woli. Przepis dotyczący tej przyczyny sformułowano więc w KRO nieco inaczej niż przepis KC w odniesieniu do podobnej wady oświadczenia woli. Dla wyjaśnienia omawianej przyczyny należy jednak sięgnąć do wykładni art. 82 KC.

Po pierwsze, art. 151 § 1 pkt 1 KRO ma na uwadze samo wyrażenie woli i pomija "powzięcie decyzji". Chodzi bowiem tylko o złożenie samego oświadczenia woli o wstąpieniu w związek małżeński, ponieważ powzięcie decyzji zawarcia małżeństwa nastąpiło już wcześniej, co najmniej w czasie rozpoczęcia w USC czynności przygotowawczych. Powzięciu decyzji przez nupturientów służy też wymagany okres 1 miesiąca wyczekiwania (tempus deliberandi).

Po drugie, stan wyłączający świadome wyrażenie woli może pojawić się z jakichkolwiek powodów, a więc również jako skutek choroby psychicznej i niedorozwoju umysłowego. Podobieństwo tego elementu konstrukcyjnego przeszkody małżeńskiej (art. 12 KRO) i wady oświadczenia woli (art. 82 KC) wskazuje na możliwość pomocniczego sięgania do art. 82 KC, jednak z wykluczeniem choroby psychicznej i niedorozwoju umysłowego. Te ostatnie przyczyny braku świadomości powinny bowiem wzbudzić wątpliwości kierownika USC odnośnie do pojawienia się przeszkody określonej w art. 12 KRO. Skoro osoba dotknięta tymi dolegliwościami nie ma świadomości swojego działania (zawarcia małżeństwa), jej stan z pewnością zagraża małżeństwu i dobru rodziny, a w konsekwencji sąd nie udzieli zezwolenia na zawarcie małżeństwa. Przeszkoda uregulowana w art. 12 KRO jakby "pochłania" podstawę unieważnienia w postaci braku świadomości z powodu choroby psychicznej lub niedorozwoju umysłowego.

Po trzecie, brak świadomego wyrażenia woli o zawarciu małżeństwa dotyczy zatem innego, choćby nawet przemijającego, istniejącego w chwili złożenia oświadczenia zaburzenia czynności psychicznych. W rachubę wchodzi więc zaburzenie psychiczne lub nerwowe, rozwinięte zmiany miażdżycowe, działanie narkotyków, alkoholu lub środków farmakologicznych35.

Omawiana podstawa unieważnienia małżeństwa pojawi się rzadko. Tryb zawierania małżeństwa w uroczystej formie z udziałem świadków pozwala na ogół dostatecznie wcześnie ujawnić stan nupturienta. Nie jest to jednak wystarczający argument dla wyłączenia jej z katalogu podstaw unieważnienia małżeństwa. Prawo powinno bowiem odpowiednio przeciwdziałać niekorzystnym zjawiskom na wypadek ich pojawienia się, choćby zdarzały się one niezwykle rzadko.

8. Błąd

Błąd jako przyczyna unieważnienia małżeństwa pojawia się wtedy, gdy oświadczenie o wstąpieniu w związek małżeński składa osoba będąca w błędzie w odniesieniu do tożsamości drugiej strony. Takie ujęcie normatywne błędu jest dostosowane do instytucji prawnej małżeństwa i odbiega ono znacznie od błędu unormowanego w art. 84 KC. Błąd odnośnie do osoby jest tak doniosły, że od dawna domagano się wprowadzenia go do katalogu przyczyn unieważnienia małżeństwa36.

Pojawia się jednak wątpliwość, czy błąd jako podstawa unieważnienia małżeństwa może odnosić się tylko do tożsamości fizycznej nupturienta, czy również do jego tożsamości cywilnej.

Przykład: Błąd dotyczący tożsamości fizycznej polega na tym, że osoba A zamierza poślubić osobę B, a w rzeczywistości zawiera małżeństwo z osobą C. Taka sytuacja jest we współczesnych czasach rzadkością i może pojawić się ewentualnie w odniesieniu do bliźniaków, a także w razie zawarcia małżeństwa przez pełnomocnika z osobą o tym samym imieniu i nazwisku co osoba wskazana w pełnomocnictwie.

