Rozdział 1. Zagadnienia wprowadzające

1.1. Pro­blem ba­daw­czy - ewo­lu­cja pra­wa do sa­mo­obro­ny wo­bec za­gro­że­nia ter­ro­ry­zmem

Czy war­to współ­cze­śnie po­świę­cać ko­lej­ną mo­no­gra­fię pro­ble­mo­wi zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go? Py­ta­nie to może wy­da­wać się za­sad­ne po po­nad de­ka­dzie in­ten­syw­nej i wszech­stron­nej de­ba­ty dok­try­nal­nej, któ­ra na­stą­pi­ła po bez­pre­ce­den­so­wych za­ma­chach ter­ro­ry­stycz­nych z dnia 11 wrze­śnia 2001 r. - daty, któ­ra sta­ła się sym­bo­lem za­gro­że­nia ter­ro­ry­zmem mię­dzy­na­ro­do­wym na nie­spo­ty­ka­ną do­tych­czas ska­lę. Od­po­wiedź jest jed­nak jed­no­znacz­nie twier­dzą­ca, a ni­niej­sza pra­ca sta­no­wi wy­raz głę­bo­kie­go o tym prze­ko­na­nia. Jest tak z co naj­mniej kil­ku po­wo­dów.

Po pierw­sze, za­gro­że­nie ter­ro­ry­zmem mię­dzy­na­ro­do­wym i roz­po­czę­ta w na­stęp­stwie za­ma­chów z 11 wrze­śnia 2001 r. tzw. "woj­na z ter­ro­ry­zmem" nie­wąt­pli­wie sta­ły się wy­zwa­niem pro­wa­dzą­cym - w opi­nii wie­lu - do grun­tow­ne­go prze­war­to­ścio­wa­nia współ­cze­sne­go po­rząd­ku praw­no­mię­dzy­na­ro­do­we­go. Prze­war­to­ścio­wa­nia tym głęb­sze­go, że do­ko­ny­wa­ne­go w ob­li­czu in­ne­go ak­tu­al­ne­go uwa­run­ko­wa­nia: za­sad­ni­czych prze­mian w kształ­cie spo­łecz­no­ści mię­dzy­na­ro­do­wej, do któ­rych do­szło na prze­ło­mie lat osiem­dzie­sią­tych i dzie­więć­dzie­sią­tych XX wie­ku. Prze­mia­ny te mu­sia­ły skut­ko­wać za­po­cząt­ko­wa­niem istot­nych zmian w sa­mym pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym, któ­re jest prze­cież ni­czym in­nym jak in­stru­men­tem re­gu­la­cji sto­sun­ków w tej spo­łecz­no­ści. Zmia­ny w po­rząd­ku praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wym prze­bie­ga­ją stop­nio­wo i kształ­to­wa­ne są w du­żej mie­rze na pod­sta­wie prak­ty­ki państw, któ­re po­zo­sta­ją nadal naj­waż­niej­szy­mi jego pod­mio­ta­mi. Dla­te­go też oce­na tych zmian moż­li­wa jest do­pie­ro w pew­nej per­spek­ty­wie cza­so­wej. Per­spek­ty­wa taka czę­sto uczy po­ko­ry wo­bec sta­wia­nych wcze­śniej dia­gnoz i pro­gnoz. Dwie de­ka­dy wy­da­ją się per­spek­ty­wą cza­so­wą po­zwa­la­ją­cą na wy­cia­gnię­cie upraw­nio­nych, szer­szych wnio­sków w tym wzglę­dzie.

Po dru­gie, ter­ro­ryzm mię­dzy­na­ro­do­wy bez wąt­pie­nia po­zo­sta­je nadal bar­dzo po­waż­nym za­gro­że­niem, przed któ­rym stoi spo­łecz­ność mię­dzy­na­ro­do­wa, i wy­ma­ga dal­szych dzia­łań na­kie­ro­wa­nych na za­po­bie­ga­nie mu i na jego zwal­cza­nie. Jako taki, pro­blem ten wy­ma­ga sta­łej ana­li­zy. Za­rów­no za­po­bie­ga­nie ter­ro­ry­zmo­wi mię­dzy­na­ro­do­we­mu, jak i jego zwal­cza­nie mu­szą być więc kon­ty­nu­owa­ne, po­win­ny mieć bar­dzo sze­ro­ki cha­rak­ter i kon­cen­tro­wać się w pierw­szym rzę­dzie na eli­mi­no­wa­niu jego przy­czyn. Uży­te w tych dzia­ła­niach zróż­ni­co­wa­ne środ­ki praw­no­mię­dzy­na­ro­do­we w swej isto­cie i zde­cy­do­wa­nej więk­szo­ści po­win­ny mieć cha­rak­ter po­ko­jo­wy. Uży­cie siły zbroj­nej przez pań­stwa w celu zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go po­win­no mieć więc cha­rak­ter nad­zwy­czaj­ny - ogra­ni­czo­ny do szcze­gól­nych przy­pad­ków. W kon­se­kwen­cji tego za­ło­że­nia ni­niej­sza pra­ca do­ty­czy je­dy­nie wą­skie­go aspek­tu zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go - w spo­sób zbroj­ny i z po­wo­ła­niem pod­sta­wy praw­nej w po­sta­ci pra­wa do sa­mo­obro­ny. Jed­no­cze­śnie jest to aspekt naj­bar­dziej spek­ta­ku­lar­ny i rów­no­cze­śnie nio­są­cy za sobą naj­więk­sze nie­bez­pie­czeń­stwo nad­użyć i na­ru­sza­nia praw państw słab­szych.

W ten spo­sób do­cho­dzi­my do trze­cie­go z po­wo­dów, dla któ­re­go pro­ble­ma­ty­ka zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go po­zo­sta­je współ­cze­śnie tak ak­tu­al­na. Utrzy­mu­ją­ce się za­gro­że­nie ter­ro­ry­zmem mię­dzy­na­ro­do­wym, jako jed­no z fun­da­men­tal­nych uwa­run­ko­wań zmian w pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym, ogni­sku­je ewo­lu­cję tego pra­wa i jego współ­cze­sną ade­kwat­ność ro­zu­mia­ną jako zdol­ność ab­sorp­cji no­wych wy­zwań i ad­ap­ta­cji do nich. Zmia­ny te - przez nie­odzow­ne od­nie­sie­nia do ta­kich kwe­stii jak: pro­ces two­rze­nia norm pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go (z istot­ną rolą norm zwy­cza­jo­wych); nor­my ius ad ad bel­lum i ius in bel­lo re­żim od­po­wie­dzial­no­ści mię­dzy­na­ro­do­wej państw; pro­ble­ma­ty­ka pod­mio­to­wo­ści praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wej; czy wręcz przez py­ta­nia do­ty­czą­ce prze­war­to­ścio­wy­wa­nia sa­mych pod­staw ak­sjo­lo­gicz­nych mię­dzy­na­ro­do­we­go po­rząd­ku praw­ne­go - do­ty­czą sa­mej isto­ty pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go pu­blicz­ne­go1. Dla­te­go pod­ję­cie w ni­niej­szej pra­cy szcze­gó­ło­we­go pro­ble­mu ba­daw­cze­go uj­mu­ją­ce­go pra­wo do sa­mo­obro­ny jako śro­dek zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go, w swej isto­cie pro­wa­dzić ma do sfor­mu­ło­wa­nia szer­szych wnio­sków po­zwa­la­ją­cych wy­ja­śniać - co po­zo­sta­je pod­sta­wo­wym ce­lem na­uki pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go - współ­cze­sny re­żim praw­ny pra­wa do sa­mo­obro­ny. A w kon­se­kwen­cji tak­że ogól­ny re­żim ius ad bel­lum, któ­re­go pra­wo do sa­mo­obro­ny po­zo­sta­je jed­nym z dwóch fi­la­rów, obok sys­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go na pod­sta­wie Kar­ty Na­ro­dów Zjed­no­czo­nych (da­lej: KNZ)2.

Tak więc pro­ble­mem ba­daw­czym pod­ję­tym w ni­niej­szej pra­cy nie jest samo zja­wi­sko ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go w per­spek­ty­wie praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wej, lecz ramy nor­ma­tyw­ne pra­wa do sa­mo­obro­ny i prze­kształ­ce­nia w nich za­cho­dzą­ce w ostat­nich dwóch de­ka­dach, któ­re zja­wi­sko ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go ogni­sku­je i któ­re od­da­ją szer­sze zmia­ny za­cho­dzą­ce w pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym.

Współ­cze­sne praw­no­mię­dzy­na­ro­do­we za­sa­dy re­gu­lu­ją­ce do­pusz­czal­ność uży­cia siły zbroj­nej, okre­śla­ne mia­nem ius ad bel­lum, wy­kształ­co­ne zo­sta­ły przed po­nad pół wie­kiem. Ich pod­sta­wą jest sfor­mu­ło­wa­ny w art. 2 ust. 4 KNZ z 1945 r. za­kaz groź­by i uży­cia siły, od któ­re­go to za­ka­zu prze­wi­dzia­no wy­łącz­nie dwa, wy­raź­nie ze sobą po­wią­za­ne, wy­jąt­ki: uży­cie siły w ra­mach sys­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go z upo­waż­nie­nia Rady Bez­pie­czeń­stwa Or­ga­ni­za­cji Na­ro­dów Zjed­no­czo­nych (da­lej: RB ONZ) na pod­sta­wie jej kom­pe­ten­cji z roz­dzia­łu VII KNZ, oraz uży­cie siły w ra­mach sa­mo­obro­ny na pod­sta­wie art. 51 KNZ. Oczy­wi­ście spo­ry do­ty­czą­ce do­pre­cy­zo­wa­nia norm ius ad bel­lum trwa­ły w wy­mia­rze tak prak­tycz­nym, jak i dok­try­nal­nym, od sa­me­go ich przy­ję­cia, a sze­ro­ko po­ję­ta pro­ble­ma­ty­ka do­pusz­czal­no­ści uży­cia siły zbroj­nej w pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym pu­blicz­nym za­wsze na­le­ża­ła do pro­ble­mów fun­da­men­tal­nych. Nor­my te były też wie­lo­krot­nie na­ru­sza­ne, jed­nak­że nie­wąt­pli­wie zna­czą­co przy­czy­ni­ły się w swej isto­cie do uchro­nie­nia świa­ta przed prze­kształ­ce­niem się zim­nej woj­ny w rze­czy­wi­stą3. Współ­cze­śnie jed­nak, wo­bec wspo­mnia­nych wy­żej uwa­run­ko­wań, tj. prze­mo­de­lo­wa­nia kształ­tu spo­łecz­no­ści mię­dzy­na­ro­do­wej i ogro­mu no­wych za­gro­żeń ze stro­ny ter­ro­ry­zmu i wspie­ra­ją­cych go państw, sta­ją się za­sad­ne py­ta­nia o ich współ­cze­sną ade­kwat­ność4.

W po­szu­ki­wa­niu od­po­wie­dzi na te py­ta­nia moż­na wy­od­ręb­nić dwa głów­ne po­dej­ścia dok­try­nal­ne - po­zo­sta­ją one wza­jem­nie prze­ciw­staw­ne i wy­ty­cza­ją prze­ciw­le­głe bie­gu­ny w po­dej­ściu do pro­ble­mu. W pew­nym uprosz­cze­niu moż­na stwier­dzić, że jed­no sta­no­wi­sko opie­ra się na kwe­stio­no­wa­niu ca­łe­go pa­ra­dyg­ma­tu ius ad bel­lum opar­te­go na KNZ. Na­to­miast dru­gie po­le­ga na sztyw­nym i le­ga­li­stycz­nym trzy­ma­niu się li­te­ry KNZ. Szcze­gó­ło­wo bę­dzie mowa o nich po­ni­żej w ko­lej­nym pod­roz­dzia­le po­świę­co­nym za­gad­nie­niom me­to­do­lo­gicz­nym. An­ty­cy­pu­jąc dal­sze roz­wa­ża­nia, na­le­ży jed­nak stwier­dzić, że oba z wy­mie­nio­nych sta­no­wisk nie znaj­du­ją od­po­wied­nich pod­staw we współ­cze­snej prak­ty­ce państw, a wręcz kon­stru­owa­ne są wbrew niej. Pierw­sze z nich zbyt dużą wagę przy­kła­da do przy­pad­ków na­ru­szeń po­szcze­gól­nych norm re­gu­lu­ją­cych do­pusz­czal­ność uży­cia siły zbroj­nej i wy­ni­ka­ją­cych stąd skut­ków praw­nych. Na­to­miast dru­gie po­dej­ście kwe­stio­nu­je jako bez­praw­ny nie­mal każ­dy prze­jaw prak­ty­ki państw nie­da­ją­cy się po­go­dzić z ję­zy­ko­wą in­ter­pre­ta­cją KNZ i nie do­pusz­cza de fac­to żad­nych zmian nor­ma­tyw­nych na grun­cie zwy­cza­jo­wym. Dla tego dru­gie­go po­dej­ścia cha­rak­te­ry­stycz­ne jest zwłasz­cza pod­kre­śla­nie klu­czo­wej roli sys­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go, któ­re ma sta­no­wić re­me­dium na nowe wy­zwa­nia, ta­kie wła­śnie jak ter­ro­ryzm mię­dzy­na­ro­do­wy5. Uję­cie ta­kie by­ło­by nie­wąt­pli­wie opty­mal­ne - od­po­wied­nie za­sto­so­wa­nie swo­ich kom­pe­ten­cji przez RB ONZ by­ło­by ze wszech miar bar­dziej po­żą­da­ne niż po­sze­rza­nie za­kre­su do­pusz­czal­nej in­dy­wi­du­al­nej od­po­wie­dzi zbroj­nej przez po­szcze­gól­ne pań­stwa z po­wo­ła­niem na pra­wo do sa­mo­obro­ny.

Nie­ste­ty trze­ba jed­no­znacz­nie stwier­dzić, że współ­cze­śnie nie ma żad­nych pod­staw dla tak opty­mi­stycz­ne­go sta­no­wi­ska. Ocze­ki­wa­nie zmian w prak­ty­ce RB ONZ, nie mó­wiąc już o wpro­wa­dze­niu zmian w sa­mej KNZ, po­zo­sta­je obec­nie w naj­wyż­szym stop­niu po­li­tycz­nie nie­re­al­ne. Symp­to­my wska­zu­ją­ce na moż­li­wość do­ko­na­nia ta­kiej zmia­ny były do pew­ne­go stop­nia wi­docz­ne w la­tach dzie­więć­dzie­sią­tych XX wie­ku. Prze­łom lat osiem­dzie­sią­tych i dzie­więć­dzie­sią­tych, któ­ry przy­niósł ko­niec zim­nej woj­ny, wzbu­dził na­dzie­ję na re­wi­ta­li­za­cję sy­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go i na nada­nie mu roli znacz­nie bliż­szej ide­om twór­ców KNZ. Na­dzie­je ta­kie zna­la­zły po­twier­dze­nie w roz­wią­za­niu kon­flik­tu irac­kie­go z lat 1990-1991. Rów­nież w ko­lej­nych la­tach tej de­ka­dy moż­na było do­pa­try­wać się prze­ja­wów ak­ty­wi­za­cji RB ONZ wo­bec no­wych wy­zwań. Jako przy­kład słu­żyć może po­dej­ście RB ONZ do pro­ble­mu zbroj­nej in­ter­wen­cji hu­ma­ni­tar­nej i jej au­to­ry­za­cji przez RB ONZ przy roz­sze­rza­ją­cej in­ter­pre­ta­cji jej kom­pe­ten­cji na grun­cie KNZ6. O ile za­an­ga­żo­wa­nie Or­ga­ni­za­cji Na­ro­dów Zjed­no­czo­nych (da­lej: ONZ) w kon­flik­ty w Rwan­dzie i So­ma­lii za­koń­czy­ło się re­al­nym fia­skiem, o tyle od stro­ny praw­nej w RB ONZ za­ry­so­wał się kom­pro­mis po­zwa­la­ją­cy na uję­cie zbroj­nej in­ter­wen­cji hu­ma­ni­tar­nej w ra­mach praw­nych sys­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go. Na­dzie­je na nowy wy­miar sys­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go zo­sta­ły jed­nak szyb­ko i spek­ta­ku­lar­nie po­grze­ba­ne. Mo­men­tem prze­ło­mo­wym był nie­wąt­pli­wie kry­zys ko­sow­ski i in­ter­wen­cja zbroj­na pań­stwa NATO bez au­to­ry­za­cji RB ONZ w 1999 r. O ile jesz­cze re­ak­cja RB ONZ na za­ma­chy ter­ro­ry­stycz­ne z 11 wrze­śnia 2001 r. mo­gła da­wać pew­ne na­dzie­je w tym wzglę­dzie, o tyle osta­tecz­nie za­prze­pasz­czo­ne zo­sta­ły one w ob­li­czu ame­ry­kań­skiej in­ter­wen­cji w Ira­ku w 2003 r., a na­stęp­nie ro­syj­skiej in­ter­wen­cji w Gru­zji w 2008 r. Pa­ra­liż RB ONZ aż nad­to wi­docz­ny był też wo­bec kry­zy­su w Dar­fu­rze czy w Sy­rii i w wie­lu in­nych ak­tu­al­nych przy­pad­kach.

Z po­wyż­szych wzglę­dów klu­czo­we zna­cze­nie ma kon­struk­cja pra­wa do sa­mo­obro­ny, je­dy­na na pod­sta­wie KNZ al­ter­na­tyw­na wo­bec sys­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go pod­sta­wa le­gal­ne­go uży­cia siły zbroj­nej przez pań­stwa. Wo­bec nie­efek­tyw­no­ści sys­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go, pań­stwa sto­ją­ce w ob­li­czu no­wych wy­zwań i za­gro­żeń po­dej­mu­ją jed­no­stron­ne dzia­ła­nia zbroj­ne z po­wo­ła­niem na pra­wo do sa­mo­obro­ny, dą­żąc w ten spo­sób do nada­nia temu pra­wa szer­sze­go za­kre­su. Oczy­wi­ste jest - i na­le­ży pod­kre­ślać to z całą mocą7 - że wszel­kie zmia­ny w nor­mo­wa­niu do­pusz­czal­no­ści uży­cia siły zbroj­nej w pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym, zwłasz­cza w kie­run­ku ich po­lu­zo­wa­nia, nio­są bar­dzo po­waż­ne za­gro­że­nie de­pre­cja­cji sa­mej za­sa­dy za­ka­zu uży­cia siły zbroj­nej. Wy­da­je się jed­nak, że wo­bec no­wych za­gro­żeń i re­ak­cji na nie w prak­ty­ce państw, znacz­nie więk­sze­go za­gro­że­nia de­pre­cja­cji za­ka­zu uży­cia siły zbroj­nej na­le­ży upa­try­wać w nie­pod­ję­ciu wy­sił­ków na­kie­ro­wa­nych na zmia­ny. Trze­ba zgo­dzić się z po­glą­dem wy­ra­żo­nym w li­te­ra­tu­rze, że al­ter­na­ty­wą dla tych zmian bę­dzie po­wrót do sta­nu praw­no­mię­dzy­na­ro­do­we­go sprzed KNZ, a więc sprzed wpro­wa­dze­nia za­ka­zu uży­cia siły zbroj­nej obu­do­wa­ne­go sys­te­mem bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go w obec­nym kształ­cie8.

Po­nie­waż w naj­wyż­szym stop­niu wąt­pli­wa jest moż­li­wość uzy­ska­nia po­wszech­nie ak­cep­to­wa­ne­go przez pań­stwa kom­pro­mi­su i wpro­wa­dze­nia od­po­wied­nich zmian do KNZ, od­po­wie­dzi na­le­ży szu­kać w zre­de­fi­nio­wa­niu pew­nych po­jęć, któ­ry­mi po­słu­gu­je się KNZ. Po­dej­ście ta­kie po­zwa­la na unik­nię­cie ogrom­ne­go nie­bez­pie­czeń­stwa, ja­kie nie­sie za sobą za­ne­go­wa­nie norm KNZ, a rów­no­cze­śnie przez ich ostroż­ną re­kon­struk­cję po­zwa­la do­sto­so­wać je do no­wych wy­zwań. Przy­kła­dem, któ­ry uka­zu­je po­ten­cję ta­kie­go po­dej­ścia, jest po­ję­cie na­pa­ści zbroj­nej i jego roz­sze­rza­ją­ca in­ter­pre­ta­cja. Po­zwo­li­ło­by to bo­wiem pań­stwom, po­zo­sta­jąc na płasz­czyź­nie KNZ i jej gwa­ran­cji, oraz przy za­cho­wa­niu szcze­gól­nej roli sys­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go i RB ONZ, na bar­dziej ade­kwat­ne jed­no­stron­ne re­ago­wa­nie na ist­nie­ją­ce nowe za­gro­że­nia - ta­kie wła­śnie jak te ze stro­ny ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go - przez ko­rzy­sta­nie z pra­wa do sa­mo­obro­ny9. Teza ni­niej­szej pra­cy opie­ra się więc na za­ło­że­niu, że współ­cze­sna kon­struk­cja pra­wa do sa­mo­obro­ny na pod­sta­wie KNZ po­zo­sta­je ade­kwat­na wo­bec no­wych za­gro­żeń, w tym tak­że dla za­gro­żeń ze stro­ny ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go10. Wy­ma­ga jed­nak pew­ne­go ostroż­ne­go prze­war­to­ścio­wa­nia, któ­re do­ko­nu­je się na grun­cie współ­cze­snej prak­ty­ki państw, pro­wa­dzą­cej do wy­kształ­ce­nia się od­po­wied­nich norm zwy­cza­jo­wych mo­dy­fi­ku­ją­cych do­tych­cza­so­we ramy praw­ne pra­wa do sa­mo­obro­ny, ale wpi­su­ją­cych się w wią­żą­cy pa­ra­dyg­mat KNZ. Zmia­ny te do­ty­czą w pierw­szej ko­lej­no­ści przede­fi­nio­wa­nia po­ję­cia na­pa­ści zbroj­nej, jed­nak­że klu­czo­we zna­cze­nie dla współ­cze­sne­go kształ­tu ram nor­ma­tyw­nych pra­wa do sa­mo­obro­ny ma sto­so­wa­nie za­sad ko­niecz­no­ści i pro­por­cjo­nal­no­ści.

Ta­kie po­dej­ście wy­ma­ga w pierw­szej ko­lej­no­ści przed­sta­wie­nia za­ło­żeń me­to­do­lo­gicz­nych, co na­stą­pi w ko­lej­nym pod­roz­dzia­le. Po upo­rząd­ko­wa­niu kwe­stii ter­mi­no­lo­gicz­nych i źró­dło­wych w ko­lej­nych pod­roz­dzia­łach, pod­ję­ta zo­sta­nie szcze­gó­ło­wa ana­li­za pro­ble­mów zwią­za­nych z do­pusz­czal­no­ścią po­wo­ła­nia się na pra­wo do sa­mo­obro­ny jako środ­ka zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go.

Ana­li­zę otwie­ra za­war­ta w roz­dzia­le 2. ogól­na pre­zen­ta­cja współ­cze­snych ram nor­ma­tyw­nych pra­wa do sa­mo­obro­ny sta­no­wią­ca wstęp do szcze­gó­ło­we­go pod­ję­cia w ko­lej­nych czę­ściach pra­cy ty­tu­ło­we­go pro­ble­mu ba­daw­cze­go. Wy­cho­dząc od per­spek­ty­wy hi­sto­rycz­nej i pre­zen­tu­jąc współ­cze­sne pod­sta­wy praw­ne pra­wa do sa­mo­obro­ny na pod­sta­wie KNZ i pra­wa zwy­cza­jo­we­go, szcze­gól­ną uwa­gę zwró­co­no na wza­jem­ną re­la­cję tych pod­staw praw­nych i wy­ni­ka­ją­ce stąd im­pli­ka­cje. Kwe­stia ta po­zo­sta­je nie­jed­no­znacz­na, cho­ciaż ma klu­czo­we zna­cze­nie dla kształ­to­wa­nia się zmian w re­żi­mie praw­nym rzą­dzą­cym pra­wem do sa­mo­obro­ny. Ści­śle wią­że się ona rów­nież z me­to­do­lo­gicz­ny­mi za­ło­że­nia­mi ni­niej­szej pra­cy. Ko­lej­ne czę­ści roz­dzia­łu 2. do­ty­czą klu­czo­wych ele­men­tów pra­wa do sa­mo­obro­ny: po­ję­cia na­pa­ści zbroj­nej ze szcze­gól­nym uwzględ­nie­niem tem­po­ral­ne­go wy­mia­ru de­fi­nio­wa­nia tego po­ję­cia, któ­re skła­da się na je­den z naj­bar­dziej spor­nych pro­ble­mów praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wych współ­cze­sno­ści - pra­wa do sa­mo­obro­ny pre­wen­cyj­nej; oraz kla­sycz­nych ogra­ni­czeń pra­wa do sa­mo­obro­ny w po­sta­ci za­sad na­tych­mia­sto­wo­ści, ko­niecz­no­ści i pro­por­cjo­nal­no­ści. Tę część pra­cy za­my­ka pod­roz­dział po­świę­co­ny za­gad­nie­niom sto­so­wa­nia pra­wa do sa­mo­obro­ny wo­bec ak­to­rów nie­pań­stwo­wych. Kwe­stia ta jest klu­czo­wa i za­ra­zem nie­zwy­kle ak­tu­al­na w kon­tek­ście za­gro­że­nia ze stro­ny mię­dzy­na­ro­do­wych grup ter­ro­ry­stycz­nych i jako taka sta­no­wi głów­ny pro­blem ba­daw­czy ni­niej­szej pra­cy, któ­ry znaj­du­je roz­wi­nię­cie w ko­lej­nych jej czę­ściach.

W roz­dzia­le 3. pod­ję­to pro­blem kwa­li­fi­ka­cji aktu ter­ro­ry­stycz­ne­go jako na­pa­ści zbroj­nej w ro­zu­mie­niu art. 51 KNZ, co jest wa­run­kiem sine qua non za­sto­so­wa­nia pra­wa do sa­mo­obro­ny jako środ­ka zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go. Za­ło­że­nie do­pusz­czal­no­ści ta­kiej kwa­li­fi­ka­cji jest współ­cze­śnie sze­ro­ko po­dzie­la­ne w dok­try­nie. Rów­no­cze­śnie jed­nak za­gad­nie­nie to nie jest przed­mio­tem po­głę­bio­nej, ca­ło­ścio­wej ana­li­zy w de­ba­cie dok­try­nal­nej. Sze­ro­ko po­dej­mu­je ona bo­wiem głów­nie kwe­stię sa­me­go źró­dła na­pa­ści zbroj­nej, a więc tego, kto da­ne­go aktu zbroj­ne­go musi do­ko­nać, aby mógł on być kwa­li­fi­ko­wa­ny jako na­paść zbroj­na. In­ny­mi sło­wy cho­dzi tu o pod­mio­to­wy aspekt de­fi­nio­wa­nia po­ję­cia na­pa­ści zbroj­nej. Tym­cza­sem kwa­li­fi­ko­wa­nie aktu ter­ro­ry­stycz­ne­go jako na­pa­ści zbroj­nej po­zo­sta­je wy­so­ce skom­pli­ko­wa­ne i po­cią­ga za sobą licz­ne pro­ble­my szcze­gó­ło­we tak­że w aspek­cie przed­mio­to­wym i tem­po­ral­nym, a tak­że w aspek­cie pod­mio­to­wym do­ty­czą­cym celu na­pa­ści zbroj­nej, czy­li od­po­wie­dzi na py­ta­nie, prze­ciw­ko komu dany akt zbroj­ny musi być skie­ro­wa­ny, aby mógł być kwa­li­fi­ko­wa­ny jako na­paść zbroj­na. Do­dat­ko­wo pod­kre­śle­nia wy­ma­ga, że wy­żej wy­mie­nio­ne aspek­ty istot­nie na­kła­da­ją się na sie­bie, co wy­so­ce kom­pli­ku­je pre­cy­zyj­ne uję­cie tego za­gad­nie­nia. Dla­te­go w roz­dzia­le 3. wy­od­ręb­nio­no do ana­li­zy na­stę­pu­ją­ce pro­ble­my szcze­gó­ło­we kwa­li­fi­ka­cji aktu ter­ro­ry­stycz­ne­go jako na­pa­ści zbroj­nej: cel na­pa­ści zbroj­nej, kry­te­rium stop­nia cięż­ko­ści da­ne­go aktu zbroj­ne­go, kry­te­rium zbroj­ne­go cha­rak­te­ru da­ne­go aktu i wy­miar tem­po­ral­ny tak de­fi­nio­wa­nej na­pa­ści zbroj­nej.

Pod­ję­ta te­ma­ty­ka kwa­li­fi­ko­wa­nia aktu ter­ro­ry­stycz­ne­go jako na­pa­ści zbroj­nej kon­ty­nu­owa­na jest w roz­dzia­le 4., któ­ry w ca­ło­ści po­świę­co­ny jest aspek­to­wi pod­mio­to­we­mu, spro­wa­dzo­ne­mu do pro­ble­mu nie­pań­stwo­we­go źró­dła na­pa­ści zbroj­nej. Jest to istot­nie kwe­stia nie­zwy­kle waż­na, gdyż sta­no­wi wy­zwa­nie dla do­tych­cza­so­we­go stan­dar­du, ja­kim było trak­to­wa­nie pra­wa do sa­mo­obro­ny, tak jak i po­zo­sta­łych norm ius ad bel­lum, jako re­gu­la­cji od­no­szą­cej się wy­łącz­nie do wza­jem­nych re­la­cji po­mię­dzy pań­stwa­mi. W tym kon­tek­ście szcze­gól­na uwa­ga po­świę­co­na jest ana­li­zie stan­dar­dów przy­pi­sy­wa­nia dzia­łań ak­to­ra nie­pań­stwo­we­go pań­stwu na za­sa­dach od­po­wie­dzial­no­ści mię­dzy­na­ro­do­wej państw i, prze­ciw­sta­wia­nej temu po­dej­ściu, kon­cep­cji trak­to­wa­nia ak­to­ra nie­pań­stwo­we­go jako sa­mo­ist­ne­go źró­dła na­pa­ści zbroj­nej. W tej czę­ści pra­cy sze­ro­ko pre­zen­to­wa­na jest kry­tycz­na re­ka­pi­tu­la­cja czę­sto roz­bież­nych po­glą­dów dok­try­nal­nych. Z jej uwzględ­nie­niem i na pod­sta­wie przed­sta­wio­nej in­ter­pre­ta­cji prak­ty­ki państw sfor­mu­ło­wa­na zo­sta­ła au­tor­ska pro­po­zy­cja uję­cia tego za­gad­nie­nia.

O ile roz­dzia­ły 3. i 4. do­ty­czą de­fi­nio­wa­nia po­ję­cia na­pa­ści zbroj­nej, o tyle roz­dział 5. po­świę­co­ny jest za­sa­dom ko­niecz­no­ści i pro­por­cjo­nal­no­ści (obej­mu­ją­cym tak­że za­sa­dę na­tych­mia­sto­wo­ści) jako ogra­ni­cze­niom le­gal­ne­go po­wo­ła­nia się na pra­wo do sa­mo­obro­ny. Pod­ję­ta ana­li­za opar­ta bę­dzie na za­ło­że­niu, że to wła­śnie te ogra­ni­cze­nia po­win­ny sta­no­wić klu­czo­wy wy­znacz­nik do­pusz­czal­ne­go za­kre­su pra­wa do sa­mo­obro­ny jako środ­ka zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go. Wy­zna­cza­ją one bo­wiem do­pusz­czal­ny za­kres od­po­wie­dzi zbroj­nej pań­stwa, któ­re sta­ło się ofia­rą ata­ku ter­ro­ry­stycz­ne­go. W tym kon­tek­ście za­gad­nie­nie to zo­sta­nie uję­te w okre­ślo­nych kon­tek­stach fak­tycz­nych. Za­sa­dy ko­niecz­no­ści i pro­por­cjo­nal­no­ści są bo­wiem nie­zwy­kle trud­ne do abs­trak­cyj­ne­go sfor­mu­ło­wa­nia i pre­cy­zyj­nie dają się okre­ślić je­dy­nie in casu. Wy­bór oko­licz­no­ści fak­tycz­nych zo­stał do­ko­na­ny w taki spo­sób, aby uwzględ­nić naj­waż­niej­sze współ­cze­sne, tj. po 11 wrze­śnia 2001 r., przy­pad­ki po­wo­ły­wa­nia się przez pań­stwa na pra­wo do sa­mo­obro­ny w od­po­wie­dzi na za­gro­że­nie ze stro­ny ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go, oraz przy uwzględ­nie­niu moż­li­wie naj­szer­sze­go za­kre­su form, ja­kie taka od­po­wiedź może przy­bie­rać.

Pra­cę za­my­ka za­koń­cze­nie, któ­ry re­ka­pi­tu­lu­je ca­łość do­ko­na­nej ana­li­zy i zmie­rza do we­ry­fi­ka­cji przed­sta­wio­nej wy­żej tezy.

1.2. Za­ło­że­nia on­to­lo­gicz­ne i me­to­do­lo­gicz­ne - po­zy­ty­wizm po­mię­dzy za­cho­waw­czo­ścią a re­wo­lu­cjo­ni­zmem

Ni­niej­sza pra­ca opar­ta jest na tra­dy­cyj­nej me­to­dzie do­gma­tycz­nej, któ­ra ro­zu­mia­na jest jako de­ko­do­wa­nie i ana­li­za źró­deł pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go w ra­mach za­kre­ślo­ne­go wy­żej pro­ble­mu ba­daw­cze­go. In­ny­mi sło­wy, w pra­cy pod­ję­ta zo­sta­nie re­kon­struk­cja po­szcze­gól­nych norm kształ­tu­ją­cych ramy nor­ma­tyw­ne pra­wa do sa­mo­obro­ny w ich obo­wią­zu­ją­cym, współ­cze­snym kształ­cie. Re­kon­struk­cja ta w pierw­szym rzę­dzie bę­dzie na­kie­ro­wa­na na okre­śle­nie za­kre­su zna­cze­nio­we­go ta­kich po­jęć jak na­paść zbroj­na i za­sa­dy ko­niecz­no­ści i pro­por­cjo­nal­no­ści, któ­re w pod­ję­tym kon­tek­ście po­zo­sta­ją klu­czo­we. Ana­li­za od­po­wied­nich norm trak­ta­to­wych, a w szcze­gól­no­ści norm zwy­cza­jo­wych (gdyż wy­mie­nio­ne wy­żej po­ję­cia w ten spo­sób są wła­śnie kształ­to­wa­ne) bę­dzie kon­cen­tro­wać się na pro­ce­sach pra­wo­twór­czych - przede wszyst­kim na pro­ce­sie kształ­to­wa­nia się zwy­cza­ju na pod­sta­wie jego dwu­czło­no­wej kon­cep­cji z klu­czo­wy­mi w tym kon­tek­ście ana­li­zą prak­ty­ki pań­stwa i ana­li­zą kształ­to­wa­nia się opi­nio iu­ris, oraz z od­nie­sie­niem do orzecz­nic­twa są­dów mię­dzy­na­ro­do­wych.

Po­wyż­sze za­ło­że­nia wpi­su­ją się więc w tra­dy­cyj­ne, po­zy­ty­wi­stycz­ne uję­cie pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go. Jed­no­cze­śnie pro­wa­dzą one do dwóch pod­sta­wo­wych py­tań. Po pierw­sze, klu­czo­wym jawi się py­ta­nie, czy ta­kie po­zy­ty­wi­stycz­ne po­dej­ście do ana­li­zy współ­cze­sne­go ius ad bel­lum jest wy­star­cza­ją­ce w do­bie, gdy pro­ble­ma­ty­ka do­pusz­czal­no­ści uży­cia siły zbroj­nej ugi­na się pod ar­gu­men­ta­cją o po­li­tycz­nym i (lub) etycz­nym cha­rak­te­rze? Pro­blem ten jest w naj­bar­dziej ja­skra­wy spo­sób eg­zem­pli­fi­ko­wa­ny dy­le­ma­ta­mi do­ty­czą­cy­mi do­pusz­czal­no­ści uży­cia siły zbroj­nej w celu ochro­ny praw czło­wie­ka, czy­li in­ter­wen­cji hu­ma­ni­tar­nej. Wy­raź­nie obec­ny jest on jed­nak tak­że w pod­ję­tej w ni­niej­szej pra­cy kwe­stii do­pusz­czal­no­ści uży­cia siły zbroj­nej w od­po­wie­dzi na zbrod­ni­cze bez­pra­wie w po­sta­ci ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go, któ­re za­gra­ża nie tyl­ko sa­me­mu by­to­wi pań­stwo­we­mu, ale tak­że - a wła­ści­wie przede wszyst­kim - jed­nost­kom. Przy za­ło­że­niu po­zy­tyw­nej od­po­wie­dzi na tak sfor­mu­ło­wa­ne py­ta­nie, a więc uzna­niu uję­cia po­zy­ty­wi­stycz­ne­go za ade­kwat­ne, dru­gą klu­czo­wą kwe­stią po­zo­sta­je pro­blem przy­ję­cia szcze­gó­ło­wych za­ło­żeń me­to­do­lo­gicz­nych po­zwa­la­ją­cych na wspo­mnia­ną wy­żej ostroż­ną re­kon­struk­cję norm praw­nych. Nie spo­sób bo­wiem nie za­uwa­żyć, że we współ­cze­snej de­ba­cie dok­try­nal­nej ty­po­we jest dość swo­bod­ne po­dej­ście do pro­ce­sów pra­wo­twór­czych w ob­rę­bie ius ad bel­lum. Do­ty­czy to zwłasz­cza nie­mal aprio­rycz­ne­go po­wo­ły­wa­nia się na nor­my zwy­cza­jo­we w tym za­kre­sie. Może to być una­ocz­nio­ne z jed­nej stro­ny po­wo­ły­wa­niem się na zwy­cza­jo­wą pod­sta­wę pra­wa do sa­mo­obro­ny uprze­dza­ją­cej/pre­wen­cyj­nej przez zwo­len­ni­ków roz­sze­rza­ją­ce­go po­dej­ścia do in­ter­pre­ta­cji norm ius ad bel­lum, a z dru­giej stro­ny przez po­wo­ły­wa­nie im­pe­ra­tyw­ne­go cha­rak­te­ru za­ka­zu uży­cia siły zbroj­nej na pod­sta­wie art. 2 ust. 4 KNZ przez zwo­len­ni­ków re­stryk­cyj­ne­go po­dej­ścia.

Od­po­wie­dzi na po­wyż­sze py­ta­nia nie spo­sób udzie­lić bez przy­ję­cia szer­szej per­spek­ty­wy na kształ­to­wa­nie się współ­cze­sne­go mię­dzy­na­ro­do­we­go po­zy­ty­wi­zmu praw­ni­cze­go. W in­te­re­su­ją­cy spo­sób pro­blem ten po­dej­mu­ją Chri­stian Tams i An­to­nios Tza­na­ko­po­ulos11. Au­to­rzy ci traf­nie za­uwa­ża­ją, że to wła­śnie ius ad bel­lum jest głów­nym "po­lem bi­twy", na któ­rym współ­cze­śnie spo­ty­ka­ją się zwo­len­ni­cy i prze­ciw­ni­cy po­zy­ty­wi­stycz­ne­go po­dej­ścia do pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go. W pod­ję­tej re­flek­sji cy­to­wa­ni au­to­rzy śle­dzą ewo­lu­cję po­zy­ty­wi­stycz­ne­go my­śle­nia o pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym i iden­ty­fi­ku­ją głów­ne wy­zwa­nia dla nie­go w kon­tek­ście pro­ble­ma­ty­ki uży­cia siły zbroj­nej. Jako punkt wyj­ścia przed­sta­wia­ją oni w skró­to­wy i przej­rzy­sty spo­sób trzy pod­sta­wo­we za­ło­że­nia po­zy­ty­wi­stycz­ne­go po­strze­ga­nia pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go12:

1) pierw­szym za­ło­że­niem jest nie­wy­pro­wa­dza­nie norm praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wych z żad­ne­go in­ne­go sys­te­mu war­to­ści poza praw­nym - nor­my praw­no­mię­dzy­na­ro­do­we two­rzo­ne są przez pod­mio­ty pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go, przede wszyst­kim (ale nie wy­łącz­nie) przez pań­stwa i są one wy­pro­wa­dza­ne z ich woli; za­da­niem dok­try­ny pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go po­zo­sta­je więc iden­ty­fi­ka­cja - czy wła­śnie, trzy­ma­jąc się uży­tej wy­żej no­men­kla­tu­ry, re­kon­struk­cja - tak two­rzo­nych norm;

2) po dru­gie, klu­czo­we zna­cze­nie przy­pi­su­je się sa­me­mu pro­ce­so­wi two­rze­nia pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go a wszyst­kie nor­my praw­no­mię­dzy­na­ro­do­we wy­pro­wa­dza­ne są ze źró­deł tego pra­wa w zna­cze­niu for­mal­nym, któ­re sta­no­wią swo­iste ve­hic­les of vo­lun­ta­rism;

3) po trze­cie, po­zy­ty­wizm w pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym abs­tra­hu­je od kwe­stii oce­ny ist­nie­ją­cych norm praw­nych we­dług kry­te­riów ja­ko­ścio­wych czy etycz­nych i sku­pia się na usta­le­niu, czy dana nor­ma ma praw­ny cha­rak­ter, czy też nie i jak kształ­tu­je się jej za­kres.