Wyjaśnienia wymaga kwestia uznania za podstawę unieważnienia małżeństwa błędu co do tzw. tożsamości cywilnej. Dotyczy ona cech osoby nupturienta należących do jego stanu cywilnego i stanu osobistego, np. czy nupturient jest rozwiedziony, czy też jest kawalerem, panną, wdowcem, czy nosi rzeczywiście określone nazwisko, czy jest synem (córką) określonych rodziców itd. Dla osób zamierzających zawrzeć małżeństwo często jest istotna taka, a nie inna cecha stanu cywilnego drugiego nupturienta. Najczęściej chodzi o to, aby druga strona była kawalerem (panną), a nie osobą rozwiedzioną, w przeciwnym wypadku z tą osobą w ogóle by małżeństwa nie zawarła. Stwierdzenie tej okoliczności ma charakter obiektywny i powinno być uwzględniane jako błąd dotyczący tożsamości osoby. Pozostawienie skutków takiego błędu tylko ocenie w postępowaniu rozwodowym, w kontekście rozkładu pożycia małżeńskiego nie byłoby rozwiązaniem trafnym. Niezależnie bowiem od przekonań religijnych lub ich braku małżonek może być zainteresowany w unieważnieniu, a nie w rozwiązaniu małżeństwa. Zagadnienie to jest jednak dyskusyjne.

Istotny dla powzięcia decyzji o zawarciu małżeństwa jest błąd dotyczący tego, czy drugi nupturient jest rzeczywiście tym (osobą o takim, a nie innym nazwisku), za kogo się podaje. Nazwisko (i imię) identyfikuje bowiem człowieka i odróżnia go od innych osób, a zatem błąd odnośnie do nazwiska nupturienta jest błędem dotyczącym jego osoby. Natomiast należy pominąć błąd dotyczący tego, czy osoba o określonym nazwisku należy do tej, czy innej rodziny. Chodzi o to, że takie samo nazwisko mogą nosić obce względem siebie rodziny, które mają np. różny status społeczny. Taka okoliczność może wpływać na pobudki powzięcia decyzji o zawarciu małżeństwa, jednak ma ona charakter subiektywny, niezwiązany funkcjonalnie i celowościowo z instytucją prawną małżeństwa.

Tak określoną tożsamość cywilną (sensu stricto) należy odróżnić od tzw. właściwości osobistych nupturienta, np. niemoc płciowa, homoseksualizm, transseksualizm, obojnactwo, narkomania, alkoholizm itd. Rozważając te kwestie, należy mieć na względzie prawnorodzinny charakter małżeństwa, jego cele na płaszczyźnie stosunków osobistych i na płaszczyźnie społecznej. W tym świetle, oceniając błąd dotyczący tożsamości cywilnej nupturienta w szerszym znaczeniu tego terminu, nie można pominąć tych jego cech osobistych, które mają istotny wpływ na powzięcie decyzji o zawarciu małżeństwa i na jego funkcjonowanie. Homoseksualizm, transseksualizm i obojnactwo są takimi cechami osobistymi człowieka, które - gdyby były znane drugiej stronie - mogłyby spowodować rezygnację z zawarcia małżeństwa. Można jednak spodziewać się trudności udowodnienia, że wspomniane cechy biologiczno-psychiczne rzeczywiście istniały w momencie zawierania małżeństwa. Zjawiska te nie zawsze występują w wyraźnej postaci i ich jednoznaczna ocena może być niezwykle trudna. Wydaje się więc, że trafniej jest uznać te fakty za przyczyny rozkładu pożycia i w konsekwencji uzasadniające żądanie rozwodu. Jeżeli natomiast jeden z małżonków wykazałby, że druga strona była od początku transseksualistą, może pojawić się wątpliwość, czy małżeństwo w ogóle zostało zawarte (brak przesłanki różnicy płci). Zagadnienie to w odniesieniu zarówno do transseksualizmu, jak i do homoseksualizmu jest jednak sporne i można znaleźć również argumenty za unieważnieniem małżeństwa.

Z zakresu błędu dotyczącego tożsamości osoby należy z pewnością wykluczyć tzw. niemoc płciową jednego z nupturientów, a zwłaszcza niezdolność do zapłodnienia. Nie można jej bowiem zaliczyć do okoliczności, które w każdym przypadku sprzeciwiają się naturze małżeństwa, a ponadto jej wpływ na jego zawarcie i dalsze funkcjonowanie ma charakter subiektywny. Nie w każdym przypadku zawarcie małżeństwa prowadzi do zrodzenia potomstwa, a także niespełnienie tego oczekiwania nie oznacza nieuchronnego pogorszenia więzi osobistej między małżonkami. Jeżeli jednak niemoc płciowa spowoduje rozkład pożycia małżeńskiego, sąd może małżeństwo rozwiązać w wyroku rozwodowym.

9. Groźba

Zawarcie małżeństwa pod wpływem groźby oznacza, że nupturient nie miał możliwości swobodnego podjęcia decyzji i wyrażenia woli w tej sprawie. KRO przewiduje groźbę jako przyczynę unieważnienia małżeństwa (art. 151 § 1 pkt 3 KRO).  Również w tym przypadku ustawodawca sformułował ją odmiennie niż groźbę - wadę oświadczenia woli umożliwiającą uchylenie się od jego skutków prawnych. Najpierw warto przypomnieć, że przez groźbę rozumie się zapowiedź wyrządzenia komuś jakiegoś zła, w razie gdyby nie dokonał on żądanej czynności prawnej. Groźba, jako podstawa unieważnienia małżeństwa, powinna:

1) cechować się bezprawnością;

2) być na tyle poważna, że składający oświadczenie mógł się obawiać, że jemu samemu lub innej osobie grozi poważne niebezpieczeństwo osobiste;

3) groźba pozostaje w związku przyczynowym ze złożonym oświadczeniem o wstąpieniu w związek małżeński.

Groźba może pochodzić nie tylko od drugiej strony czynności prawnej (drugiego nupturienta), ale także od osoby trzeciej, np. członków jego rodziny. Podobnie zagrożona może być nie tylko druga strona, ale i inna osoba, jeżeli spełnienie tej groźby powoduje stan obawy drugiej strony. Takie ujęcie normatywne groźby jest podobne do jej unormowania w art. 87 KC, z wyjątkiem rodzaju niebezpieczeństwa, jakiego może obawiać się druga strona. Mając na względzie zawarcie małżeństwa jako czynność prawną osobistą (prawnorodzinną), ustawodawca odrzucił niebezpieczeństwo majątkowe i uzależnił powołanie się na groźbę od zaistnienia poważnego niebezpieczeństwa osobistego. Chodzi więc o stan obawy o życie, zdrowie, cześć lub wolność nupturienta lub osoby mu bliskiej (pod przymusem psychicznym działa również nupturient, który zawiera małżeństwo pod wpływem realnej groźby popełnienia samobójstwa przez drugą stronę).

Nie mamy natomiast do czynienia z groźbą (przymusem psychicznym), w przypadku zawarcia małżeństwa z uwagi na dominację jednej osoby nad drugą, wynikającą z ich pozycji społecznych, gospodarczych, z powodu ulegania autorytetowi rodziców czy silnej osobowości innych osób, również dla uniknięcia ich gniewu itd.37

W odniesieniu do rozstrzygania szczegółowych kwestii można sięgać do wykładni oraz dorobku judykatury i doktryny dotyczącej art. 87 KC, z pominięciem groźby spowodowania niebezpieczeństwa majątkowego.

Unieważnienia małżeństwa z powodu braku świadomości, błędu i groźby może żądać małżonek, który złożył oświadczenie dotknięte tą wadą. Termin do żądania unieważnienia małżeństwa z tych przyczyn jest krótszy niż termin do uchylenia się od skutków prawnych wadliwego oświadczenia woli i wynosi 6 miesięcy od ustania stanu wyłączającego świadome wyrażenie woli, od wykrycia błędu lub ustania obawy wywołanej groźbą (art. 151 § 3 KRO). Ze względu na ogólną zasadę trwałości małżeństwa stan niepewności w odniesieniu do skutecznego jego zawarcia powinien być jak najkrótszy.

Wydaje się, że z tych względów termin 6 miesięcy dotyczy również wniesienia powództwa o unieważnienie małżeństwa przez prokuratora, którego legitymacja procesowa w tych sprawach wynika z art. 22 KRO.