Po­wyż­sze za­ło­że­nia sta­ły się przed­mio­tem sze­ro­kiej kry­ty­ki, któ­rą Chri­stian Tams i An­to­nios Tza­na­ko­po­ulos zwięź­le re­ka­pi­tu­lu­ją. Wska­zu­ją oni na głów­ne ar­gu­men­ty kry­tycz­ne za­rzu­ca­ją­ce tra­dy­cyj­ne­mu po­zy­ty­wi­zmo­wi: zbyt­nią kon­cen­tra­cję na ana­li­zie po­szcze­gól­nych norm (re­guł) w ode­rwa­niu od uję­cia sys­te­mo­we­go13; na­iw­ność w za­ło­że­niu neu­tral­no­ści pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go, któ­re ma być od­kry­wa­ne (re­kon­stru­owa­ne), gdy tym­cza­sem nor­my praw­ne są pro­duk­tem i in­stru­men­tem okre­ślo­nych po­li­tycz­nych wy­bo­rów14; zbyt­nia kon­cen­tra­cje na wią­żą­cym sta­nie praw­nym, gdy "le­gal scho­lar­ship sho­uld ad­opt a re­for­mist agen­da, hi­gh­li­gh­ting and em­bra­cing un­der-re­pre­sen­ted va­lu­es with a view to men­ding the (any­way not ob­jec­ti­ve or neu­tral) law"15. Kry­ty­ka po­wyż­sza zo­sta­ła do pew­ne­go stop­nia uwzględ­nio­na i wpły­nę­ła na prze­kształ­ce­nia w sa­mym po­zy­ty­wi­zmie. W tym kon­tek­ście wska­zu­je się czę­sto - i tak czy­nią rów­nież Chri­stian Tams i An­to­nios Tza­na­ko­po­ulos - na po­ję­cie tak zwa­ne­go "oświe­co­ne­go po­zy­ty­wi­zmu", któ­ry za­pro­po­no­wa­li Bru­no Sim­ma i An­dre­as Pau­lus16. Współ­cze­sne pra­wo mię­dzy­na­ro­do­we nie jest sta­tycz­ne i jest przed­mio­tem con­ti­nu­ous ar­gu­men­ta­tion and (re)ne­go­tia­tion i tak też jest po­strze­ga­ne przez po­zy­ty­wi­stów17. W od­nie­sie­niu do ius ad bel­lum, współ­cze­sny po­zy­ty­wi­sta nie utrzy­mu­je, że nor­my te po­zo­sta­ją neu­tral­ne i ak­cep­tu­je, że ba­zu­ją one na istot­nych wy­bo­rach po­li­tycz­nych18. Nie moż­na dzi­siaj rów­nież utrzy­my­wać, że nor­my praw­ne, two­rzą­ce ius ad bel­lum, po­win­ny być sto­so­wa­ne me­cha­nicz­nie a ich od­ko­do­wa­nie nie za­wsze pro­wa­dzi do jed­no­znacz­nej od­po­wie­dzi19. Trud­no­ści ze sfor­mu­ło­wa­niem ta­kiej jed­no­znacz­nej od­po­wie­dzi do­sko­na­le wi­docz­ne będą w pod­ję­tej w ni­niej­szej pra­cy ana­li­zie po­jęć zbroj­nej na­pa­ści, oraz za­sa­dy ko­niecz­no­ści i pro­por­cjo­nal­no­ści. Wresz­cie, ak­cep­ta­cji wy­ma­ga fakt, że o ile sama li­te­ra pra­wa - przede wszyst­kim nor­my trak­ta­to­we przy­ję­te w KNZ - po­zo­sta­je bez zmian, o tyle ius ad bel­lum zmie­nia się i ewo­lu­uje20. Po­wyż­sze ko­rek­ty ko­niecz­ne są dla od­da­nia przy po­mo­cy uję­cia po­zy­ty­wi­stycz­ne­go isto­ty współ­cze­sne­go pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go jako in­stru­men­tu re­gu­la­cji sto­sun­ków w spo­łecz­no­ści mię­dzy­na­ro­do­wej i jako ta­kie leżą tak­że u pod­staw za­ło­żeń przy­ję­tych w ni­niej­szej pra­cy.

Chri­stian Tams i An­to­nios Tza­na­ko­po­ulos ar­gu­men­tu­ją jed­nak, że przez ab­sorp­cję kry­ty­ki po­zy­ty­wizm sam prze­szedł istot­ne prze­kształ­ce­nia w po­strze­ga­niu pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go i mó­wią w tym kon­tek­ście o "po­zy­ty­wi­zmie pod­par­tym" (ang.: sho­red up po­si­ti­vism)21. Głów­ną zmia­nę au­to­rzy ci upa­tru­ją w zmie­nio­nym po­dej­ściu do źró­deł pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go. O ile nadal po­zo­sta­ją one klu­czo­we, o tyle sam pro­ces pra­wo­twór­czy zo­stał przez po­zy­ty­wizm istot­nie od­for­ma­li­zo­wa­ny. Do­ty­czy to za­rów­no norm zwy­cza­jo­wych, jak i norm trak­ta­to­wych. W po­dej­ściu do tych pierw­szych tra­dy­cyj­na dwu­czło­no­wa kon­cep­cja zo­sta­je za­cho­wa­na, ale jej za­sto­so­wa­nie sta­je się zna­czą­co swo­bod­niej­sze. Prze­ja­wia się to nie tyl­ko w prze­nie­sie­niu głów­nej uwa­gi z tego, co pań­stwa czy­nią na to, co pań­stwa twier­dzą, ale tak­że - do­daj­my - w istot­nie zli­be­ra­li­zo­wa­nym po­dej­ściu do aspek­tu tem­po­ral­ne­go ko­niecz­ne­go dla wy­kształ­ce­nia się zwy­cza­ju. Po­dob­nie, istot­nie zli­be­ra­li­zo­wa­ne po­zo­sta­je uj­mo­wa­nie norm trak­ta­to­wych w kie­run­ku dy­na­micz­ne­go i roz­sze­rza­ją­ce­go ich in­ter­pre­to­wa­nia. Zmia­ny po­wyż­sze po­wo­du­ją, że mię­dzy­na­ro­do­wy po­zy­ty­wizm jest w sta­nie za­adap­to­wać się do no­wych wy­zwań współ­cze­snych sto­sun­ków mię­dzy­na­ro­do­wych22. Nie od­by­wa się to jed­nak bez kosz­tów. Dwa pod­sta­wo­we na­stęp­stwa w ob­rę­bie ius ad bel­lum, sta­no­wią­ce rów­no­cze­śnie ak­tu­al­ne wy­zwa­nie dla my­śli po­zy­ty­wi­stycz­nej, Chri­stian Tams i An­to­nios Tza­na­ko­po­ulos iden­ty­fi­ku­ją, po pierw­sze, jako utra­tę prze­wi­dy­wal­no­ści w od­ko­do­wy­wa­niu norm praw­nych, oraz po dru­gie, jako za­ma­za­nie kla­row­nej li­nii po­dzia­łu po­mię­dzy ar­gu­men­ta­cją praw­ną i po­za­praw­ną (qu­asi-praw­ną)23. Są to nie­wąt­pli­wie kwe­stie o istot­nym zna­cze­niu i jako ta­kie wy­ma­ga­ją sko­men­to­wa­nia.

Od­no­sząc się naj­pierw do dru­gie­go z wy­mie­nio­nych aspek­tów, nie spo­sób nie przy­znać ra­cji, że ar­gu­men­ta­cja po­za­praw­na jest wi­docz­na w de­ba­cie dok­try­nal­nej do­ty­czą­cej pro­ble­mów współ­cze­sne­go ius ad bel­lum i czę­sto słu­ży jako swo­isty wy­trych do uza­sad­nia­nia dzia­łań bez­praw­nych. Chri­stian Tams i An­to­nios Tza­na­ko­po­ulos pi­szą o "od­kry­ciu na nowo" po­ję­cia le­gi­ty­mi­za­cji i jed­no­znacz­nie kry­tycz­nie od­no­szą się do po­wo­ły­wa­nej, zwłasz­cza w kon­tek­ście spo­rów o do­pusz­czal­ność in­ter­wen­cji hu­ma­ni­tar­nej, ar­gu­men­ta­cji wska­zu­ją­cej, że okre­ślo­ne dzia­ła­nia zbroj­ne pań­stwa po­zo­sta­ją "nie­le­gal­ne ale le­gi­ty­mi­zo­wa­ne"24. Uję­cie ta­kie oce­nia­ją jed­no­znacz­nie ne­ga­tyw­nie jako pro­wa­dzą­ce do szko­dli­we­go odej­ścia od dy­cho­to­mii pra­wo - nie-pra­wo. W kon­se­kwen­cji wy­raź­nie po­stu­lu­ją po­rzu­ce­nie ar­gu­men­tów po­za­praw­nych, gdyż oce­na nor­my praw­nej przez pry­zmat in­ne­go sys­te­mu po­zo­sta­je nie do utrzy­ma­nia25. Sta­no­wi­sko ta­kie jawi się jed­nak jako nie­zwy­kle ry­go­ry­stycz­ne i na­zbyt po­bież­nie od­no­szą­ce się do sa­me­go pro­ble­mu le­gi­ty­mi­za­cji pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go, a le­gi­ty­mi­za­cji norm ius ad bel­lum w szcze­gól­no­ści.

Pro­blem le­gi­ty­mi­za­cji pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go w ca­łej swo­jej zło­żo­no­ści i nie­jed­no­znacz­no­ści istot­nie stał się jed­nym z wio­dą­cych te­ma­tów współ­cze­snej re­flek­sji o tej dzie­dzi­nie pra­wa i do­cze­kał się sze­ro­kiej li­te­ra­tu­ry26. Za­trzy­ma­nie się je­dy­nie na we­wnątrz­sys­te­mo­wych uza­sad­nie­niach mocy wią­żą­cej pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go po­zo­sta­je współ­cze­śnie da­le­ce nie­sa­tys­fak­cjo­nu­ją­ce, a bio­rąc pod uwa­gę re­wo­lu­cję w tej dys­cy­pli­nie, któ­ra od­by­ła się pod wpły­wem roz­wo­ju kon­cep­cji ochro­ny praw czło­wie­ka - wręcz nie­moż­li­we. Jak wspo­mnia­no wy­żej, tak­że po­zy­ty­wi­stycz­ne po­dej­ście do pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go musi ak­cep­to­wać "za­ko­rze­nie­nie pra­wa w świe­cie war­to­ści"27 po­dzie­la­nych w spo­łecz­no­ści mię­dzy­na­ro­do­wej, jak rów­nież ak­cep­to­wać do­ko­ny­wa­ne na pod­sta­wie tych war­to­ści wy­bo­ry po­li­tycz­ne. Tym sa­mym kwe­stia le­gi­ty­mi­za­cji pra­wa sta­je się pro­ble­mem re­la­cji war­to­ści etycz­nych i norm praw­nych. Za­rzut Chri­stia­na Tam­sa i An­to­nio­sa Tza­na­ko­po­ulo­sa do­ty­czy na­kła­da­nia się na sie­bie tych sys­te­mów i po­mie­sza­nia przy­na­leż­nych im spo­so­bów ar­gu­men­ta­cji. Istot­nie, ta­kie ry­zy­ko ist­nie­je, a szcze­gól­nie wi­docz­ne jest to wła­śnie w ob­sza­rze ius ad bel­lum. Oce­na nor­my praw­nej przez pry­zmat in­ne­go sys­te­mu po­zo­sta­je nie­wąt­pli­wie nie­do­pusz­czal­na w tym sen­sie, że - jak ujął to Ro­man Kwie­cień - "le­gi­ty­mi­za­cja nie po­win­na być trak­to­wa­na jako al­ter­na­ty­wa dla le­gal­no­ści" a "igno­ro­wa­nie le­gal­no­ści go­dzi w fun­da­ment pra­wa i pro­wa­dzi do pa­ra­dok­sal­ne­go wnio­sku, że to, co nie­le­gal­ne, po­zo­sta­je mimo wszyst­ko praw­nie uza­sad­nio­ne"28.

Nie­mniej jed­nak nie spo­sób jest abs­tra­ho­wać od na­kła­da­nia się na sie­bie mię­dzy­na­ro­do­we­go po­rząd­ku praw­ne­go i po­rząd­ku ak­sjo­lo­gicz­ne­go. Raz jesz­cze za­cy­tuj­my w tym miej­scu Ro­ma­na Kwiet­nia, któ­ry cha­rak­te­ry­zu­je mo­del za­leż­no­ści war­to­ści i norm praw­nych opar­ty na umiar­ko­wa­nym po­zy­ty­wi­zmie w na­stę­pu­ją­cy spo­sób: "Nor­my skła­da­ją­ce się na po­rzą­dek praw­ny i war­to­ści trak­to­wa­ne są jako nie­za­leż­ne tre­ścio­wo od sie­bie po­rząd­ki nor­ma­tyw­ne, któ­re mogą na sie­bie na­wza­jem wpły­wać i tym sa­mym, w pew­nym przy­najm­niej za­kre­sie, uzu­peł­niać. Pra­wo nie jest tu wtór­ne wo­bec war­to­ści, któ­re jed­nak peł­nią rolę kry­te­rium jego ak­sjo­lo­gicz­nej oce­ny. Wpływ ocen ak­sjo­lo­gicz­nych ma cha­rak­ter po­śred­ni, tzn. do­ko­nu­je się po­przez uwzględ­nie­nie po­stu­la­tów de lege fe­ren­da lub sto­so­wa­nie pra­wa w ra­mach uzna­wa­nych spo­so­bów usu­wa­nia luk, sprzecz­no­ści, dy­rek­tyw in­ter­pre­ta­cyj­nych itp. War­to­ści w każ­dym ra­zie nie mają zna­cze­nia roz­strzy­ga­ją­ce­go w spo­rach praw­nych"29. War­to­ści mogą na­to­miast od­gry­wać istot­ną rolę w in­spi­ro­wa­niu i kre­owa­niu zmian mię­dzy­na­ro­do­we­go po­rząd­ku praw­ne­go. Nor­my ius ad bel­lum ukształ­to­wa­ne w KNZ bez­po­śred­nio po II woj­nie świa­to­wej, za­kon­ser­wo­wa­ne na­stęp­nie w do­bie zim­nej woj­ny, opar­te zo­sta­ły na pod­sta­wo­wej war­to­ści jaką było za­cho­wa­nie mię­dzy­na­ro­do­we­go po­ko­ju i bez­pie­czeń­stwa. Współ­cze­śnie mię­dzy­na­ro­do­wy po­kój i bez­pie­czeń­stwo co­raz czę­ściej kon­te­sto­wa­ne są jako pod­sta­wo­wa war­tość spo­łecz­no­ści mię­dzy­na­ro­do­wej i prze­ciw­sta­wia się im kon­cep­cję spra­wie­dli­wo­ści mię­dzy­na­ro­do­wej opar­tej na pra­wach czło­wie­ka30. Nie­za­leż­nie od oce­ny tego na­pię­cia w ob­rę­bie po­rząd­ku ak­sjo­lo­gicz­ne­go, od­ci­ska on swo­je pięt­no tak­że na po­rząd­ku praw­nym, co znaj­du­je od­bi­cie w pro­ce­sach pra­wo­twór­czych - zwłasz­cza w pro­ce­sie ewo­lu­owa­nia norm zwy­cza­jo­wych. Uzna­nie da­ne­go uży­cia siły zbroj­nej przez pań­stwo (pań­stwa) za le­gi­ty­mi­zo­wa­ne ak­sjo­lo­gicz­nie nie prze­są­dza o jego le­gal­no­ści, ale też sta­no­wi prze­jaw ewo­lu­cyj­ne­go pro­ce­su, któ­ry może, ale nie musi, do­pro­wa­dzić do zmia­ny sta­nu praw­ne­go. To czy tak się sta­nie za­leż­ne bę­dzie od speł­nie­nia kry­te­riów pra­wo­twór­czych obo­wią­zu­ją­cych w mię­dzy­na­ro­do­wym po­rząd­ku praw­nym. In­ny­mi sło­wy, bę­dzie to za­leż­ne od le­gi­ty­mi­za­cji we­wnątrz­sys­te­mo­wej.

Po­wróć­my te­raz do pierw­sze­go z wy­mie­nio­nych przez Chri­stia­na Tam­sa i An­to­nio­sa Tza­na­ko­po­ulo­sa kosz­tów "pod­par­cia po­zy­ty­wi­zmu" w ob­rę­bie ius ad bel­lum, czy­li do nie­prze­wi­dy­wal­no­ści pro­ce­su od­ko­do­wy­wa­nia norm praw­nych. Cha­rak­te­ry­stycz­ne jest, że po­wo­ły­wa­ni au­to­rzy ilu­stru­ją ten pro­blem wła­śnie przy­kła­dem uży­cia siły zbroj­nej przez pań­stwa prze­ciw­ko ter­ro­ry­zmo­wi mię­dzy­na­ro­do­we­mu. Ar­gu­men­tu­ją oni, że moż­na od­nieść wra­że­nie, iż w tym za­kre­sie dla po­zy­ty­wi­stów wszyst­ko w za­sa­dzie jest do przy­ję­cia (ang.: any­thing goes), a de­for­ma­li­za­cja źró­deł pra­wa przy­czy­nia się do sy­tu­acji, w któ­rej trud­niej od­rzu­cić wie­le no­wych kon­cep­cji a li­mi­ne31. Pro­wa­dzi to au­to­rów do wnio­sku, że w kon­tek­ście bra­ku au­to­ry­ta­tyw­nych me­cha­ni­zmów wy­ja­śnia­ją­cych obo­wią­zu­ją­cy stan praw­ny po­zo­sta­je li­czyć je­dy­nie na wpro­wa­dze­nie więk­szej prze­wi­dy­wal­no­ści przez Zgro­ma­dze­nie Ogól­ne ONZ (da­lej: ZO ONZ) lub Mię­dzy­na­ro­do­wy Try­bu­nał Spra­wie­dli­wo­ści (da­lej: MTS); na­to­miast w kon­tek­ście de­ba­ty dok­try­nal­nej - na jej więk­szy ry­go­ryzm32.

Po­stu­lat zwięk­sze­nia roli ZO ONZ i MTS w pro­ce­sie wy­ja­śnia­nia norm wcho­dzą­cych w za­kres współ­cze­sne­go ius ad bel­lum jest nie­wąt­pli­wie słusz­ny. Po­zo­sta­je jed­nak w du­żej mie­rze mało re­ali­stycz­ny. An­ty­cy­pu­jąc dal­sze roz­wa­ża­nia33, moż­na stwier­dzić, że szcze­gól­nie szko­da nie­wy­ko­rzy­sta­nia szans w tym za­kre­sie przez MTS, przed któ­rym w pierw­szej de­ka­dzie XXI w. za­wi­sły spra­wy da­ją­ce pod­sta­wy do pod­ję­cia ta­kiej wła­śnie po­rząd­ku­ją­cej roli. Na­to­miast po­stu­lat więk­sze­go ry­go­ry­zmu w de­ba­cie dok­try­nal­nej po­zo­sta­je za­sad­ny par excel­len­ce. Kwe­stia ta do­ty­czy ści­śle dru­gie­go z klu­czo­wych pro­ble­mów sfor­mu­ło­wa­nych na po­cząt­ku ni­niej­sze­go pod­roz­dzia­łu i wią­że się z py­ta­niem o przy­ję­cie szcze­gó­ło­wych za­ło­żeń me­to­do­lo­gicz­nych po­zwa­la­ją­cych na sta­ran­ną re­kon­struk­cję norm praw­nych w ra­mach pod­ję­te­go pro­ble­mu ba­daw­cze­go.

Jest to za­dnie nie­zwy­kle trud­ne, gdyż w de­ba­cie dok­try­nal­nej nie­wąt­pli­wie brak kon­sen­su­su w tym wzglę­dzie. Upo­rząd­ko­wa­nie de­ba­ty od stro­ny me­to­do­lo­gicz­nej pro­po­nu­je Oli­vier Cor­ten, któ­ry wska­zał w tym kon­tek­ście na dwa pod­sta­wo­we, i kon­tra­stu­ją­ce ze sobą, po­dej­ścia do oma­wia­ne­go pro­ble­mu, któ­re okre­ślił jako eks­ten­syw­ne i re­stryk­tyw­ne34. W pew­nym uprosz­cze­niu po­dej­ście eks­ten­syw­ne prze­ja­wia się w trak­to­wa­niu zwy­cza­ju jako do­mi­nu­ją­ce­go źró­dła pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go i po­strze­ga­niu go nie tyl­ko jako źró­dła w zna­cze­niu for­mal­nym, ale tak­że ma­te­rial­nym. Po­dej­ście to w pro­ce­sie po­wsta­wa­nia zwy­cza­ju na­cisk kła­dzie na usus a nie na opi­nio iu­ris i do­pusz­cza na­tych­mia­sto­we lub bar­dzo szyb­kie kształ­to­wa­nie się zwy­cza­ju w cza­sie (kon­cep­cje tzw. in­stant cu­stom). Dla po­dej­ścia tego cha­rak­te­ry­stycz­ne jest tak­że pre­fe­ro­wa­nie i uwzględ­nia­nie prak­ty­ki wy­bra­nych państw, od­gry­wa­ją­cych do­mi­nu­ją­cą rolę w sto­sun­kach mię­dzy­na­ro­do­wych35. Na­to­miast po­dej­ście re­stryk­tyw­ne wy­ra­ża się w rów­no­waż­nym trak­to­wa­niu źró­deł pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go i po­strze­ga­niu zwy­cza­ju jako źró­dła w zna­cze­niu je­dy­nie for­mal­nym. Do­mi­nu­ją­ce zna­cze­nie w pro­ce­sie po­wsta­wa­nia zwy­cza­ju przy­pi­su­je opi­nio iu­ris i opo­wia­da się za jego stop­nio­wym oraz roz­ło­żo­nym w cza­sie kształ­to­wa­niu. Po­dej­ście to opie­ra się tak­że na za­sa­dzie rów­no­ści w po­dej­ściu do roli państw w kształ­to­wa­niu norm zwy­cza­jo­wych36. Nie­wąt­pli­wie słusz­na jest kon­klu­zja Oli­vie­ra Cor­te­na, któ­ry stwier­dza, że przy­ję­cie tak od­mien­nych sta­no­wisk me­to­do­lo­gicz­nych pro­wa­dzi w dok­try­nal­nych spo­rach do­ty­czą­cych norm ius ad bel­lum do swo­iste­go "dia­lo­gu głu­chych"37.

Ni­niej­sze opra­co­wa­nie - cze­mu po­śred­ni wy­raz da­wa­no już po­wy­żej - opar­te jest na za­ło­że­niach okre­ślo­nych po­wy­żej jako re­stryk­tyw­ne. Za­ło­że­nie ta­kie skut­ku­je jed­nak re­al­nym nie­bez­pie­czeń­stwem przy­ję­cia tak za­wy­żo­nych kry­te­riów oce­ny prak­ty­ki państw, a zwłasz­cza opi­nio iu­ris, że de fac­to może czy­nić ja­ką­kol­wiek zmia­nę sta­nu praw­ne­go nie­moż­li­wą. Ob­ra­zu­je to teo­ria ana­li­zy prak­ty­ki państw w za­kre­sie uży­cia siły zbroj­nej i kształ­to­wa­nia się opi­nio iu­ris w tym wzglę­dzie za­pro­po­no­wa­na przez Oli­ve­ra Cor­te­na38. Sy­tu­uje się ona w ra­mach po­dej­ścia re­stryk­tyw­ne­go, z punk­tem wyj­ścia w sta­no­wi­sku MTS wy­ra­żo­nym w wy­ro­ku w spra­wie Ni­ka­ra­gui, zgod­nie z któ­rym "re­lian­ce by a Sta­te on a no­vel ri­ght or an unpre­ce­den­ted excep­tion to a prin­ci­ple mi­ght, if sha­red in prin­ci­ple by other Sta­tes, tend to­wards a mo­di­fi­ca­tion of cu­sto­ma­ry in­ter­na­tio­nal law"39. Zgod­nie z tą teo­rią w pro­ce­sie kształ­to­wa­nia się no­wej nor­my zwy­cza­jo­wej re­gu­lu­ją­cej do­pusz­czal­ność uży­cia siły zbroj­nej ko­niecz­ne jest wy­ka­za­nie trzech nie­zbęd­nych ele­men­tów, aby moż­li­we było uzna­nie, że dana prak­ty­ka państw jest re­le­want­na w tym za­kre­sie, oraz na­stęp­nie trzech ele­men­tów ko­niecz­nych do oce­ny opi­nio iu­ris.

Ele­men­ty od­no­szą­ce się do oce­ny prak­ty­ki kształ­tu­ją się w na­stę­pu­ją­cy spo­sób40:

1. Po pierw­sze, dane pań­stwo, któ­re przez swo­je dzia­ła­nia zbroj­ne pri­ma fa­cie na­ru­sza obo­wią­zu­ją­ce nor­my praw­ne musi sfor­mu­ło­wać pe­wien po­stu­lat uza­sad­nia­ją­cy. Czę­sto bo­wiem mamy do czy­nie­nia z sy­tu­acją, w któ­rej dane pań­stwo ogra­ni­cza się do sa­me­go za­prze­cze­nia fak­tom i tym sa­mym ne­gu­je bez­praw­ność swo­je­go dzia­ła­nia. Sy­tu­uje to spór w obo­wią­zu­ją­cych ra­mach praw­nych i nie ma żad­ne­go zna­cze­nia dla uwzględ­nie­nia ta­kie­go przy­pad­ku w pro­ce­sie zmia­ny pra­wa dro­gą zwy­cza­jo­wą.

2. Po dru­gie, po­stu­lat sfor­mu­ło­wa­ny przez dane pań­stwo musi za­wie­rać uza­sad­nie­nie o cha­rak­te­rze praw­nym. Cho­dzi tu o roz­róż­nie­nie - trze­ba przy­znać, że nie­wąt­pli­wie trud­ne - ar­gu­men­ta­cji ści­śle praw­nej od ar­gu­men­ta­cji po­za­praw­nej, jak na przy­kład od­no­szą­cej się do kwe­stii po­li­tycz­nych czy etycz­nych. W tym dru­gim przy­pad­ku sta­no­wi­sko da­ne­go pań­stwa może wska­zy­wać na pod­ję­cie dzia­łań zbroj­nych w celu za­pew­nie­nia bez­pie­czeń­stwa we­wnętrz­ne­go, za­po­bie­że­niu na­ru­sze­niom praw czło­wie­ka itp. Ar­gu­men­ta­cja taka jest jed­nak od­ręb­na od tej do­ty­czą­cej pod­sta­wy praw­nej pod­ję­tych dzia­łań zbroj­nych. Może to pro­wa­dzić do kwa­li­fi­ka­cji da­ne­go przy­pad­ku - jak mia­ło to miej­sce w kon­tek­ście in­ter­wen­cji hu­ma­ni­tar­nej w by­łej Ju­go­sła­wii w trak­cie kry­zy­su ko­sow­skie­go w 1999 r. - jako in­ter­wen­cji nie­le­gal­nej lecz le­gi­ty­mi­zo­wa­nej. Nie­wąt­pli­wie jed­nak w prak­ty­ce naj­czę­ściej ma się do czy­nie­nia z po­wo­ły­wa­niem się za­rów­no na ar­gu­men­ta­cję praw­ną, jak i po­za­praw­ną.

3. Po trze­cie, wte­dy gdy dane pań­stwo for­mu­łu­je po­stu­lat uza­sad­nia­ją­cy o cha­rak­te­rze praw­nym musi pod­nieść tak­że, że nie dzia­ła w ra­mach przy­ję­tych w obo­wią­zu­ją­cym sta­nie praw­nym wy­jąt­ków, lecz po­wo­łać ar­gu­men­ta­cję wy­cho­dzą­cą poza obo­wią­zu­ją­cy stan praw­ny. Ko­re­spon­du­je to ści­śle z po­wo­ły­wa­nym wy­żej sta­no­wi­skiem MTS, zgod­nie z któ­rym sy­tu­acja, w któ­rej do­cho­dzi do na­ru­sze­nia nor­my praw­nej przez pań­stwo, ale uza­sad­nia ono swo­je dzia­ła­nia, po­wo­łu­jąc się na za­war­te w niej wy­jąt­ki lub ogra­ni­cze­nia, skut­ku­je wzmoc­nie­niem da­nej nor­my, a nie jej osła­bie­niem. Czy­li sama oce­na le­gal­no­ści da­ne­go dzia­ła­nia zbroj­ne­go pań­stwa in casu nie ma w oma­wia­nym kon­tek­ście zna­cze­nia - istot­ne jest, czy sta­no­wi­sko praw­ne da­ne­go pań­stwa for­mu­ło­wa­ne jest w ra­mach obo­wią­zu­ją­ce­go sta­nu praw­ne­go, czy po­stu­lu­je wy­kro­cze­nie poza ten stan.

Na­to­miast trzy ele­men­ty ko­niecz­ne do oce­ny opi­nio iu­ris to41:

1. Po pierw­sze, przy za­ło­że­niu, że mamy do czy­nie­nia z prak­ty­ką usta­lo­ną we­dług za­sad wska­za­nych po­wy­żej, ko­niecz­ne jest wy­ka­za­nie jej ak­cep­ta­cji przez inne pań­stwa. Ak­cep­ta­cja taka może przy­bie­rać tak­że for­mę mil­czą­cą - w ta­kim przy­pad­ku ko­niecz­na jest jed­nak oce­na in casu i wy­ka­za­nie, że jest ona czy­nio­na świa­do­mie, np. przez pań­stwo re­gio­nu, w któ­rym do­szło do uży­cia siły, lub pań­stwo w inny spo­sób po­wią­za­ne swo­imi in­te­re­sa­mi z daną sy­tu­acją. In­a­czej rzecz uj­mu­jąc, cho­dzi o sy­tu­ację, w któ­rej moż­na ocze­ki­wać przez dane pań­stwo po­tę­pie­nia da­ne­go dzia­ła­nia jako bez­praw­ne­go. Co wię­cej, ko­niecz­ne jest też wy­ka­za­nie in­ten­cji po­wstrzy­ma­nia się od po­tę­pie­nia. We­dług przed­sta­wia­ne­go sta­no­wi­ska, brak po­tę­pie­nia przez po­li­tycz­ne or­ga­ny ONZ nie może co do za­sa­dy być zrów­na­ny z ak­cep­ta­cją.

2. Po dru­gie, ak­cep­ta­cja musi do­ty­czyć zmia­ny sta­nu praw­ne­go, co na­wią­zu­je do kla­sycz­nej de­fi­ni­cji zwy­cza­ju jako ogól­nej prak­ty­ki przy­ję­tej za pra­wo. Oma­wia­ne uję­cie jest więc opar­te na wy­raź­nym wy­od­ręb­nie­niu le­gal­no­ści da­ne­go uży­cia siły od jego le­gi­ty­mi­za­cji. Ak­cep­ta­cja - zwłasz­cza mil­czą­ca - może czę­sto do­ty­czyć tyl­ko tego dru­gie­go aspek­tu i nie wią­zać się z wy­ra­że­niem przez dane pań­stwo ak­cep­ta­cji dla zmia­ny sa­me­go sta­nu praw­ne­go. Z ak­cep­ta­cją prak­ty­ki wią­żą­cej się ze zmia­ną sta­nu praw­ne­go bę­dzie­my mie­li do czy­nie­nia, gdy, po pierw­sze, taka ak­cep­ta­cja bę­dzie ode­rwa­na od pre­sji i/lub emo­cji po­wią­za­nych z da­nym przy­pad­kiem; po dru­gie, ak­cep­ta­cja nie bę­dzie do­ty­czyć od­osob­nio­ne­go przy­pad­ku; i po trze­cie, ak­cep­ta­cja bę­dzie po­twier­dzo­na lub wy­ra­żo­na w abs­trak­cyj­nym kon­tek­ście, przede wszyst­kim w de­ba­tach do­ty­czą­cych od­po­wied­nich re­zo­lu­cji ZO ONZ do­ty­czą­cych uży­cia siły zbroj­nej.

3. Po trze­cie, przy za­ło­że­niu speł­nie­nia dwóch po­wyż­szych wa­run­ków, ak­cep­ta­cja zmia­ny sta­nu praw­ne­go musi być wy­ra­żo­na nie przez kil­ka państw, lecz przez spo­łecz­ność mię­dzy­na­ro­do­wą jako ca­łość. Ta­kie uję­cie wią­że się z uzna­niem za­sa­dy za­ka­zu groź­by i uży­cia siły zbroj­nej za ius co­gens. Przy­pad­ki uży­cia siły zbroj­nej, któ­re wy­wo­ła­ły pro­te­sty in­nych państw, nie mogą więc pro­wa­dzić do zmia­ny sta­nu praw­ne­go, na­wet je­śli jest to ak­cep­to­wa­ne przez inne pań­stwa. Speł­nio­ne mu­szą być wa­run­ki zmia­ny nor­my o cha­rak­te­rze ius co­gens - ko­niecz­ne jest wy­ka­za­nie ak­cep­ta­cji dla zmia­ny sta­nu praw­ne­go przez zde­cy­do­wa­ną więk­szość państw, któ­ra to więk­szość re­pre­zen­to­wać bę­dzie róż­ne kul­tu­ry praw­ne i war­to­ści ca­łe­go świa­ta.

Od­no­sząc się do po­wyż­szej teo­rii Oli­ve­ra Cor­te­na i ak­cep­tu­jąc jej punkt wyj­ścia, oraz do­ce­nia­jąc po­rząd­ku­ją­cy cha­rak­ter, nie spo­sób nie pod­dać jej pew­nej kry­ty­ce. Po pierw­sze, w spo­sób szcze­gól­ny zwra­ca uwa­gę zbyt da­le­ko idą­ce roz­dzie­le­nie kwe­stii le­gal­no­ści od le­gi­ty­mi­za­cji uży­cia siły i to za­rów­no w kon­tek­ście oce­ny prak­ty­ki, jak i kształ­to­wa­nia się opi­nio iu­ris. Jak już była mowa po­wy­żej, to roz­róż­nie­nie jest oczy­wi­ście ko­niecz­ne, ale nie spo­sób nie za­uwa­żyć, że le­gi­ty­mi­za­cja da­nych dzia­łań fak­tycz­nych musi rzu­to­wać na oce­nę ade­kwat­no­ści re­gu­lu­ją­cych je norm praw­nych. Po­wtórz­my więc raz jesz­cze, że uzna­nie da­ne­go uży­cia siły zbroj­nej przez pań­stwo za le­gi­ty­mi­zo­wa­ne ak­sjo­lo­gicz­nie nie prze­są­dza o jego le­gal­no­ści, ale też sta­no­wi prze­jaw ewo­lu­cyj­ne­go pro­ce­su, któ­ry do zmia­ny sta­nu praw­ne­go może, ale nie musi, do­pro­wa­dzić. Po­stu­lat od­no­szą­cy się do jed­no­znacz­ne­go roz­dzie­le­nia uza­sad­nie­nia praw­ne­go i po­za­praw­ne­go kie­ro­wa­ny tak wo­bec państw po­dej­mu­ją­cych okre­ślo­ne dzia­ła­nie, jak i wo­bec państw for­mu­łu­ją­cych swo­je sta­no­wi­ska w re­ak­cji na to dzia­ła­nie, jest da­le­ce nie­re­al­ny.

Po dru­gie, nie­wąt­pli­wie słusz­ne jest sta­no­wi­sko au­to­ra przed­sta­wio­nej wy­żej teo­rii, na­wią­zu­ją­ce zresz­tą do sta­no­wi­ska Chri­sti­ne Gray42, zgod­nie z któ­rym co­raz istot­niej­sze jest po­strze­ga­nie pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go przez pry­zmat ję­zy­ka, któ­rym po­słu­gu­ją się pań­stwa. O tej ten­den­cji, któ­rą Chri­stian Tams i An­to­nios Tza­na­ko­po­ulos wpi­su­ją w od­for­ma­li­zo­wa­nie po­zy­ty­wi­stycz­ne­go po­dej­ścia do źró­deł pra­wa, była już mowa wy­żej. Nie­mniej jed­nak, to w jaki spo­sób pań­stwa dzia­ła­ją (lub nie po­dej­mu­ją dzia­łań) nadal ma nie­zwy­kle istot­ne zna­cze­nie. Nie moż­na w oce­nie pro­ce­su pra­wo­twór­cze­go abs­tra­ho­wać od sy­tu­acji, w któ­rych pań­stwa ogra­ni­cza­ją się do ogól­nej de­kla­ra­cji zgod­no­ści z pra­wem da­nych dzia­łań zbroj­nych (bez pla­so­wa­nia ich w ra­mach wy­jąt­ków do­pusz­czal­nych de lege lata), któ­re jed­nak wy­raź­nie prze­kra­cza­ją obo­wią­zu­ją­ce ramy praw­ne. Po­now­nie do­ty­czy to za­rów­no uza­sad­nia­nia uży­cia siły zbroj­nej przez dane pań­stwo, jak i wy­ra­ża­nia ak­cep­ta­cji dla dzia­łań zbroj­nych in­ne­go pań­stwa. W ra­mach pod­ję­te­go pro­ble­mu ba­daw­cze­go bę­dzie to wy­raź­nie wi­docz­ne na przy­kła­dzie tu­rec­kich dzia­łań zbroj­nych po­dej­mo­wa­nych prze­ciw­ko ba­zom kur­dyj­skich ter­ro­ry­stów na te­ry­to­rium pół­noc­ne­go Ira­ku.

Nie spo­sób tak­że nie za­uwa­żyć, że spo­śród sfor­mu­ło­wa­nych przez Oli­ve­ra Cor­te­na wy­mo­gów nie tyl­ko ten do­ty­czą­cy ści­słe­go wy­od­ręb­nie­nia ar­gu­men­ta­cji praw­nej od po­za­praw­nej jawi się jako de fac­to nie­wy­ko­nal­ny. To samo do­ty­czy na przy­kład tak­że po­stu­la­tu mó­wią­ce­go o ko­niecz­no­ści wy­ka­za­nia in­ten­cji po­wstrzy­ma­nia się od po­tę­pie­nia da­ne­go uży­cia siły zbroj­nej. Wresz­cie, pre­cy­zyj­niej na­le­ża­ło­by mó­wić o nor­mie o cha­rak­te­rze ius co­gens nie od­no­śnie do za­ka­zu groź­by i uży­cia siły zbroj­nej, lecz od­no­śnie do za­ka­zu agre­sji. Sze­rzej o tym zniu­an­so­wa­nym roz­róż­nie­niu bę­dzie mowa po­ni­żej43.

Nie­za­leż­nie jed­nak od wszyst­kich przed­sta­wio­nych wy­żej za­strze­żeń, teo­ria przed­sta­wio­na przez Oli­vie­ra Cor­te­na sta­no­wi nie­wąt­pli­wie war­to­ścio­we po­dej­ście, któ­re po­rząd­ku­je de­ba­tę me­to­do­lo­gicz­ną. Jako taka, teo­ria ta bę­dzie kry­tycz­nie wy­ko­rzy­sty­wa­na w pod­ję­tej w ni­niej­szym opra­co­wa­niu dal­szej ana­li­zie, któ­ra w pro­ce­sie re­kon­struk­cji norm w ob­rę­bie przed­mio­to­we­go pro­ble­mu ba­daw­cze­go sta­rać się bę­dzie uni­kać pu­ła­pek za­cho­waw­czej obro­ny sta­nu praw­ne­go opar­te­go na wą­skiej in­ter­pre­ta­cji KNZ z jed­nej stro­ny i re­wo­lu­cyj­nych po­stu­la­tów ar­gu­men­tu­ją­cych za za­sad­ni­czym odej­ściem od pa­ra­dyg­ma­tu KNZ z dru­giej.