10. Przeszkoda dotycząca pełnomocnictwa

Ponadto małżeństwo może być unieważnione, jeżeli zostało zawarte przez pełnomocnika mimo braku stosownego zezwolenia sądu oraz w razie nieważności pełnomocnictwa albo jego skutecznego odwołania (art. 16 KRO). Oznacza to, że zezwolenie sądu ma charakter konstytutywny, a samo pełnomocnictwo nie wystarcza do zawarcia małżeństwa. Ze względu na to, że zawarcie małżeństwa przez pełnomocnika jest odstępstwem od reguły osobistego składania oświadczeń, jak i z uwagi na swoistość samego pełnomocnictwa, nie powinno być dopuszczalne udzielenie zezwolenia ex post, a zwłaszcza po wszczęciu postępowania o unieważnienie. Taki pogląd ma uzasadnienie również w tym, że legitymowanym do żądania unieważnienia jest poza prokuratorem tylko małżonek-mocodawca. Od jego woli trwania w tym małżeństwie zależy więc i ocena samego pełnomocnictwa. Skoro więc sam mocodawca kwestionuje skuteczność pełnomocnictwa i żąda unieważnienia małżeństwa, sąd nie może ex post udzielić takiego zezwolenia. Poza tym podstawą konwalidacji małżeństwa zawartego mimo usterek pełnomocnictwa jest podjęcie przez małżonków wspólnego pożycia (art. 16 zd. 2 KRO).

III. Unieważnienie małżeństwa po jego ustaniu

Według art. 18 KRO nie można unieważnić małżeństwa po jego ustaniu, gdyż postępowanie o unieważnienie małżeństwa jest wtedy bezprzedmiotowe. Od tej reguły istnieją jednak dwa wyjątki dotyczące szczególnie ważnych przeszkód małżeńskich, tj. pokrewieństwa i bigamii. Dopuszczalne jest bowiem unieważnienie małżeństwa zawartego wbrew tym przeszkodom, nawet jeżeli ono później ustało, np. wskutek śmierci małżonka. Trzeba jednak pamiętać, że brak jest podstawy do unieważnienia małżeństwa bigamicznego, jeżeli poprzednie małżeństwo bigamisty ustało z innej przyczyny niż jego śmierć (art. 13 § 3 KRO).

Przykład: A pozostający w małżeństwie z B zawiera kolejne małżeństwo z C. Małżeństwo z B zostało rozwiązane przez rozwód przed zakończeniem procesu o unieważnienie małżeństwa z C. W takim przypadku małżeństwo z C ulega konwalidacji, a zatem nie można go unieważnić. Podobnie małżeństwo A z C ulega konwalidacji w razie śmierci B. Natomiast w razie śmierci A (bigamisty) jego małżeństwo z C podlega unieważnieniu.

W doktrynie poddano krytyce ograniczenie możliwości unieważnienia małżeństwa po jego ustaniu tylko do wskazanych wyżej przeszkód. Podnosi się bowiem, że samo ustanie "wadliwego" małżeństwa nie czyni bezprzedmiotowym jego unieważnienia, ponieważ małżonkowie, a nawet inne osoby (spadkobiercy) mają uzasadniony interes prawny zniesienia skutków małżeństwa, np. w odniesieniu do powstałej wspólności majątkowo-małżeńskiej, dziedziczenia itd.38

Inny wyjątek od reguły niedopuszczalności unieważnienia małżeństwa po jego ustaniu ma charakter bardziej proceduralny niż materialnoprawny. W razie bowiem śmierci jednego z małżonków po wytoczeniu powództwa nadal jest możliwe unieważnienie małżeństwa (art. 19 KRO). W miejsce zmarłego pozwanego małżonka ustanawia się kuratora, natomiast w razie śmierci małżonka żądającego unieważnienia sąd kontynuuje postępowanie, jeżeli unieważnienia domagają się jego zstępni (dzieci, wnuki), wstępując w procesie w miejsce zmarłego.

IV. Skutki unieważnienia małżeństwa

1. Charakter prawny

Jak wcześniej wspomniano, małżeństwo uważa się za zawarte, dopóki nie zostanie ono unieważnione. Oznacza to, że wyrok unieważniający małżeństwo ma charakter konstytutywny, tzn. kształtuje nowy stan prawny, lecz niweczy małżeństwo z mocą wsteczną (ex tunc). Wyrok ten jest skuteczny erga omnes i tworzy taki stan prawny, jakby małżeństwa nie zawarto. Oznacza to, że:

1) przywraca się małżonkom ich poprzedni stan cywilny,

2) ustaje wynikające z małżeństwa powinowactwo,

3) małżonek, który zmienił nazwisko, powraca do poprzedniego nazwiska.

Wyjątkiem jest zachowanie uzyskanej przez zawarcie małżeństwa pełnoletności mimo jego unieważnienia.

Jednak nie wszystkie skutki unieważnienia powodują zatarcie śladów istniejącego małżeństwa. W zakresie stosunków między małżonkami a ich wspólnymi dziećmi oraz stosunków majątkowych między małżonkami stosuje się bowiem przepisy o rozwodzie.

Oznacza to, że:

1) nie gaśnie domniemanie pochodzenia dzieci z małżeństwa (art. 62 KRO); są one nadal dziećmi małżeńskimi,

2) o władzy rodzicielskiej i o obowiązku utrzymania dziecka sąd orzeka tak jak przy rozwodzie (art. 58 § 1 KRO),

3) z chwilą prawomocności orzeczenia ustaje wspólność majątkowa i podobnie jak przy rozwodzie sąd orzeka o podziale majątku wspólnego,

4) sąd orzeka o sposobie korzystania ze wspólnego mieszkania oraz o ewentualnym jego podziale,

5) sąd orzeka o obowiązku alimentacyjnym między małżonkami na podstawie art. 60 KRO.

2. Zła wiara przy zawarciu małżeństwa

Przy orzekaniu o unieważnieniu małżeństwa pojawia się pytanie, czy i który z małżonków miał świadomość zawarcia małżeństwa mimo istnienia przewidzianej prawem przeszkody. Jeżeli małżonek wiedział o okoliczności będącej podstawą do unieważnienia małżeństwa, oznacza to, że zawarł je w złej wierze (art. 20 KRO). Istnienie złej wiary ocenia się według stanu w chwili zawarcia małżeństwa (mala fides superveniens non nocet). W orzeczeniu unieważniającym małżeństwo sąd powinien orzec, czy i który z małżonków był w złej wierze. Inaczej niż przy rozwodzie, w odniesieniu do winy małżonkowie nie mogą domagać się zgodnie zaniechania takiego orzeczenia.

W związku z tym, że świadomość istnienia przeszkody małżeńskiej należy do kategorii subiektywnych, nie można przypisać złej wiary osobie ubezwłasnowolnionej całkowicie ani osobie dotkniętej chorobą umysłową, zwłaszcza gdy nie było wśród psychiatrów zgodności w odniesieniu do stanu zdrowia pacjenta.

§ 6. Ustalenie nieistnienia i istnienia małżeństwa

I. Powództwo o ustalenie nieistnienia małżeństwa

Jeżeli przy zawieraniu małżeństwa nie wystąpiły wszystkie konieczne przesłanki wymienione w art. 1 § 1 i 2 KRO, małżeństwo nie jest zawarte. W razie zawierania małżeństwa w USC oznacza to, że złożenie oświadczeń przez strony nie wywołało żadnych skutków w wypadku gdy:

1) strony nie były różnej płci,

2) oświadczenia nie złożono jednocześnie,

3) oświadczenia złożono przed osobą niebędącą kierownikiem USC ani jego zastępcą,

4) treścią oświadczenia nie było wstąpienie w związek małżeński,

5) osoba składająca oświadczenie za kogoś innego nie była prawidłowo ustanowionym pełnomocnikiem.

W razie zawierania małżeństwa przed duchownym wymaga się spełnienia dodatkowych przesłanek koniecznych. Małżeństwo takie nie jest zawarte, jeżeli poza brakiem przesłanek wymienionych w art. 1 § 1 KRO nie wystąpiła przesłanka samego zawarcia małżeństwa wyznaniowego oraz nie sporządzono aktu małżeństwa. Niedopełnienie jakiejkolwiek koniecznej przesłanki wymaganej przez ustawę powoduje, że małżeństwa w ogóle nie zawarto, inaczej mówiąc - małżeństwo takie nie istnieje (matrimonium non existens).