1.3. Ter­mi­no­lo­gia - w la­bi­ryn­cie nie­do­po­wie­dzeń

1.3.1. Ius ad bel­lum i pra­wo do sa­mo­obro­ny

Ius ad bel­lum, czy­li pra­wo do woj­ny, było przez wie­ki nie­kwe­stio­no­wa­nym pra­wem państw. Rów­no­le­gle jed­nak roz­wi­ja­ła się kon­cep­cja woj­ny spra­wie­dli­wej - bel­lum iu­stum, któ­ra od­da­wa­ła po­trze­bę po­szu­ki­wa­nia uspra­wie­dli­wie­nia i uza­sad­nie­nia dla pro­wa­dze­nia wo­jen. Z jed­nej stro­ny te uspra­wie­dli­wie­nia i uza­sad­nie­nia mia­ły cha­rak­ter ewi­dent­nie po­za­praw­ny - przede wszyst­kim etycz­ny i teo­lo­gicz­ny. Z dru­giej jed­nak stro­ny istot­nie wpły­wa­ły, czy też na­kła­da­ły się na po­strze­ga­nie do­pusz­czal­no­ści wo­jen od stro­ny praw­nej, a do­mi­nu­ją­ce ar­gu­men­ty po­za­praw­ne prze­ni­ka­ły się z tymi o praw­nym cha­rak­te­rze44. Jak ujął to Krzysz­tof Sku­bi­szew­ski: "di­scus­sions on the just and unjust cau­ses of war go back to the Mid­dle Ages, but were not me­re­ly the­ore­ti­cal di­sco­ur­ses of the­olo­gians, phi­lo­so­phers, po­li­ti­cal wri­ters and pu­bli­ci­sts. They re­flec­ted, if not the ac­tu­al prac­ti­ce of sta­tes, at le­ast the pre­oc­cu­pa­tions of go­vern­ments and ru­lers"45.

Ogra­ni­cze­nia pra­wa do woj­ny, któ­re za­czę­ły to­ro­wać so­bie miej­sce w pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym po­cząt­ku XX wie­ku, po­cząw­szy od Kon­wen­cji Dra­go-Por­te­ra z 1907 r. aż do Pak­tu Briad­na-Kel­lo­ga z 1928 r., wpro­wa­dzi­ły klu­czo­we kry­te­rium le­gal­no­ści. Jako ta­kie, ogra­ni­cze­nia te, jak pod­kre­śla Jo­sef L. Kunz, nie sta­no­wi­ły na­wią­za­nia, czy też po­wro­tu do kon­cep­cji woj­ny spra­wie­dli­wej, lecz sta­no­wi­ły nową ja­kość: "the con­cept of "bel­lum le­ga­le" re­pla­ced the con­cept of "bel­lum ju­stum""46. To samo kry­te­rium po­zo­sta­je klu­czo­we tak­że pod rzą­da­mi KNZ, z tą je­dy­nie róż­ni­cą, że wpro­wa­dza­jąc zde­cy­do­wa­nie da­lej idą­ce ogra­ni­cze­nia w tym wzglę­dzie, KNZ do­pro­wa­dzi­ła do za­stą­pie­nia woj­ny, jako po­ję­cia praw­ne­go, szer­szym po­ję­ciem uży­cia siły (zbroj­nej). Jest to jed­nak zmia­na o cha­rak­te­rze czy­sto tech­nicz­nym - czer­pią­ca z ne­ga­tyw­nych do­świad­czeń z praw­nym de­fi­nio­wa­niem woj­ny w okre­sie mię­dzy­wo­jen­nym47. W dal­szym cią­gu jed­nak to, co po­zo­sta­je klu­czo­we pod rzą­da­mi KNZ, to roz­gra­ni­cze­nie po­mię­dzy le­gal­nym a nie­le­gal­nym uży­ciem siły zbroj­nej. Ze­spół norm praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wych, któ­re po­zwa­la­ją na to roz­róż­nie­nie, a więc roz­strzy­ga­ją o do­pusz­czal­no­ści uży­cia siły zbroj­nej, okre­śla się tra­dy­cyj­nym ter­mi­nem ius ad bel­lum.

Na­to­miast fakt, że nor­my re­gu­lu­ją­ce do­pusz­czal­ność siły zbroj­nej na pod­sta­wie KNZ znaj­du­ją punkt wyj­ścia w sfor­mu­ło­wa­nym w art. 2 ust. 4 KNZ za­ka­zie groź­by i uży­cia siły, do­pro­wa­dził nie­któ­rych au­to­rów do za­mia­ny tra­dy­cyj­ne­go ter­mi­nu ius ad bel­lum na ius con­tra bel­lum48. Wy­da­je się jed­nak, że od stro­ny praw­nej ta pro­po­zy­cja ter­mi­no­lo­gicz­na nic nie wno­si i po­zo­sta­je je­dy­nie za­bie­giem re­to­rycz­nym, ma­ją­cym na celu pod­kre­śle­nie pa­cy­fi­stycz­nych po­glą­dów po­szcze­gól­nych au­to­rów. Da­lej bo­wiem klu­czo­wa po­zo­sta­je, tra­dy­cyj­nie uj­mo­wa­na w ramy ius ad bel­lum, kwe­stia do­ty­czą­ca pra­wa pań­stwa do le­gal­ne­go uży­cia siły zbroj­nej - choć istot­nie ogra­ni­czo­ne, pra­wo to nadal po­zo­sta­je jed­nym z wy­znacz­ni­ków su­we­ren­no­ści pań­stwo­wej, cze­go pra­wo do sa­mo­obro­ny po­zo­sta­je współ­cze­śnie naj­bar­dziej wy­raź­ną ema­na­cją. Co może być za­sad­ne, to ewen­tu­al­ne do­szu­ki­wa­nie się w ra­mach ius ad bel­lum norm wy­raź­nie za­ka­zu­ją­cych uży­cia siły zbroj­nej, któ­re okre­śla­ne by­ły­by po­ję­ciem ius con­tra bel­lum. W dal­szej czę­ści pra­cy roz­róż­nie­nie to jed­nak nie bę­dzie pod­trzy­my­wa­ne i kon­se­kwent­nie mowa bę­dzie o nor­mach ius ad bel­lum.

Jak za­zna­czo­no po­wy­żej, pod rzą­da­mi KNZ po­ję­cie woj­ny stra­ci­ło swo­ją praw­ną do­nio­słość na rzecz ter­mi­nów, któ­re je za­stą­pi­ły: przede wszyst­kim "uży­cia siły", ale tak­że "agre­sji" i "na­pa­ści zbroj­nej"49. Wo­bec bra­ku de­fi­ni­cji le­gal­nych tych po­jęć w KNZ od sa­me­go po­cząt­ku bu­dzi­ły one - i bu­dzą nadal - fun­da­men­tal­ne spo­ry in­ter­pre­ta­cyj­ne. Spo­ry te po­zo­sta­ją klu­czo­we tak­że w kon­tek­ście kształ­to­wa­nia się ram nor­ma­tyw­nych pra­wa do sa­mo­obro­ny. De­fi­nio­wa­nie po­ję­cia na­pa­ści zbroj­nej, któ­re leży u pod­staw współ­cze­sne­go pra­wa do sa­mo­obro­ny, wy­ma­ga pre­cy­zyj­ne­go okre­śle­nia jego sto­sun­ku do po­jęć uży­cia siły i agre­sji. Za­gad­nie­nie to zo­sta­nie pod­ję­te w roz­dzia­le 2. ni­niej­szej pra­cy, ale bę­dzie też kon­se­kwent­nym punk­tem od­nie­sie­nia w dal­szych jej czę­ściach. Wza­jem­ne re­la­cje po­mię­dzy wy­mie­nio­ny­mi po­ję­cia­mi po­zo­sta­ją bo­wiem istot­nie nie­jed­no­znacz­ne tak w sta­no­wi­skach państw, jak i w de­ba­cie dok­try­nal­nej. W celu za­pew­nie­nia mak­sy­mal­nej spój­no­ści w tym wzglę­dzie i wyj­ścia ze swo­iste­go la­bi­ryn­tu nie­do­po­wie­dzeń w ni­niej­szej pra­cy pro­po­no­wa­ne bę­dzie da­le­ko idą­ce uprosz­cze­nie po­strze­ga­nia tych re­la­cji. Słu­żyć temu bę­dzie przede wszyst­kim po­stu­lat odej­ścia od kry­te­rium stop­nia cięż­ko­ści w kwa­li­fi­ka­cji praw­nej aktu zbroj­ne­go. Kry­te­rium to, o ile po­zo­sta­je współ­cze­śnie sze­ro­ko ak­cep­to­wa­ne i sta­no­wi ele­ment lex lata, o tyle jest nie­pre­cy­zyj­ne par excel­len­ce i jako ta­kie po­tę­gu­je za­męt ter­mi­no­lo­gicz­ny.

Od­nie­sie­nia wy­ma­ga tak­że gło­śne po­ję­cie "woj­ny z ter­ro­ry­zmem" (ang.: war on ter­ror; war aga­inst ter­ro­rism) uży­te po raz pierw­szy przez pre­zy­den­ta Sta­nów Zjed­no­czo­nych Geo­r­ga W. Bu­sha po ata­kach ter­ro­ry­stycz­nych z 11 wrze­śnia 2001 r. i na­stęp­nie kon­se­kwent­nie pod­trzy­my­wa­ne przez ad­mi­ni­stra­cję ame­ry­kań­ską50, ale też na sta­łe za­ko­rze­nio­ne w no­men­kla­tu­rze de­bat do­ty­czą­cych zja­wi­ska ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go (i to po­mi­mo odej­ścia od tej no­men­kla­tu­ry za cza­sów ad­mi­ni­stra­cji pre­zy­den­ta Ba­rac­ka Oba­my)51. Po­ję­cie to nie ma wa­lo­ru praw­ne­go i po­zo­sta­je wy­łącz­nie zwro­tem se­man­tycz­nym. Ra­cję mają więc ci au­to­rzy, któ­rzy, tak jak na przy­kład Yoram Din­ste­in, pod­kre­śla­ją, że po­ję­cie "woj­ny z ter­ro­ry­zmem" na­le­ży ro­zu­mieć w ten sam spo­sób jak zwro­ty typu "woj­na ner­wów" czy "woj­na klas" i jest to wy­łącz­nie a mat­ter of po­etic li­cence52.

Nie mniej jed­nak po­ję­cie "woj­ny z ter­ro­ry­zmem" nie­wąt­pli­wie mia­ło i ma nadal od­da­wać ca­ło­kształt środ­ków na­kie­ro­wa­nych na zwal­cza­nie ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go. W swej isto­cie i zde­cy­do­wa­nej więk­szo­ści, co pod­kre­śla­no już na wstę­pie ni­niej­sze­go roz­dzia­łu, mają one cha­rak­ter po­ko­jo­wy, tj. nie wy­ma­ga­ją­cy uży­cia siły zbroj­nej. Nie spo­sób jed­nak nie przy­znać pew­nej ra­cji tym ko­men­ta­to­rom, któ­rzy do­pa­try­wa­li się w wy­bo­rze i po­słu­gi­wa­niu się przez ad­mi­ni­stra­cję ame­ry­kań­ską ter­mi­no­lo­gią "woj­ny z ter­ro­ry­zmem" wy­raź­ne­go opo­wie­dze­nia się za moż­li­wo­ścią zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go tak­że (a w opi­nii nie­któ­rych przede wszyst­kim) przy uży­ciu siły zbroj­nej i z po­wo­ła­niem na pod­sta­wę praw­ną wła­ści­wą dla do­pusz­czal­no­ści uży­cia siły zbroj­nej przez pań­stwo53. To, na ile dzia­ła­nia zbroj­ne pod­ję­te przez Sta­ny Zjed­no­czo­ne prze­ciw­ko Afga­ni­sta­no­wi po ata­kach z 11 wrze­śnia 2001 r. wpi­sy­wa­ły się w za­po­trze­bo­wa­nie spo­łe­czeń­stwa ame­ry­kań­skie­go na zbroj­ne dzia­ła­nia od­we­to­we i czy­ni­ły mu za­dość, po­zo­sta­je, jako pro­blem so­cjo­lo­gicz­ny i po­li­tycz­ny, poza ra­ma­mi ba­daw­czy­mi ni­niej­sze­go opra­co­wa­nia. Nie­wąt­pli­wie ra­cję ma jed­nak Mi­chał Bal­ce­rzak, któ­ry pi­sze, że "po­słu­gi­wa­nie się po­ję­ciem "woj­ny z ter­ro­ry­zmem" jako me­ta­fo­rą dla okre­śle­nia po­li­tycz­nej de­ter­mi­na­cji w zwal­cza­niu ter­ro­ry­zmu nie by­ło­by kon­tro­wer­syj­ne, gdy­by nie wią­za­ło się z in­ten­cją wal­ki z ter­ro­ry­zmem, przy wy­ko­rzy­sta­niu sił zbroj­nych na te­ry­to­rium ob­cych państw i przy de­kla­ro­wa­nym za­sto­so­wa­niu pra­wa kon­flik­tów zbroj­nych"54.

Trze­ba bo­wiem za­uwa­żyć, że skon­stru­owa­ne przez ad­mi­ni­stra­cję ame­ry­kań­ską po­ję­cie "woj­ny z ter­ro­ry­zmem" ści­śle wią­że się z pew­ny­mi nie­zwy­kle kon­tro­wer­syj­ny­mi kon­cep­cja­mi praw­ny­mi two­rzo­ny­mi w jego kon­tek­ście. Do­ty­czy to przede wszyst­kim kwe­stii re­gu­lo­wa­nych nor­ma­mi ius in bel­lo55, na cze­le z kon­cep­cją uzu­peł­nie­nia tra­dy­cyj­ne­go po­dzia­łu kon­flik­tów zbroj­nych na mię­dzy­na­ro­do­we i we­wnętrz­ne, nową ka­te­go­rią, kie­dy pań­stwo po­zo­sta­je w kon­flik­cie zbroj­nym z mię­dzy­na­ro­do­wą or­ga­ni­za­cją ter­ro­ry­stycz­ną (ak­to­rem nie­pań­stwo­wym) dzia­ła­ją­cą trans­na­ro­do­wo. Szcze­gó­ło­wo i kry­tycz­nie moż­li­wość uję­cia "woj­ny z ter­ro­ry­zmem" jako for­my kon­flik­tu zbroj­ne­go ana­li­zu­je Naom Lub­bell56. Traf­nie kon­klu­du­je on, że: "the pre­fer­red ap­pro­ach sug­ge­sted, is not to spe­ak of new ca­te­go­ries of con­flict, but ra­ther to in­ter­pret the exi­sting ru­les of ap­pli­ca­bi­li­ty and ap­pli­ca­tion so that any extra­ter­ri­to­rial for­ci­ble me­asu­res ri­sing to the le­vel of ar­med con­flict can be fo­und to fit wi­thin the pa­ra­digms of in­ter­na­tio­nal or non-in­ter­na­tio­nal ar­med con­flict"57.

Ko­ron­nym przy­kła­dem kon­tro­wer­sji praw­nych po­ja­wia­ją­cych się w tym kon­tek­ście była gło­śna kon­cep­cja tzw. "nie­le­gal­nych kom­ba­tan­tów" (ang.: unlaw­ful ene­my com­ba­tants). We­dług sta­no­wi­ska zaj­mo­wa­ne­go przez Sta­ny Zjed­no­czo­ne, znaj­du­ją się one w sta­nie mię­dzy­na­ro­do­we­go kon­flik­tu zbroj­ne­go z ak­to­rem nie­pań­stwo­wym - ter­ro­ry­stycz­ną or­ga­ni­za­cją Al-Ka­idą. Człon­ko­wie tej or­ga­ni­za­cji jako ter­ro­ry­ści nie mają sta­tu­su kom­ba­tan­ta i w związ­ku z tym w sy­tu­acji ich poj­ma­nia nie przy­słu­gu­je im sta­tus jeń­ca wo­jen­ne­go. Na­to­miast w związ­ku z tym, że są za­an­ga­żo­wa­ni w kon­flikt zbroj­ny ze Sta­na­mi Zjed­no­czo­ny­mi nie mogą być też trak­to­wa­ni jako lud­ność cy­wil­na - stąd w sy­tu­acji poj­ma­nia na­le­ży ich trak­to­wać jako "nie­le­gal­nych kom­ba­tan­tów", któ­ry to sta­tus po­zwa­la na ich dłu­go­ter­mi­no­we po­zba­wia­nie wol­no­ści bez do­stę­pu do wy­mia­ru spra­wie­dli­wo­ści, któ­ry mu­siał­by być za­gwa­ran­to­wa­ny cy­wi­lom58. Kon­tro­wer­syj­ność tej in­sty­tu­cji po­le­ga na tym, że nie znaj­du­je ona żad­nych pod­staw w obo­wią­zu­ją­cych nor­mach ius in bel­lo i w kon­se­kwen­cji pro­wa­dzi do na­ru­sza­nia praw czło­wie­ka. Wska­zu­je to na re­al­ne nie­bez­pie­czeń­stwo zwią­za­ne z pró­ba­mi prze­war­to­ścio­wa­nia obo­wią­zu­ją­ce­go sta­nu praw­ne­go wo­bec nad­zwy­czaj­nych oko­licz­no­ści jak wła­śnie "woj­na z ter­ro­ry­zmem". Ni­niej­sze opra­co­wa­nie bę­dzie kon­cen­tro­wać się wy­łącz­nie na ana­li­zie praw­nej do­pusz­czal­no­ści pod­ję­cia przez pań­stwo dzia­łań zbroj­nych w sa­mo­obro­nie jako środ­ka zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go. W tym za­kre­sie moż­na jed­nak rów­nież do­szu­ki­wać się zna­mion wska­za­nej po­wy­żej ten­den­cji. Do­ty­czy to na przy­kład prak­ty­ki tzw. tar­ge­ted kil­ling, któ­ra łą­czy w so­bie wy­miar praw­ny tak na płasz­czyź­nie ius in bel­lo (po­słu­gi­wa­nie się tą me­to­dą w ra­mach trwa­ją­ce­go kon­flik­tu zbroj­ne­go), jak i ius ad bel­lum (tar­ge­ted kil­ling jako for­ma dzia­ła­nia w sa­mo­obro­nie). W tym ostat­nim za­kre­sie in­sty­tu­cja ta bę­dzie przed­mio­tem po­sze­rzo­nej ana­li­zy w dal­szej czę­ści pra­cy59.

1.3.2. Ter­ro­ryzm mię­dzy­na­ro­do­wy

Ter­ro­ryzm mię­dzy­na­ro­do­wy i zwią­za­ne z nim za­gro­że­nia po­zo­sta­ją przed­mio­tem za­in­te­re­so­wa­nia pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go od dzie­się­cio­le­ci. W róż­nych for­mach sta­no­wił on wy­zwa­nie dla spo­łecz­no­ści mię­dzy­na­ro­do­wej przez cały XX wiek60. W okre­sie zim­nej woj­ny ter­ro­ryzm mię­dzy­na­ro­do­wy ści­śle wpi­sy­wał się w ide­olo­gicz­ną ry­wa­li­za­cję wiel­kich mo­carstw, a tak­że w pro­ce­sy de­ko­lo­ni­za­cyj­ne i na­ro­do­wo­wy­zwo­leń­cze. W klu­czo­wy spo­sób utrud­nia­ło to po­dej­mo­wa­nie praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wych dzia­łań na­kie­ro­wa­nych na jego zwal­cza­nie. Rów­no­cze­śnie jed­nak ter­ro­ryzm za­czął łą­czyć się, zwłasz­cza od po­cząt­ku lat sie­dem­dzie­sią­tych XX w., ze spe­cy­ficz­ny­mi i istot­ny­mi dla ca­łej spo­łecz­no­ści mię­dzy­na­ro­do­wej pro­ble­ma­mi, ta­ki­mi jak na przy­kład bez­pie­czeń­stwo cy­wil­ne­go trans­por­tu lot­ni­cze­go w kon­tek­ście wy­ko­rzy­sty­wa­nia jego upo­wszech­nie­nia przez ter­ro­ry­stów. Do­pro­wa­dzi­ło to w kon­se­kwen­cji do przyj­mo­wa­nia sze­re­gu in­stru­men­tów praw­nych, głów­nie w for­mie umów mię­dzy­na­ro­do­wych, na­kie­ro­wa­nych na zwal­cza­nie ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go w jego zróż­ni­co­wa­nych for­mach. Przy­kła­dem ta­kie­go sek­to­ro­we­go po­dej­ścia na płasz­czyź­nie po­wszech­nej były w kon­tek­ście ter­ro­ry­zmu lot­ni­cze­go naj­pierw kon­wen­cja to­kij­ska z 1963 r.61, a na­stęp­nie kon­wen­cja ha­ska z 1970 r.62 i kon­wen­cja mont­re­al­ska z 1971 r. wraz z pro­to­ko­łem do­dat­ko­wym z 1988 r.63. In­nym klu­czo­wym przy­kła­dem tego pro­ce­su jest mię­dzy­na­ro­do­wa kon­wen­cja do­ty­czą­ca zwal­cza­nia fi­nan­so­wa­nia ter­ro­ry­zmu64, któ­ra na­kie­ro­wa­na jest na za­po­bie­ga­nie ter­ro­ry­zmo­wi u sa­mych jego pod­staw.