Przy zawieraniu małżeństwa w USC sporządza się akt małżeństwa, lecz nie ma on charakteru kształtującego stosunek prawny małżeństwa. Jego brak nie oznacza, że małżeństwa nie zawarto, ponieważ samo złożenie tych oświadczeń przy spełnieniu pozostałych przesłanek koniecznych powoduje powstanie stosunku prawnego małżeństwa. Natomiast w razie sporządzenia aktu małżeństwa (co jest regułą) jest on wyłącznym dowodem zdarzenia w nim stwierdzonego, tj. zawarcia małżeństwa. Niezgodność z prawdą aktu stanu cywilnego może być udowodniona jedynie w postępowaniu sądowym (art. 3 PrASC). Przepis ten nie może jednak być podstawą prawną dla ustalenia nieistnienia małżeństwa, ponieważ samo zdarzenie "zawierania małżeństwa" jest prawdziwe. Podstawą prawną do wniesienia powództwa o ustalenie nieistnienia małżeństwa jest art. 2 KRO, w którym legitymację procesową przyznano każdemu, kto ma w tym ustaleniu interes prawny. Na mocy art. 22 KRO wspomniane powództwo może wnieść także prokurator. Odmiennie od innych spraw z zakresu stanu cywilnego, interes prawny przy ustaleniu nieistnienia małżeństwa może mieć charakter również majątkowy. Sprawę rozpoznaje sąd okręgowy w trybie procesowym w postępowaniu odrębnym (art. 17 pkt 1, art. 425 KPC).

Skuteczne ustalenie nieistnienia małżeństwa nie może dokonać się w sentencji orzeczenia wydanego w innej sprawie, np. o rozwód, ani w jego uzasadnieniu.

Orzeczenie ustalające nieistnienie małżeństwa ma charakter deklaratoryjny, skuteczny erga omnes, ex tunc, co sprawia, że małżeństwa w ogóle nie zawarto. Oznacza to, że nie powstało powinowactwo, dzieci zrodzone z tego związku są pozamałżeńskie, między małżonkami nie powstała ustawowa wspólność majątkowa i nie ma między nimi obowiązku alimentacyjnego.

II. Powództwo o ustalenie istnienia małżeństwa

Brak aktu małżeństwa, mimo jego zawarcia w USC, jest zjawiskiem niezwykle rzadkim i może się pojawić w razie nadzwyczajnych zdarzeń lub przeszkód, ewentualnie wskutek niedbalstwa. Jeżeli nie uchybiono żadnej z przesłanek koniecznych, lecz nie sporządzono aktu małżeństwa, małżeństwo jest zawarte, ale nie można udowodnić jego istnienia. Wydaje się, że powództwo o ustalenie istnienia małżeństwa jest wykluczone, ponieważ ustawodawca wskazuje inną, prostszą drogę, a mianowicie ustalenie treści aktu małżeństwa przez sąd w postępowaniu nieprocesowym (art. 40 PrASC).

Powództwo o ustalenie istnienia małżeństwa było dopuszczalne w razie braku dokumentu dotyczącego małżeństwa wyznaniowego zawartego przed unifikacją prawa małżeńskiego, tj. przed 1945 r., gdy prawo nie przewidywało innego postępowania, które mogłoby doprowadzić do ustalenia jego zawarcia. Powództwo takie znajdowało podstawę prawną w art. 189 KPC i mógł je wytoczyć każdy mający w tym interes prawny oraz prokurator (art. 22 KRO). Warto przypomnieć, że zawarcie i ważność małżeństwa, które zostało zawarte przed wejściem w życie KRO, ocenia się według przepisów obowiązujących w chwili zawarcia małżeństwa (art. VI § 1 PWKRO).

III. Unieważnienie aktu małżeństwa

Unieważnienia aktu stanu cywilnego dokonuje sąd w postępowaniu nieprocesowym, jeżeli zaistnieją dwie przesłanki:

1) akt stwierdza zdarzenie niezgodne z prawdą i

2) wskutek uchybień przy sporządzeniu aktu zmniejszyła się jego moc dowodowa (art. 39 PrASC).

Chodzi o to, czy tego trybu nie wyklucza inny tryb dochodzenia stanu cywilnego. W odniesieniu do małżeństwa ustalenie jego nieistnienia w procesie wchodzi w rachubę wtedy, gdy samo zdarzenie jest prawdziwe, lecz nastąpiło niedopełnienie jakiejś przesłanki koniecznej, np. nupturienci nie byli jednocześnie obecni albo oświadczenia złożono w obecności nieuprawnionego pracownika USC itd. Natomiast postępowanie nieprocesowe o unieważnienie aktu małżeństwa jest dopuszczalne w razie braku samego zdarzenia zawarcia małżeństwa, chociaż taki akt sporządzono. Do przyczyn zmniejszających moc dowodową aktu stanu cywilnego zalicza się m.in. sporządzenie go przez osobę nieuprawnioną, wpisanie do ksiąg dokumentu zagranicznego, który nie ma charakteru aktu stanu cywilnego itd.

Wydaje się, że podstawą unieważnienia aktu małżeństwa, które zawarto poza lokalem USC, może być brak protokołu stwierdzającego złożenie przez nupturientów oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński. Protokół ten, zawierający również inne dane wymagane przy zawieraniu małżeństwa, podpisany przez małżonków, świadków i kierownika USC, jest bowiem podstawą do sporządzenia aktu małżeństwa (art. 87 ust. 1 PrASC). Nie powinno być wątpliwości, że brak tego protokołu umniejsza moc dowodową sporządzonego później aktu małżeństwa.

Wniosek o unieważnienie aktu małżeństwa może wnieść każdy zainteresowany, kierownik USC lub prokurator, jeżeli akt ten lub wzmianka stwierdzają zdarzenie niezgodne ze stanem faktycznym lub stwierdzono uchybienia, które zmniejszają jego moc dowodową (art. 39 ust. 1 PrASC).

1 Adamski, Rodzina, s. 16-17; Tyszka, Socjologia, s. 77.

2 J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2012, s. 224-226; P. Telusiewicz, Zasada wspólnoty małżeńskiej w polskim prawie rodzinnym, Stalowa Wola 2008, s. 340 i 342.

3 Ks. W. Góralski, ks. W. Adamczewski, Konkordat między Stolicą Apostolską a Rzecząpospolitą Polską z 28.7.1993 r., Płock 1994, s. 65.

4 Ustawa z 24.7.1998 r. o zmianie ustaw - Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Kodeks postępowania cywilnego, Prawo o aktach stanu cywilnego, ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 117, poz. 757).

5 Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Słupsku, https://orzeczenia.slupsk.so.gov.pl/content/$N/151020000000503_I_C_000036_2017_Uz_2018-02-06_001 - dostęp 9.5.2024 r.

6 Biuro RPO, Postępowania w sprawach o uzgodnienie płci. Przewodnik, Warszawa 2024, https://bip.brpo.gov.pl/pl/content/rpo-uzgodnienie-plci-podrecznik-postepowania-sady - dostęp 9.5.2024.

7 Post. SA w Katowicach z 13.6.2017 r., V ACz 495/17, Legalis.

8 J. Winiarz, [w:] System prawa rodzinnego, s. 137.

9 A. Zielonacki, Zawarcie małżeństwa, Wrocław 1982, s. 41.

10 K. Gromek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2009, s. 13.

11 Ks. R. Sobański, Zaświadczenie urzędu stanu cywilnego a przesłanki małżeństwa "konkordatowego", PiP 2003, z. 5, s. 32; o charakterze administracyjnoprawnym zaświadczenia: A. Szadok-Bratuń, Procedura zawierania małżeństwa "konkordatowego" w kontekście polskiego prawa administracyjnego, Wrocław 2013, s. 145-148.

12 Ignatowicz, Prawo, s. 69.

13 Szerzej na ten temat T. Smyczyński, Odpowiedzialność odszkodowawcza duchownego z powodu naruszenia prawa przy zawieraniu małżeństwa, RPEiS 2002, z. 2, s. 165.

14 Przeciwny pogląd wyrażony [w:] J. Ignatowicz, Prawo rodzinne (uaktualnione przez M. Nazara), Warszawa 2001, s. 113, bez potrzeby narusza stosowaną w wielu przepisach prawa małżeńskiego zasadę ochrony i trwałości małżeństwa (favor matrimonii) z powodu usterki formalnej, skoro na korzyść małżeństwa rozstrzyga się nawet w odniesieniu do niektórych przeszkód do zawarcia małżeństwa. Poza tym w art. 1 § 2 KRO wśród przesłanek koniecznych wymienia się tylko sporządzenie aktu małżeństwa.