Ta­kie sek­to­ro­we po­dej­ście do zja­wi­ska ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go po­zwo­li­ło przez dzie­się­cio­le­cia uni­kać for­mu­ło­wa­nia jego ogól­nej, abs­trak­cyj­nej de­fi­ni­cji, jak też przy­ję­cia ogól­nej kon­wen­cji re­gu­lu­ją­cej jego zwal­cza­nie65. Sy­tu­acja ta ule­gła zmia­nie do­pie­ro w po­ło­wie lat dzie­więć­dzie­sią­tych XX w., gdy pod au­spi­cja­mi ZO ONZ roz­po­czę­ły się pra­ce nad ogól­ną kon­wen­cją do­ty­czą­cą zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go (tzw. ogól­na kon­wen­cja an­ty­ter­ro­ry­stycz­na)66. Prze­bieg tych prac - któ­re w głów­nej mie­rze to­czy­ły się pod wpły­wem prze­war­to­ścio­wa­nia po­dej­ścia do ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go po za­ma­chach z 11 wrze­śnia 2001 r. - po­ka­zu­je, że po­mi­mo jed­no­znacz­nie po­zy­tyw­nych de­kla­ra­cji ze stro­ny państw, przy­ję­cie oma­wia­nej kon­wen­cji roz­bi­ja się o sze­reg na­kła­da­ją­cych się na sie­bie pro­ble­mów ide­olo­gicz­nych, po­li­tycz­nych i praw­nych67. Jed­nym z ta­kich pro­ble­mów jest wła­śnie pod­ję­ta w pro­jek­cie pró­ba abs­trak­cyj­ne­go zde­fi­nio­wa­nia tego zja­wi­ska.

Ni­niej­sza pra­ca nie po­dej­mu­je tych nie­wąt­pli­wie waż­nych pro­ble­mów, lecz bę­dzie się kon­cen­tro­wać je­dy­nie na kwe­stii do­pusz­czal­no­ści zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go przez pań­stwa przy uży­ciu siły zbroj­nej. Ta­kie po­dej­ście do zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go kon­tra­stu­je ze wska­za­ny­mi wy­żej me­cha­ni­zma­mi praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wy­mi - te ostat­nie mają bo­wiem po­ko­jo­wy cha­rak­ter. Prak­ty­ka państw po 11 wrze­śnia 2001 r., ale czę­ścio­wo tak­że wcze­śniej­sza, po­ka­zu­je, że w pew­nych szcze­gól­nych oko­licz­no­ściach dzia­ła­nia zbroj­ne wo­bec ter­ro­ry­zmu są do­pusz­czal­ne w for­mie po­wo­ła­nia się na pra­wo do sa­mo­obro­ny. To nie po­zwa­la na po­mi­nię­cie kwe­stii de­fi­ni­cji ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go, zwłasz­cza w kon­tek­ście ko­niecz­ne­go za­ło­że­nia, że aby do­pu­ścić po­wo­ła­nie się przez pań­stwo na pra­wo do sa­mo­obro­ny w od­po­wie­dzi na akt ter­ro­ry­stycz­ny musi on być kwa­li­fi­ko­wa­ny praw­nie jako na­paść zbroj­na. W tym kon­tek­ście po­ję­cie aktu ter­ro­ry­stycz­ne­go bę­dzie ro­zu­mia­ne w spo­sób, jaki zde­fi­nio­wa­ła je RB ONZ w re­zo­lu­cji 1566 z 2004 r.68 We­dług tej de­fi­ni­cji na akt ter­ro­ry­stycz­ny skła­da­ją się czy­ny za­bro­nio­ne, obej­mu­ją­ce tak­że te na­kie­ro­wa­ne prze­ciw­ko lud­no­ści cy­wil­nej, po­peł­nio­ne z za­mia­rem po­zba­wia­nia ży­cia lub spo­wo­do­wa­nia cięż­kie­go uszczerb­ku na zdro­wiu, lub wzię­cia za­kład­ni­ków, w celu ster­ro­ry­zo­wa­nia spo­łe­czeń­stwa, gru­py osób, lub okre­ślo­nych osób, za­stra­sze­nia lud­no­ści, lub wy­mu­sze­nia na rzą­dzie lub or­ga­ni­za­cji mię­dzy­na­ro­do­wej pod­ję­cia okre­ślo­nych dzia­łań lub ich za­nie­cha­nia, któ­re sta­no­wią prze­stęp­stwa w za­kre­sie i w ro­zu­mie­niu kon­wen­cji mię­dzy­na­ro­do­wych i pro­to­ko­łów do­ty­czą­cych ter­ro­ry­zmu69. Re­la­cja po­mię­dzy tak de­fi­nio­wa­nym ak­tem ter­ro­ry­zmu a po­ję­ciem na­pa­ści zbroj­nej bę­dzie przed­mio­tem szcze­gó­ło­wej ana­li­zy pod­ję­tej w roz­dzia­le 3. ni­niej­szej pra­cy.

Na­le­ży zwró­cić uwa­gę na jesz­cze jed­ną istot­ną kwe­stię. Po­wy­żej już kil­ka­krot­nie za­zna­cza­no, że zwal­cza­nie ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go na płasz­czyź­nie pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go od­by­wa się w pierw­szym rzę­dzie przy po­mo­cy środ­ków o cha­rak­te­rze po­ko­jo­wym. Nie­wąt­pli­wie też na pań­stwach spo­czy­wa współ­cze­śnie - tak na grun­cie trak­ta­to­wym70, jak i zwy­cza­jo­wym71 - praw­ny obo­wią­zek zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu. Nie­do­peł­nie­nie tego obo­wiąz­ku po­cią­ga za sobą od­po­wie­dzial­ność mię­dzy­na­ro­do­wą pań­stwa. W tym kon­tek­ście otwar­te po­zo­sta­je py­ta­nie, do ja­kie­go stop­nia ogól­ne za­sa­dy od­po­wie­dzial­no­ści mię­dzy­na­ro­do­wej państw znaj­du­ją ade­kwat­ne za­sto­so­wa­nie w tym za­kre­sie. Pre­cy­zu­jąc, cho­dzi tu zwłasz­cza o - wy­kra­cza­ją­ce poza ana­li­zę po­dej­mo­wa­ną w ni­niej­szym opra­co­wa­niu - sy­tu­acje wspie­ra­nia przez pań­stwa ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go, któ­re jed­nak nie przy­bie­ra­ją for­my dzia­łań, któ­re mogą być kwa­li­fi­ko­wa­ne jako na­paść zbroj­na i w związ­ku z czym, uży­cie siły zbroj­nej wo­bec nich po­zo­sta­je wy­klu­czo­ne. Kwe­stie te po­zo­sta­ją współ­cze­śnie przed­mio­tem oży­wio­nej de­ba­ty dok­try­nal­nej72.

1.3.3. Ak­to­rzy nie­pań­stwo­wi

Pra­wo mię­dzy­na­ro­do­we nie­wąt­pli­wie w dal­szym cią­gu za­cho­wu­je swój pań­stwo­cen­trycz­ny cha­rak­ter, a pań­stwa po­zo­sta­ją głów­ny­mi pod­mio­ta­mi, któ­re de­ter­mi­nu­ją jego kształt. Nie ule­ga jed­nak wąt­pli­wo­ści, że we współ­cze­snych sto­sun­kach mię­dzy­na­ro­do­wych co­raz więk­sze zna­cze­nie od­gry­wa­ją ak­to­rzy nie­pań­stwo­wi, któ­rzy w wie­lu wy­pad­kach sta­ją się re­al­ny­mi kon­ku­ren­ta­mi państw do wy­ko­ny­wa­nia władz­twa pu­blicz­ne­go. Ten stan rze­czy musi znaj­do­wać i znaj­du­je od­bi­cie tak­że w ewo­lu­cji sa­me­go pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go i po­sze­rze­niu krę­gu jego pod­mio­tów. W tym kon­tek­ście za­sad­ne wy­da­je się roz­róż­nie­nie po­mię­dzy nie­pań­stwo­wy­mi pod­mio­ta­mi pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go a in­ny­mi ak­to­ra­mi nie­pań­stwo­wy­mi sto­sun­ków mię­dzy­na­ro­do­wych, gdzie dru­ga z wy­mie­nio­nych ka­te­go­rii mia­ła­by zna­czą­co szer­szy za­kres. Roz­róż­nie­nie to jest jed­nak nie­moż­li­we do pre­cy­zyj­ne­go do­ko­na­nia. Pro­ble­ma­ty­ka pod­mio­to­wo­ści praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wej jest bo­wiem jed­ną z naj­bar­dziej spor­nych płasz­czyzn de­ba­ty do­ty­czą­cej pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go, a ka­ta­log pod­mio­tów pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go po­zo­sta­je nie­do­pre­cy­zo­wa­ny73. W na­uce pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go brak na­wet zgo­dy, co do pod­sta­wo­wych kry­te­riów roz­strzy­ga­ją­cych o po­sia­da­niu pod­mio­to­wo­ści praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wej. Zgod­nie z do­mi­nu­ją­cym po­glą­dem ta­kie­go roz­strzy­ga­ją­ce­go kry­te­rium na­le­ży do­pa­try­wać się w sa­mej zdol­no­ści praw­nej, a więc zdol­no­ści po­sia­da­nia praw i obo­wiąz­ków praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wych74. Po­gląd ten pro­wa­dzi jed­nak w kon­se­kwen­cji do uzna­nia pod­mio­tów pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go, któ­re po­zba­wio­ne są zu­peł­nie, lub pra­wie zu­peł­nie, moż­li­wo­ści kre­owa­nia sto­sun­ków praw­nych w ob­rę­bie po­rząd­ku praw­ne­go, któ­re­go są pod­mio­ta­mi. Dla­te­go nie spo­sób od­no­sić się do kry­te­riów pod­mio­to­wo­ści praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wej w ode­rwa­niu od zdol­no­ści do czyn­no­ści praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wych i ści­śle z nią po­wią­za­nej kom­pe­ten­cji pra­wo­twór­czej.

Po­wyż­sze za­ło­że­nie w dal­szym cią­gu nie pro­wa­dzi jed­nak do jed­no­znacz­ne­go roz­róż­nie­nia po­mię­dzy nie­pań­stwo­wy­mi pod­mio­ta­mi pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go a in­ny­mi ak­to­ra­mi nie­pań­stwo­wy­mi sto­sun­ków mię­dzy­na­ro­do­wych. Dzie­je się tak dla­te­go, że ak­to­rzy nie­pań­stwo­wi - któ­rzy, jak była mowa po­wy­żej, nie­wąt­pli­wie od­gry­wa­ją co­raz więk­szą rolę w sto­sun­kach mię­dzy­na­ro­do­wych - aspi­ru­ją do pod­mio­to­wo­ści praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wej i uzy­sku­ją ją przy­najm­niej do pew­ne­go stop­nia. Dzie­je się tak - co na­le­ży wy­raź­nie pod­kre­ślić - za po­śred­nic­twem państw, któ­re owe aspi­ra­cje, przy­najm­niej w pew­nym za­kre­sie, ak­cep­tu­ją i na­da­ją pod­mio­tom nie­pań­stwo­wym pra­wa i obo­wiąz­ki praw­no­mię­dzy­na­ro­do­we oraz na­wią­zu­ją z nimi sto­sun­ki praw­ne. Po­zwa­la to mó­wić o wy­kształ­ce­niu się nie­pań­stwo­wych pod­mio­tów pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go o ogra­ni­czo­nej (nie­raz w naj­wyż­szym stop­niu) zdol­no­ści do czyn­no­ści praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wych. Przy­kła­dem do­brze od­da­ją­cym pro­ble­my i kon­tro­wer­sje de­ba­ty do­ty­czą­cej nie­pań­stwo­wej pod­mio­to­wo­ści praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wej jest spór o praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wy sta­tus jed­nost­ki. Pro­ces zna­czą­ce­go wzmac­nia­nia po­zy­cji jed­nost­ki w pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym, zwłasz­cza od po­ło­wy XX wie­ku i pod wpły­wem kon­cep­cji praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wej ochro­ny praw czło­wie­ka, nie może być kwe­stio­no­wa­ny. To jed­nak, czy i do ja­kie­go stop­nia upraw­nio­ne jest mó­wie­nie o jed­no­st­ce jako o pod­mio­cie pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go jest wy­łącz­nie re­zul­ta­tem po­czy­nio­nych za­ło­żeń wstęp­nych. Jed­nost­ka nie­wąt­pli­wie jest współ­cze­śnie pod­mio­tem praw i obo­wiąz­ków pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go. Jed­nak­że jej zdol­ność do czyn­no­ści praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wych jest ogra­ni­czo­na w naj­wyż­szym stop­niu, spro­wa­dza­jąc się w za­sa­dzie do zdol­no­ści skar­go­wej. Jed­nost­ka nie ma też na grun­cie pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go żad­nych kom­pe­ten­cji pra­wo­twór­czych75. W kon­se­kwen­cji, część au­to­rów uzna­je jed­nost­kę za pod­miot pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go o ogra­ni­czo­nej zdol­no­ści do czyn­no­ści praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wych (czę­ścio­wy pod­miot pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go), na­to­miast inni z tych sa­mych po­wo­dów kwe­stio­nu­ją pod­mio­to­wość praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wą jed­nost­ki.

Z po­wyż­szych wzglę­dów nie może dzi­wić bar­dzo duże za­in­te­re­so­wa­nie te­ma­ty­ką ak­to­rów nie­pań­stwo­wych we współ­cze­snej dok­try­nie pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go76. Po­zo­sta­je ono w związ­ku tak­że z gło­śny­mi kon­cep­cja­mi po­stu­lu­ją­cy­mi cał­ko­wi­tą zmia­ną pa­ra­dyg­ma­tu w od­nie­sie­niu do mię­dzy­na­ro­do­wych sto­sun­ków praw­nych i odej­ście od jego pań­stwo­cen­trycz­ne­go cha­rak­te­ru77. Nie bez zna­cze­nia w tym kon­tek­ście jawi się jed­nak py­ta­nie po­sta­wio­ne przez Je­ana d'Aspre­mon­ta, czy nie do­cho­dzi obec­nie do zna­czą­ce­go dok­try­nal­ne­go prze­ce­nie­nia tej te­ma­ty­ki, zwłasz­cza w po­strze­ga­niu pra­wo­twór­czej roli ak­to­rów nie­pań­stwo­wych78. W pew­nym uogól­nie­niu kwe­stia ta wpi­su­je się w cią­gle ak­tu­al­ny dy­le­mat, na ile ko­niecz­ne jest ra­dy­kal­ne prze­war­to­ścio­wa­nie obo­wią­zu­ją­ce­go po­rząd­ku praw­no­mię­dzy­na­ro­do­we­go wo­bec no­wych zja­wisk i ten­den­cji, a na ile mogą one być ab­sor­bo­wa­ne przy po­mo­cy ist­nie­ją­cych in­sty­tu­cji i me­cha­ni­zmów. Py­ta­nie to bę­dzie za­sad­ne tak­że w kon­tek­ście te­ma­tu pod­ję­te­go w ni­niej­szej pra­cy. W szer­szym kon­tek­ście do­ty­czyć bę­dzie sa­mej moż­li­wo­ści wy­ko­rzy­sta­nia pra­wa do sa­mo­obro­ny jako środ­ka zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go. W węż­szym kon­tek­ście od­no­si się ono na­to­miast do po­strze­ga­nia ak­to­ra nie­pań­stwo­we­go jako sa­mo­ist­ne­go źró­dła na­pa­ści zbroj­nej w ro­zu­mie­niu art. 51 KNZ.

W za­kre­sie ius ad bel­lum i w prze­ci­wień­stwie do ius in bel­lo79, pro­ble­ma­ty­ka ak­to­rów nie­pań­stwo­wych tra­dy­cyj­nie mia­ła je­dy­nie mar­gi­nal­ne zna­cze­nie. Nor­my ius ad bel­lum w swej isto­cie od­no­szą się bo­wiem do re­la­cji po­mię­dzy pań­stwa­mi. W kon­tek­ście ak­to­rów nie­pań­stwo­wych zna­cze­nia na­bie­ra istot­na, choć nie­podej­mo­wa­na sze­rzej we współ­cze­snej dok­try­nie pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go, kwe­stia za­sto­so­wa­nia norm ius ad bel­lum do te­ry­to­rial­nych re­żi­mów de fac­to, ro­zu­mia­nych jako ak­tor nie­pań­stwo­wy aspi­ru­ją­cy do sta­tu­su pań­stwa i wy­ko­nu­ją­cy fak­tycz­ne władz­two nad okre­ślo­nym te­ry­to­rium w spo­sób usta­bi­li­zo­wa­ny, czy­li po­ko­jo­wo i w spo­sób roz­cią­gnię­ty w cza­sie. Za­sto­so­wa­nie norm ius ad bel­lum do te­ry­to­rial­nych re­żi­mów de fac­to jest ko­niecz­nym wa­run­kiem efek­tyw­no­ści za­ka­zu uży­cia siły zbroj­nej. Pod­sta­wa praw­na za­sto­so­wa­nia norm ius ad bel­lum do tego typu ak­to­rów po­zo­sta­je jed­nak nie­jed­no­znacz­na80. Nie­wąt­pli­wie jed­nak i nie­za­leż­nie od bra­ku uzna­nia ta­kich ak­to­rów, oraz ich da­le­ce nie­jed­no­znacz­ne­go sta­tu­su praw­no­mię­dzy­na­ro­do­we­go, ko­rzy­sta­ją oni z pew­ne­go za­kre­su zdol­no­ści do czyn­no­ści praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wych, co czy­ni je czę­ścio­wy­mi pod­mio­ta­mi pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go (pod­mio­ta­mi o ogra­ni­czo­nej zdol­no­ści do czyn­no­ści praw­no-mię­dzy­na­ro­do­wych). Jak stwier­dził bo­wiem Ja­mes Craw­ford, de­ba­ta o zgod­no­ści z pra­wem uży­cia siły zbroj­nej przez a non-sta­te en­ti­ty za­kła­dać musi co naj­mniej pe­wien sto­pień pod­mio­to­wo­ści praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wej ta­kie­go two­ru81.

Na­to­miast dzia­łal­ność zbroj­na ak­to­rów nie­pań­stwo­wych in­nych niż te­ry­to­rial­ne re­żi­my de fac­to mia­ła w tra­dy­cyj­nym uję­cie norm ius ad bel­lum zna­cze­nie tyl­ko o tyle, o ile ta­kie dzia­ła­nia zbroj­ne ak­to­ra nie­pań­stwo­we­go mo­gły być przy­pi­sa­ne da­ne­mu pań­stwu. Pro­wa­dzi­ło to do umię­dzy­na­ro­do­wie­nia kon­flik­tu zbroj­ne­go i wa­run­ko­wa­ło moż­li­wość uży­cia siły zbroj­nej prze­ciw­ko temu pań­stwu. Na­to­miast kon­cep­cja, że nor­my ius ad bel­lum, a zwłasz­cza pra­wo do sa­mo­obro­ny, mogą być po­wo­ły­wa­ne jako pod­sta­wa praw­na dzia­łań zbroj­nych skie­ro­wa­nych bez­po­śred­nio prze­ciw­ko ak­to­ro­wi nie­pań­stwo­we­mu za­czę­ło na­bie­rać zna­cze­nia, tak w sta­no­wi­skach państw, jak i w dok­try­nie, do­pie­ro po za­ma­chach ter­ro­ry­stycz­nych z 11 wrze­śnia 2001 r., a więc wła­śnie w kon­tek­ście zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go. Już wcze­śniej, zwłasz­cza w la­tach dzie­więć­dzie­sią­tych, moż­na co praw­da do­pa­try­wać się prze­ja­wów ta­kie­go po­dej­ścia82, ale na­le­ży też pa­mię­tać, że za ak­ta­mi ter­ro­ry­stycz­ny­mi doby sprzed 11 wrze­śnia 2001 r. czę­sto sta­ły okre­ślo­ne pań­stwa83, co zwy­kło okre­ślać się mia­nem ter­ro­ry­zmu pań­stwo­we­go i istot­nie wpły­wa na uję­cie praw­ne pro­ble­mu. W ni­niej­szej pra­cy na­cisk po­ło­żo­ny bę­dzie przede wszyst­kim na do­pusz­czal­ność po­wo­ła­nia się na pra­wo do sa­mo­obro­ny jako środ­ka zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go, któ­re­go nie moż­na kwa­li­fi­ko­wać jako ter­ro­ryzm pań­stwo­wy. Mię­dzy­na­ro­do­wy ter­ro­ryzm doby XXI wie­ku istot­nie róż­ni się bo­wiem od tego, któ­ry do­mi­no­wał w XX wie­ku. Współ­cze­sny ter­ro­ryzm w ra­dy­kal­nie mniej­szym stop­niu czer­pie bo­wiem z bez­po­śred­nie­go wspar­cia da­nych państw i prze­sta­je być ich bez­po­śred­nim na­rzę­dziem. W za­mian ba­zu­je na za­nie­cha­niu państw, któ­re wy­ni­kać może z ich to­le­ran­cji i przy­zwo­le­nia lub też z nie­moż­no­ści pod­ję­cia od­po­wied­nich dzia­łań ze wzglę­du na ich sła­bość84. Ten ostat­ni aspekt na­bie­ra zna­cze­nia, je­śli weź­mie się pod uwa­gę fak­tycz­ną po­tę­gę współ­cze­snych mię­dzy­na­ro­do­wych or­ga­ni­za­cji ter­ro­ry­stycz­nych, któ­ra nie­raz prze­wyż­szać może siłę po­szcze­gól­nych państw.

Jak cel­nie ujął to Tal Bec­ker: "To­day's ter­ro­ri­sts ope­ra­te be­ne­ath the ra­dar of the in­ter­na­tio­nal sys­tem that they thre­aten. They can en­ga­ge in Sta­te-like vio­len­ce wi­tho­ut be­aring the bur­den of Sta­te-like re­spon­si­bi­li­ty. The im­me­dia­te per­pe­tra­tors of the­se ter­ro­rist acts are not iden­ti­fia­ble go­vern­ment of­fi­cials but ob­scu­re non-Sta­te ac­tors that are often in­di­stin­gu­isha­ble from the ci­vi­lian po­pu­la­tion wi­thin which they ope­ra­te"85. Dla­te­go też, w ni­niej­szej pra­cy kwe­stia sta­tu­su praw­ne­go ak­to­rów nie­pań­stwo­wych bę­dą­cych spraw­ca­mi ak­tów ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go bę­dzie mia­ła zna­cze­nie dru­go­pla­no­we. Tym co po­zo­sta­je istot­ne jest fakt, że akt ter­ro­ry­stycz­ny, zde­fi­nio­wa­ny w spo­sób przed­sta­wio­ny w po­prze­dza­ją­cym pod­roz­dzia­le, do­ko­ny­wa­ny jest bez­po­śred­nio przez ak­to­ra nie­pań­stwo­we­go ro­zu­mia­ne­go - jak uję­ła to RB ONZ w re­zo­lu­cji 1540 z 2004 r. - jako "in­di­vi­du­al or en­ti­ty, not ac­ting un­der the law­ful au­tho­ri­ty of any Sta­te"86.

Po­wyż­sze za­ło­że­nie po­wo­du­je w kon­se­kwen­cji, że o ile pod­ję­te w ni­niej­szej pra­cy roz­wa­ża­nia do­ty­czą pra­wa do sa­mo­obro­ny jako środ­ka zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go, któ­ry sta­no­wi jed­no z naj­po­waż­niej­szych wy­zwań współ­cze­sno­ści, o tyle mają one rów­no­cze­śnie szer­szy cha­rak­ter. Od­no­sić się będą bo­wiem tak­że do wszel­kich ak­tów zbroj­nych prze­ciw­ko pań­stwu, do­ko­na­nych przez in­nych niż or­ga­ni­za­cje ter­ro­ry­stycz­ne ak­to­rów nie­pań­stwo­wych. Z taką sy­tu­acją bę­dzie­my mie­li do czy­nie­nia na­der czę­sto we współ­cze­snych, tzw. asy­me­trycz­nych, kon­flik­tach zbroj­nych, w któ­rych dzia­łań zbroj­nych do­ko­ny­wać mogą gru­py zbroj­ne o zróż­ni­co­wa­nym cha­rak­te­rze (jak na przy­kład gru­py re­be­lianc­kie, tzw. war­lords, zor­ga­ni­zo­wa­ne gru­py prze­stęp­cze, itp.87). Tym sa­mym pod­ję­te w ni­niej­szej pra­cy za­gad­nie­nie wpi­su­je się w szer­szy pro­blem do­pusz­czal­no­ści po­wo­ła­nia się na pra­wo do sa­mo­obro­ny w sy­tu­acji, jak ujął to In­sty­tut Pra­wa Mię­dzy­na­ro­do­we­go w re­zo­lu­cji z 2007 r.88, do­ko­na­nia na­pa­ści zbroj­nej przez ak­to­rów nie­pań­stwo­wych, któ­re to za­gad­nie­nie na­le­ży do naj­istot­niej­szych współ­cze­snych za­gad­nień do­ty­czą­cych pra­wa do sa­mo­obro­ny. Kon­tekst zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go sta­no­wi jed­nak naj­bar­dziej zna­czą­cy współ­cze­śnie prze­jaw tego pro­ble­mu i dla­te­go wy­ma­ga bez­po­śred­nie­go pod­ję­cia89. Ta­kie ce­lo­wo przy­ję­te za­ło­że­nie słu­żyć ma też więk­szej pre­cy­zji po­dej­mo­wa­nej ana­li­zy.

1.4. Li­te­ra­tu­ra - wo­bec bo­gac­twa cha­osu

Pod­ję­cie pro­ble­mu ba­daw­cze­go z za­kre­su ius ad bel­lum wy­ma­ga od­nie­sie­nia do ogrom­ne­go bo­gac­twa li­te­ra­tu­ry przed­mio­tu. Jest to li­te­ra­tu­ra da­le­ce zróż­ni­co­wa­na i czę­sto ma­ją­ca wy­so­ce po­wierz­chow­ny cha­rak­ter. Wy­ni­ka to z fak­tu, że pro­ble­ma­ty­ka ius ad bel­lum do­ty­czy naj­bar­dziej spek­ta­ku­lar­nej te­ma­ty­ki sto­sun­ków mię­dzy­na­ro­do­wych i w kon­se­kwen­cji sku­pia na so­bie za­in­te­re­so­wa­nie bar­dzo sze­ro­kie­go krę­gu ba­da­czy. Je­śli weź­mie się do­dat­ko­wo pod uwa­gę za­sad­ni­cze róż­ni­ce me­to­do­lo­gicz­ne, o któ­rych była mowa po­wy­żej, uza­sad­nio­nym jest mó­wie­nie w tym kon­tek­ście o bo­gac­twie cha­osu. Dla­te­go ni­niej­sze opra­co­wa­nie opar­te jest na do­ko­na­nym, moż­li­wie sze­ro­kim, wy­bo­rze li­te­ra­tu­ry przed­mio­tu, a za­łą­czo­ny wy­kaz li­te­ra­tu­ry obej­mu­je wy­łącz­nie po­zy­cje bez­po­śred­nio wy­ko­rzy­sta­ne i po­wo­ły­wa­ne w przy­pi­sach. Ze wzglę­du na pod­ję­ty te­mat ba­daw­czy do­ko­na­ny wy­bór obej­mu­je przede wszyst­kim pra­ce, któ­re opu­bli­ko­wa­ne zo­sta­ły po prze­ło­mie lat osiem­dzie­sią­tych i dzie­więć­dzie­sią­tych ubie­głe­go wie­ku, a zwłasz­cza po za­ma­chach z 11 wrze­śnia 2001 r., któ­re sta­ły się punk­tem zwrot­nym dla po­strze­ga­nia pra­wa do sa­mo­obro­ny w kon­tek­ście ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go.

Głów­nym ję­zy­kiem de­ba­ty dok­try­nal­nej do­ty­czą­cej ewo­lu­cji współ­cze­sne­go ius ad bel­lum po­zo­sta­je bez wąt­pli­wo­ści ję­zyk an­giel­ski90. Z tego po­wo­du wy­ko­rzy­sta­na li­te­ra­tu­ra obej­mu­je głow­nie wła­śnie tę w ję­zy­ku an­giel­skim91. Wy­ko­rzy­sta­no rów­nież waż­niej­sze pra­ce pu­bli­ko­wa­ne w ję­zy­ku nie­miec­kim92, choć na­le­ży za­uwa­żyć, że au­to­rzy nie­miec­ko­ję­zycz­ni bio­rą ak­tyw­ny udział w mię­dzy­na­ro­do­wej de­ba­cie to­czą­cej się w ję­zy­ku an­giel­skim. Od­mien­nie wy­glą­da na­to­miast sy­tu­acja z au­to­ra­mi fran­cu­sko­ję­zycz­ny­mi, któ­rzy czę­sto ogra­ni­cza­ją się wy­łącz­nie do pu­bli­ka­cji w swo­im ję­zy­ku. W ni­niej­szym opra­co­wa­niu po­glą­dy dok­try­ny fran­cu­skiej zo­sta­ły uwzględ­nio­ne za po­śred­nic­twem mo­nu­men­tal­nej pra­cy au­tor­stwa Oli­vie­ra Cor­te­na Le dro­it con­tre la gu­er­re93, któ­ra w 2012 r. zo­sta­ła prze­tłu­ma­czo­na i opu­bli­ko­wa­na w ję­zy­ku an­giel­skim94. Jest to naj­ob­szer­niej­sze i naj­peł­niej­sze opra­co­wa­nie ca­ło­ścio­wej pro­ble­ma­ty­ki ius ad bel­lum w dok­try­nie fran­cu­skiej.

Z oczy­wi­stych wzglę­dów moż­li­wie naj­sze­rzej uwzględ­nio­no wy­po­wie­dzi pol­skiej dok­try­ny pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go pu­blicz­ne­go do­ty­czą­ce prze­obra­żeń współ­cze­sne­go ius ad bel­lum. Nie spo­sób jed­nak nie za­uwa­żyć, że te­ma­ty­ka ta nie była i nie jest nadal przed­mio­tem szer­sze­go za­in­te­re­so­wa­nia pol­skiej na­uki pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go95. Na­to­miast szcze­gó­ło­wa pro­ble­ma­ty­ka zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go przy po­mo­cy od­wo­ła­nia się do pra­wa do sa­mo­obro­ny do­cze­ka­ła się w pol­skiej dok­try­nie jak do­tąd prac je­dy­nie czę­ścio­wych96 i nie była przed­mio­tem opra­co­wa­nia mo­no­gra­ficz­ne­go. Ni­niej­sze opra­co­wa­nie wy­peł­nia tę lukę. Rów­no­cze­śnie sta­wia so­bie za cel twór­cze włą­cze­nie się w szer­szą de­ba­tę na przed­mio­to­wy te­mat.

Pro­ble­ma­ty­ka ewo­lu­cji pra­wa do sa­mo­obro­ny do­cze­ka­ła się w ostat­nich la­tach zna­czą­cej licz­by waż­nych opra­co­wań mo­no­gra­ficz­nych po­dej­mu­ją­cych zróż­ni­co­wa­ne kwe­stie szcze­gó­ło­we97. Ten ewi­dent­ny prze­jaw za­in­te­re­so­wa­nia dok­try­nal­ne­go te­ma­ty­ką pra­wa do sa­mo­obro­ny nie­wąt­pli­wie świad­czy o jej du­żym współ­cze­śnie zna­cze­niu. Kil­ka z opu­bli­ko­wa­nych po­zy­cji do­ty­czy bez­po­śred­nio aspek­tów bę­dą­cych przed­mio­tem ana­li­zy w ni­niej­szej pra­cy - cho­dzi tu przede wszyst­kim o mo­no­gra­fie Na­oma Lu­bel­la i Lind­saya Mo­ira. Jed­nak­że pierw­sza z wy­mie­nio­nych prac opar­ta jest, o czym była już mowa wy­żej, na za­ło­że­niach od­mien­nych od tych przy­ję­tych w ni­niej­szym opra­co­wa­niu, jak rów­nież po­dej­mu­je te­mat w zna­czą­co szer­szym kon­tek­ście z od­nie­sie­niem nie tyl­ko do pro­ble­ma­ty­ki pra­wa do sa­mo­obro­ny, lecz tak­że do pro­ble­mów z za­kre­su mię­dzy­na­ro­do­we­go pra­wa hu­ma­ni­tar­ne­go i mię­dzy­na­ro­do­we­go pra­wa praw czło­wie­ka. Na­to­miast syn­te­tycz­na pra­ca Lind­saya Mo­ira sku­pia się na ana­li­zie wy­bra­nych przy­pad­ków uży­cia siły zbroj­nej w do­bie "woj­ny z ter­ro­ry­zmem" i nie sta­wia so­bie za cel kon­cep­tu­ali­za­cji uję­cia pra­wa do sa­mo­obro­ny jako środ­ka zwal­cza­nia ter­ro­ry­zmu mię­dzy­na­ro­do­we­go98.

Osob­ne­go ko­men­ta­rza wy­ma­ga na­to­miast mo­nu­men­tal­na i eru­dy­cyj­na pra­ca Toma Ruy­sa99. Jest ona po­świę­co­na za­gad­nie­niu współ­cze­sne­go de­fi­nio­wa­nia po­ję­cia na­pa­ści zbroj­nej i za­cho­dzą­cej ewo­lu­cji w tym za­kre­sie. Po­ję­cie na­pa­ści zbroj­nej trak­to­wa­ne jest w niej jako de­ter­mi­nan­ta okre­śla­ją­ca współ­cze­sne ramy nor­ma­tyw­ne pra­wa do sa­mo­obro­ny. Ta­kie za­ło­że­nie w swej isto­cie za­słu­gu­je na apro­ba­tę. Jako ta­kie było też punk­tem wyj­ścia do pod­ję­cia ba­dań pro­wa­dzą­cych do po­wsta­nia ni­niej­szej mo­no­gra­fii. W ich toku za­ło­że­nie kon­cen­tra­cji na sa­mym po­ję­ciu na­pa­ści zbroj­nej zo­sta­ło jed­nak zmo­dy­fi­ko­wa­ne, co zna­la­zło wy­raz w te­zie ni­niej­sze­go opra­co­wa­nia, któ­ra zo­sta­ła przed­sta­wio­na po­wy­żej w pierw­szym pod­roz­dzia­le. An­ty­cy­pu­jąc bo­wiem dal­sze roz­wa­ża­nia na­le­ży stwier­dzić, że o ile pew­ne zre­de­fi­nio­wa­nie po­ję­cia na­pa­ści zbroj­nej po­zo­sta­je nie­wąt­pli­wie bar­dzo istot­ne, czy wręcz nie­odzow­ne, o tyle de­cy­du­ją­ce zna­cze­nie dla współ­cze­snych ram nor­ma­tyw­nych pra­wa do sa­mo­obro­ny ma kształt za­sad ko­niecz­no­ści i pro­por­cjo­nal­no­ści oraz ich sto­so­wa­nie w kon­kret­nym kon­tek­ście fak­tycz­nym.

Na za­koń­cze­nie ni­niej­sze­go pod­roz­dzia­łu na­le­ży do­dać, że cząst­ko­we wy­ni­ki pew­ne­go za­kre­su ana­li­zy pro­wa­dzą­cej do opu­bli­ko­wa­nia ni­niej­szej mo­no­gra­fii uka­za­ły się wcze­śniej w for­mie ar­ty­ku­łów100. Mają one jed­nak w du­żej mie­rze cha­rak­ter od­zwier­cie­dla­ją­cy eta­py po­stę­pu­ją­cej pra­cy ba­daw­czej i w pew­nych aspek­tach szcze­gó­ło­wych róż­nią się od efek­tu koń­co­we­go za­pre­zen­to­wa­ne­go w ni­niej­szej pra­cy.

Rozdział 2. Ramy normatywne prawa do samoobrony

2.1. Sa­mo­obro­na w do­bie przed Kar­tą Na­ro­dów Zjed­no­czo­nych

Jak ujął to Ro­ber­to Ago, je­śli sa­mo­obro­na ma być ro­zu­mia­na - jak to ma miej­sce we współ­cze­snym pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym - jako nad­zwy­czaj­na prze­słan­ka wy­łą­cza­ją­ca bez­praw­ność dzia­ła­nia nie­zgod­ne­go z ogól­nym za­ka­zem uży­cia siły zbroj­nej, nie moż­na do­szu­ki­wać się jej w po­rząd­ku praw­nym, któ­ry ta­kie­go za­ka­zu nie for­mu­łu­je101. Dla­te­go też ści­słej ge­ne­zy in­sty­tu­cji sa­mo­obro­ny we współ­cze­snym ro­zu­mie­niu na­le­ży się do­szu­ki­wać do­pie­ro w okre­sie, w któ­rym roz­po­czął się w pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym pro­ces od­cho­dze­nia od de­fi­nio­wa­nia woj­ny jako do­pusz­czal­ne­go środ­ka roz­wią­zy­wa­nia spo­rów i jej de­le­ga­li­za­cji. Pro­ces ten roz­po­czął się do­pie­ro w pierw­szej po­ło­wie XX w., a szcze­gól­ne­go zna­cze­nia za­czął na­bie­rać w okre­sie mię­dzy­wo­jen­nym, w któ­rym po raz pierw­szy w hi­sto­rii do­szło do de­le­ga­li­za­cji woj­ny mocą po­sta­no­wień Ukła­du ogól­ne­go w spra­wie wy­rze­cze­nia się woj­ny jako in­stru­men­tu po­li­ty­ki na­ro­do­wej z 1928 r., zwa­ne­go po­wszech­nie Pak­tem Brian­da-Kel­lo­ga (da­lej Pakt B.-K.)102.

Kon­cep­cja sa­mo­obro­ny jako uza­sad­nie­nie od­wo­ła­nia się do uży­cia siły zbroj­nej zna­na była oczy­wi­ście dużo wcze­śniej, a jej po­cząt­ków moż­na do­szu­ki­wać się już w sta­ro­żyt­no­ści103, a na­stęp­nie w śre­dnio­wie­czu. W śre­dnio­wie­czu szcze­gól­ne zna­cze­nie ma w tym kon­tek­ście wy­kształ­co­na na ba­zie fi­lo­zo­fii chrze­ści­jań­skiej - ale czer­pią­ca też z my­śli sta­ro­żyt­nej, zwłasz­cza Cy­ce­ro­na - praw­no-na­tu­ral­na kon­cep­cja woj­ny spra­wie­dli­wej. Sa­mo­obro­na była jed­nak wów­czas ro­zu­mia­na za­sad­ni­czo od­mien­nie niż współ­cze­śnie, gdyż słu­ży­ła nie tyle sa­mej le­ga­li­za­cji dzia­łań o cha­rak­te­rze zbroj­nym, lecz po­wo­ła­nie jej mia­ło do­mi­nu­ją­cy wy­miar etycz­ny i teo­lo­gicz­ny104. Z dru­giej stro­ny, trze­ba za­uwa­żyć, że to wła­śnie na grun­cie dok­try­ny woj­ny spra­wie­dli­wej ar­gu­men­ty etycz­ne i teo­lo­gicz­ne prze­ni­ka­ły się z ar­gu­men­ta­cją praw­ną i nie jest przy­pad­kiem, że za pierw­sze dzie­ła po­świę­co­ne pra­wu na­ro­dów uzna­je się wła­śnie pra­ce po­świę­co­ne sto­so­wa­niu siły zbroj­nej105. Jak ujął to Ro­man Kwie­cień "w ra­mach kla­sycz­nej tra­dy­cji woj­ny spra­wie­dli­wej, woj­ny po­dej­mo­wa­ne z po­bu­dek etycz­nych sta­no­wi­ły swo­iste ar­che­ty­py wo­jen pra­wo­moc­nych"106.

Nie na­le­ży jed­nak - co traf­nie pod­kre­śla Ste­phen C. Neff - utoż­sa­miać po­ję­cia woj­ny spra­wie­dli­wej z woj­ną o cha­rak­te­rze obron­nym. Iu­sta cau­sa, czy­li słusz­na przy­czy­na, któ­ra sta­no­wi­ła jed­no z pię­ciu kry­te­riów śre­dnio­wiecz­nej kon­cep­cji woj­ny spra­wie­dli­wej107, była bo­wiem ro­zu­mia­na bar­dzo sze­ro­ko i obej­mo­wa­ła tak­że dzia­ła­nia o cha­rak­te­rze za­czep­nym, o ile słu­ży­ły one pod­sta­wo­we­mu ce­lo­wi, czy­li zwal­cza­niu zła i obro­nie do­bra - tyl­ko w tym naj­szer­szym sen­sie moż­na mó­wić o jej obron­nym cha­rak­te­rze108. W oma­wia­nym okre­sie hi­sto­rycz­nym cha­rak­ter woj­ny po­mię­dzy dwo­ma pań­stwa­mi był więc roz­strzy­ga­ny na pod­sta­wie kry­te­rium słusz­nej przy­czy­ny (lub jej bra­ku), a nie pra­wie do sa­mo­obro­ny przed bez­praw­nym ata­kiem109. W tym kon­tek­ście wy­raź­nie wi­dać, że woj­na obron­na ja­wi­ła się jako in­sty­tu­cja o istot­nie od­mien­nym cha­rak­te­rze od woj­ny spra­wie­dli­wej, czy też ści­ślej - je­dy­nie jako moż­li­wy ele­ment de­fi­nio­wa­nia woj­ny spra­wie­dli­wej110.