15 Wyr. SN z 3.3.2004 r., III CK 346/02, OSP 2005, Nr 2, poz. 23 z glosą T. Smyczyńskiego.

16 Szer, Prawo, s. 50; Walaszek, Prawo, s. 33.

17 Ignatowicz, Prawo, s. 70.

18 Grzybowski, Prawo, s. 55.

19 Szeroko na ten temat [w:] Przeszkody małżeńskie w prawie kanonicznym, pod red. ks. W. Góralskiego, Warszawa 2016.

20 J. Preussner-Zamorska, Wady oświadczenia woli na gruncie prawa rodzinnego (ocena aktualnego stanu prawnego i wnioski de lege ferenda), [w:] Problemy kodyfikacji prawa cywilnego (studia i rozprawy), księga pamiątkowa ku czci Profesora Zbigniewa Radwańskiego, pod red. S. Sołtysińskiego, Poznań 1990, s. 542.

21 Radwański, Prawo, s. 197.

22 Zob. trafne stanowisko S. Grzybowskiego, Z problematyki usytuowania prawa rodzinnego w systemie prawa cywilnego (zagadnienia przepisów części ogólnej oraz oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński), [w:] Z zagadnień współczesnego prawa cywilnego, Studia Iuridica, t. 21, Warszawa 1994, s. 206.

23 J. Preussner-Zamorska, Wady oświadczenia woli, s. 540.

24 W. Góralski, Małżeństwo kanoniczne, Warszawa 2011, s. 109.

25 J. Gajda, [w:] System Pr. Pryw., t. 11, s. 151-152.

26 M. Wiatrakiewicz, Wiek a zdolność do czynności prawnych, KPP 2003, z. 3, s. 508-509; S. Grzybowski, [w:] System prawa cywilnego 1985, s. 340; E. Drozd, Uzyskanie pełnoletniości przez zawarcie małżeństwa, NP 1969, z. 7-8, s. 1116.

27 J. Gajda, [w:] System Pr. Pryw. 2014, t. 11, s. 167.

28 Przegląd stanowisk przedstawia A. Zielonacki w glosie do uchw. SN z 25.4.1983 r., III CZP 12/83 (OSNCP 1983, Nr 11, poz. 174), OSPiKA 1984, Nr 6, poz. 117.

29 L. Kociucki, Zdolność do czynności prawnych osób dorosłych i jej ograniczenia, Warszawa 2011, s. 7-8 i 14-15.

30 Zob. przypis niżej.

31 Trafne uwagi i oceny wyraził TK w cytowanym wyr. z 22.11.2016 r. (K 13/15, Dz.U. z 2016 r. poz. 220); zob. M. Domański, Zawieranie małżeństw przez osoby z niesprawnością intelektualną i psychiczną w prawie polskim a Konwencja ONZ o prawach osób niepełnosprawnych, SP 2013, Nr 2, s. 59-60; L. Kociucki, Zdolność do czynności prawnych osób dorosłych i jej ograniczenia, Warszawa 2011, s. 219-221. Na temat art. 12 omawianej Konwencji zob. obszerne wszechstronne opracowanie: Modele implementacji art. 12 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych (KPON). Zdolność do czynności prawnych - aspekty prywatnoprawne i karnoprawne. Tom II pod. red. naukową M. Domańskiego, B. Lackorońskiego, Warszawa 2013.

32 A. Zielonacki, [w:] Komentarz 2013, pod red. H. Doleckiego, T. Sokołowskiego, s. 70.

33 K. Pietrzykowski, Wpływ wad oświadczenia woli nupturientów na ważność małżeństwa, SP 1980, z. 3, s. 139; J. Preussner-Zamorska, Wady oświadczenia woli, s. 540.

34 Konwencja w sprawie zgody na zawarcie małżeństwa, najniższego wieku małżeńskiego i rejestracji małżeństw, Nowy Jork 10.12.1962 r. (Dz.U. z 1965 r. Nr 9, poz. 53).

35 B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, [w:] System prawa cywilnego, t. I, s. 654; wyr. SN z 22.10.1975 r., V PRN 4/75 (OSNCP 1976, Nr 5, poz. 90).

36 K. Pietrzykowski, Wpływ wad oświadczenia woli, s. 139; J. Preussner-Zamorska, Wady oświadczenia woli, s. 544-545; J. Winiarz, Prawo, s. 45.

37 B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, [w:] System prawa cywilnego, t. 1, s. 689.

38 Grzybowski, Prawo, s. 65.