Pod­kre­śle­nia wy­ma­ga też po­dział śre­dnio­wiecz­nych wo­jen na to­czą­ce się mię­dzy ów­cze­sny­mi pań­stwa­mi i okre­śla­ne jako woj­ny pu­blicz­ne oraz - na­der po­wszech­ne wów­czas - woj­ny pry­wat­ne. O ile od­nie­sie­nie do woj­ny obron­nej do­ty­czy­ło tej pierw­szej ka­te­go­rii, o tyle bez­po­śred­nie po­wo­ły­wa­nie sa­mo­obro­ny, jako na­tu­ral­ne­go pra­wa każ­de­go do od­par­cia siły siłą, cha­rak­te­ry­stycz­ne było przede wszyst­kim w kon­tek­ście wo­jen pry­wat­nych. W kon­se­kwen­cji sa­mo­obro­na mia­ła w ta­kim ro­zu­mie­niu istot­nie węż­szy cha­rak­ter, spro­wa­dzo­ny za­sad­ni­czo do pra­wa od­par­cia rze­czy­wi­stej na­pa­ści.

Ta­kie uj­mo­wa­nie sa­mo­obro­ny ty­po­we było - przy­najm­niej do pew­ne­go stop­nia - tak­że dla pol­skiej XV-wiecz­nej szko­ły pra­wa woj­ny. Ce­chą cha­rak­te­ry­stycz­ną, któ­ra przy­czy­ni­ła się do jej ory­gi­nal­no­ści, było pod­kre­śla­nie przez jej współ­twór­ców, za­rów­no przez Sta­ni­sła­wa ze Skar­bi­mie­rza, jak i przez Paw­ła Włod­ko­wi­ca, szcze­gól­nej roli po­ko­ju. Ro­man Kwie­cień, ko­men­tu­jąc ka­za­nie De bel­lis iu­stis Sta­ni­sła­wa ze Skar­bi­mie­rza, za­uwa­ża, że dla jego au­to­ra "to za­cho­wa­nie po­ko­ju, a nie sta­tus praw­ny i re­li­gij­ny sprzy­mie­rzo­nych, sta­no­wi war­tość na­czel­ną, po­zwa­la­ją­cą na kwa­li­fi­ka­cję wo­jen jako spra­wie­dli­wych bądź nie­spra­wie­dli­wych i tym sa­mym jako praw­nych i bez­praw­nych"111. Na­cisk na za­cho­wa­nie po­ko­ju był ści­śle po­wią­za­ny z za­wę­ża­ją­cym in­ter­pre­to­wa­niem słusz­nej przy­czy­ny i for­mu­ło­wa­niem wy­so­ce wów­czas no­wa­tor­skie­go po­stu­la­tu za­ka­zu wsz­czy­na­nia wo­jen w celu zbroj­ne­go na­wra­ca­nia po­gan i nisz­cze­nia ich państw. W ta­kim za­wę­ża­ją­cym uję­ciu słusz­nej przy­czy­ny wzra­sta nie­wąt­pli­wie zna­cze­nie sa­mo­obro­ny, jako nie­bu­dzą­ce­go wąt­pli­wo­ści uza­sad­nie­nia woj­ny.

Na szcze­gól­na uwa­gę za­słu­gu­je ka­za­nie De bel­lis iu­stis Sta­ni­sła­wa ze Skar­bi­mie­rza, któ­re sta­no­wi spój­ny wy­kład woj­ny spra­wie­dli­wej opra­co­wa­ny na po­cząt­ku XV wie­ku112. Bez­po­śred­nio do sa­mo­obro­ny od­no­si się au­tor ten w ka­za­niu dwu­krot­nie: w pa­ra­gra­fie 12. i w pa­ra­gra­fie 19. Roz­dzie­le­nie tych frag­men­tów, nie­wąt­pli­wie za­kłó­ca­ją­ce spój­ność wy­wo­du, Lu­dwik Ehr­lich przy­pi­su­je po­mył­ce ko­pi­sty113. Nie spo­sób nie za­uwa­żyć, że w kon­tek­ście ca­ło­ści wy­kła­du kwe­stia sa­mo­obro­ny, uję­ta w dwóch zwię­złych pa­ra­gra­fach, sta­no­wi pro­blem istot­ny, ale zde­cy­do­wa­nie nie pierw­szo­pla­no­wy i nie­bu­dzą­cy więk­szych kon­tro­wer­sji. W pa­ra­gra­fie 12. Sta­ni­sław ze Skar­bi­mie­rza przy­wo­łu­je za wcze­śniej­szy­mi au­to­ra­mi - przede wszyst­kim za Wil­hel­mem z Ren­nes, zna­nym glo­sa­to­rem Raj­mun­da z Pen­ja­fort - wy­wo­dzą­cą się z pra­wa rzym­skie­go za­sa­dę, "że każ­de­mu wol­no z mocy pra­wa przy­ro­dzo­ne­go siłę siłą nie­zwłocz­nie ode­przeć z za­strze­że­niem bez­win­nej ostroż­no­ści"114. Do­pusz­czal­ne jest to bez na­le­ży­te­go upo­waż­nie­nia mo­nar­chy lub ko­ścio­ła. Kwe­stia bra­ku upo­waż­nie­nia jest roz­wi­nię­ta z od­nie­sie­niem do pra­wa rzym­skie­go w pa­ra­gra­fie 19. ka­za­nia. Uję­cie ta­kie jest wi­docz­ne rów­nież u Paw­ła Włod­ko­wi­ca, któ­ry w dzie­le Ad Epi­sco­pum Cra­co­vien­sem z 1432 r. pi­sze, mię­dzy in­ny­mi, że "[n]igdy bo­wiem nie jest po­zwo­lo­ne przez pra­wo, aby woj­na mo­gła na­stą­pić z wła­snej mocy, chy­ba gdy się od­pie­ra siłę siłą z za­strze­że­niem bez­win­nej ostroż­no­ści"115. Dal­sza część pa­ra­gra­fu 12. ka­za­nia ka­no­ni­ka wa­wel­skie­go do­ty­czy na­to­miast ro­zu­mie­nia nie­zwłocz­no­ści od­par­cia na­pa­ści. For­mu­łu­je on w tym kon­tek­ście po­stu­lat sze­ro­kie­go - jak za­uwa­ża Lu­dwik Ehr­lich, szer­sze­go niż au­to­rzy wcze­śniej­si116 - ro­zu­mie­nia tego po­ję­cia, zgod­nie z któ­rym je­śli za­ata­ko­wa­ny "nie może na­tych­miast zgro­ma­dzić woj­ska, do­pie­ro po mie­sią­cu lub dwóch, lub wię­cej, aby w ten spo­sób uwol­nić gro­dy czy ode­brać łup, bę­dzie się uwa­ża­ło, że nie­zwłocz­nie się bro­ni czy chro­ni"117.

Jak ła­two za­uwa­żyć, po­wyż­sze po­stu­la­ty czy­ta­ne z dzi­siej­szej per­spek­ty­wy po­brzmie­wa­ją za­ska­ku­ją­co ak­tu­al­nie, czy to od­no­śnie do współ­cze­sne­go uj­mo­wa­nia pra­wa do sa­mo­obro­ny jako uży­cia siły do­pusz­czal­ne­go po­mi­mo bra­ku au­to­ry­za­cji RB ONZ, czy też od­no­śnie do współ­cze­sne­go uj­mo­wa­nia wy­mo­gu na­tych­mia­sto­wo­ści uży­cia siły w sa­mo­obro­nie. Na­le­ży jed­nak pa­mię­tać - na co wska­zu­je też cy­to­wa­ny wy­żej frag­ment - że ów­cze­sne ro­zu­mie­nie sa­mo­obro­ny roz­cią­ga­ło się nie tyl­ko na samo od­par­cie ata­ku, ale rów­nież na ode­bra­nie łupu, czy na­wet na po­msz­cze­nie na­pa­ści118, choć aku­rat w tej ostat­niej kwe­stii Sta­ni­sław ze Skar­bi­mie­rza zda­je się za­cho­wy­wać da­le­ko idą­cą po­wścią­gli­wość.

W po­glą­dach kra­kow­skich uczo­nych uwi­dacz­nia się też pro­blem nie­ostre­go po­dzia­łu na woj­ny pu­blicz­ne i woj­ny pry­wat­ne. Za Lu­dwi­kiem Ehr­li­chem przyj­mu­je się dość po­wszech­nie, że w ka­za­niu De bel­lis iu­stis Sta­ni­sław ze Skar­bi­mie­rza ro­zu­mie woj­nę jako woj­nę pu­blicz­ną a nie woj­nę pry­wat­ną119. Wska­zy­wać na to mogą, mię­dzy in­ny­mi, prze­kształ­ce­nia w po­wo­ły­wa­nych w pa­ra­gra­fie 12. po­glą­dach Wil­hel­ma z Ren­nes. O ile ten ostat­ni wy­raź­nie od­no­si się do wo­jen pry­wat­nych, uży­wa­jąc sło­wa "szlach­cic", o tyle sło­wo to jest kon­se­kwent­nie za­stę­po­wa­ne przez Sta­ni­sła­wa ze Skar­bi­mie­rza sło­wa­mi "król" lub "mo­nar­cha" albo w ogó­le po­mi­ja­ne120. Wy­da­je się jed­nak, że o ile kra­kow­ski uczo­ny nie­wąt­pli­we kon­cen­tro­wał się na pro­ble­ma­ty­ce wo­jen pu­blicz­nych, o tyle nie był w sta­nie po­mi­nąć pro­ble­ma­ty­ki wo­jen pry­wat­nych, choć były one ów­cze­śnie zja­wi­skiem zde­cy­do­wa­nie bar­dziej po­wszech­nym na za­cho­dzie Eu­ro­py niż w Pol­sce. Świad­czyć o tym zda­je się pierw­sze zda­nie pa­ra­gra­fu 12. ka­za­nia ("Może też ktoś, dla od­zy­ska­nia wła­sno­ści i obro­ny oj­czy­zny, wsz­cząć woj­nę bez upo­waż­nie­nia mo­nar­chy czy ko­ścio­ła"121). W ten sam spo­sób tłu­ma­czyć moż­na od­wo­łu­ją­cy się do pra­wa rzym­skie­go pa­ra­graf 19. ka­za­nia, gdzie rów­nież mowa jest o pra­wie każ­de­go do obro­ny bez upo­waż­nie­nia ze stro­ny mo­nar­chy lub ko­ścio­ła i o przy­ro­dzo­nym pra­wie, "aby każ­dy za­cho­wy­wał sie­bie przy ży­ciu, a siłę lub gwałt jak może od­ci­skał i prze­ciw­dzia­łał (im)"122.

Po­dział na woj­ny pu­blicz­ne i woj­ny pry­wat­ne utrzy­mał się tak­że w na­stęp­nych stu­le­ciach i jego uwzględ­nia­nie cha­rak­te­ry­stycz­ne jest na przy­kład dla czo­ło­wych przed­sta­wi­cie­li po­cząt­ku ery no­wo­żyt­nej: Al­be­ri­co Gen­ti­lie­go i Hugo Gro­cju­sza123. Re­kon­stru­ując, mię­dzy in­ny­mi, ich po­glą­dy, Ste­phen C. Neff wska­zu­je na czte­ry pod­sta­wo­we róż­ni­ce po­mię­dzy woj­ną obron­ną a sa­mo­obro­ną: po pierw­sze, woj­na obron­na była pre­ro­ga­ty­wą państw, a sa­mo­obro­na pra­wem osób pry­wat­nych; po dru­gie, woj­na obron­na mia­ła zde­cy­do­wa­nie szer­szy cha­rak­ter i w prze­ci­wień­stwie do sa­mo­obro­ny mo­gła obej­mo­wać dzia­ła­nia pre­wen­cyj­ne; po trze­cie, sa­mo­obro­na była ogra­ni­czo­na je­dy­nie do od­par­cia sa­me­go ata­ku, pod­czas gdy woj­na obron­na mo­gła mieć da­lej idą­cy cha­rak­ter; po czwar­te wresz­cie, do woj­ny obron­nej w prze­ci­wień­stwie do sa­mo­obro­ny sto­so­wał się for­mal­ny wy­móg jej wy­po­wie­dze­nia124. Po­wyż­sze roz­róż­nie­nie na woj­nę obron­ną i sa­mo­obro­nę, któ­re do pew­ne­go stop­nia jest obec­ne tak­że w póź­niej­szej re­flek­sji fi­lo­zo­ficz­nej i praw­nej125, po­zwa­la na ści­ślej­sze zro­zu­mie­nie ge­ne­zy współ­cze­snej kon­struk­cji pra­wa do sa­mo­obro­ny. Kon­struk­cji tej jest nie­wąt­pli­wie znacz­nie bli­żej, nie tyl­ko ter­mi­no­lo­gicz­nie, do dru­giej z wy­mie­nio­nych tra­dy­cji. W tym kon­tek­ście wi­dać też wy­raź­nie no­wa­tor­stwo omó­wio­ne­go wy­żej po­dej­ścia Sta­ni­sła­wa ze Skar­bi­mie­rza, któ­ry spro­wa­dzał po­ję­cie sa­mo­obro­ny w istot­nym stop­niu - choć, jak za­zna­czo­no wy­żej, nie wy­łącz­nie - do pu­blicz­nej woj­ny obron­nej.

Ak­cep­ta­cja zna­cze­nia woj­ny w sto­sun­kach mię­dzy­na­ro­do­wych i jej praw­ne uzna­nie na­ra­sta­ło od XVII w., po­przez wiek XVIII, żeby osią­gnąć swój szczyt w wie­ku XIX, kie­dy woj­na sta­ła się jed­ną z in­sty­tu­cji pra­wa mię­dzy­na­ro­do­we­go126. W kon­se­kwen­cji tego sta­nu rze­czy praw­ne uję­cie sa­mo­obro­ny jako prze­słan­ki le­ga­li­za­cji od­wo­ła­nia się do uży­cia siły zbroj­nej nie mia­ło istot­ne­go zna­cze­nia. Stan ten za­czął się zmie­niać - jak za­zna­czo­no na wstę­pie ni­niej­sze­go roz­dzia­łu - do­pie­ro z roz­po­czę­ciem pro­ce­su de­le­ga­li­za­cji woj­ny, któ­ry na­brał istot­ne­go zna­cze­nia w okre­sie mię­dzy­wo­jen­nym. To wła­śnie wte­dy pra­wo do sa­mo­obro­ny za­czy­na być kon­stru­owa­ne jako prze­słan­ka wy­łą­cza­ją­ca bez­praw­ność uży­cia siły zbroj­nej.

Przed od­nie­sie­niem się do okre­su przed­wo­jen­ne­go war­to jed­nak za­trzy­mać się nad jed­nym dzie­więt­na­sto­wiecz­nym przy­pad­kiem: in­cy­den­tem pa­row­ca Ca­ro­li­ne z 1837 r. Stał się on bo­wiem punk­tem od­nie­sie­nia w kształ­to­wa­niu się pra­wa do sa­mo­obro­ny nie tyl­ko w okre­sie mię­dzy­wo­jen­nym, ale po­zo­sta­je ta­kim do dnia dzi­siej­sze­go, zy­sku­jąc mia­no swo­iste­go ca­sus clas­si­cus pra­wa do sa­mo­obro­ny. Mia­nem tym okre­ślił in­cy­dent pa­row­ca Ca­ro­li­ne Ro­bert Jen­nings w sze­ro­ko po­wo­ły­wa­nym do dnia dzi­siej­sze­go ar­ty­ku­le z roku 1938127.

In­cy­dent zwią­za­ny był z ka­na­dyj­ską zbroj­ną re­be­lią prze­ciw­ko pa­no­wa­niu bry­tyj­skie­mu, któ­ra roz­po­czę­ła się w 1837 roku128. Gru­py po­wstań­ców ka­na­dyj­skich prze­kra­cza­ły gra­ni­ce ka­na­dyj­sko-ame­ry­kań­ską, szu­ka­jąc schro­nie­nia i ko­rzy­sta­jąc z nie­for­mal­ne­go wspar­cia lud­no­ści ame­ry­kań­skiej. Rząd ame­ry­kań­ski za­cho­wy­wał neu­tral­ność, choć fak­tycz­nie nie był w sta­nie prze­ciw­dzia­łać po­wszech­nie udzie­la­ne­mu re­be­lii wspar­ciu. W dniu 13 grud­nia 1837 r. zna­czą­ca gru­pa re­be­lian­tów opa­no­wa­ła bry­tyj­ską wy­spę Na­val le­żą­cą na gra­nicz­nej rze­ce Nia­ga­ra, nie­opo­dal słyn­ne­go wo­do­spa­du o tej sa­mej na­zwie. Wy­spa ta była w za­ło­że­niu bazą wy­pa­do­wą do ata­ków na lą­do­we te­ry­to­rium bry­tyj­skiej Ka­na­dy. Ata­ko­wa­no z niej tak­że bry­tyj­skie jed­nost­ki prze­pły­wa­ją­ce nie­opo­dal. Re­be­lian­ci wy­na­ję­li nie­wiel­ki pa­ro­wiec o na­zwie Ca­ro­li­ne, któ­ry wy­ko­rzy­sty­wa­li do za­opa­try­wa­nia się w broń, amu­ni­cję i do trans­por­tu ochot­ni­ków z te­ry­to­rium ame­ry­kań­skie­go. Pa­ro­wiec ten zo­stał znisz­czo­ny w nocy 29 grud­nia 1837 r. przez eks­pe­dy­cję bry­tyj­ską, kie­dy cu­mo­wał w por­cie po ame­ry­kań­skiej stro­nie gra­ni­cy. In­cy­dent ten wy­wo­łał zde­cy­do­wa­ny pro­test rzą­du ame­ry­kań­skie­go za­rzu­ca­ją­ce­go Bry­tyj­czy­kom na­ru­sze­nie ame­ry­kań­skie­go te­ry­to­rium i za­po­cząt­ko­wał na­stęp­nie dłu­go­trwa­łą wy­mia­nę ko­re­spon­den­cji dy­plo­ma­tycz­nej po­mię­dzy stro­ną ame­ry­kań­ską a bry­tyj­ską. Do eska­la­cji spo­ru do­szło na sku­tek za­trzy­ma­nia przez wła­dze ame­ry­kań­skie w 1840 r. na te­ry­to­rium Sta­nów Zjed­no­czo­nych Ale­xan­dra McLe­oda, pod­wład­ne­go rzą­du bry­tyj­skie­go, po­dej­rza­ne­go o udział w eks­pe­dy­cji129. Od sa­me­go po­cząt­ku spo­ru do­ty­czą­ce­go znisz­cze­nia pa­row­ca Ca­ro­li­ne stro­na bry­tyj­ska po­wo­ły­wa­ła się przede wszyst­kim na - łącz­nie wów­czas ro­zu­mia­ne - dzia­ła­nie w sa­mo­obro­nie (self-de­fen­ce) i w celu za­pew­nie­nia prze­trwa­nia (self-pre­se­rva­tion)130. Ta ar­gu­men­ta­cja do­pro­wa­dzi­ła do sfor­mu­ło­wa­nia przez ame­ry­kań­skie­go se­kre­ta­rza sta­nu Da­nie­la We­bste­ra od­po­wie­dzi, któ­ra prze­szła do hi­sto­rii jako "for­mu­ła We­bste­ra" albo "dok­try­na Ca­ro­li­ne". Da­niel We­bster użył sfor­mu­ło­wa­nia, że aby sku­tecz­nie po­wo­ły­wać się na przed­sta­wio­ną ar­gu­men­ta­cję, rząd bry­tyj­ski musi "wy­ka­zać ko­niecz­ność sa­mo­obro­ny, na­tych­mia­sto­wej, nie­od­par­tej, nie po­zo­sta­wia­ją­cej wy­bo­ru środ­ka, ani chwi­li na za­sta­no­wie­nie" ("to show a ne­ces­si­ty of self-de­fen­se, in­stant, over­whel­ming, le­aving no cho­ice of me­ans, and no mo­ment for de­li­be­ra­tion") i da­lej, że "dzia­ła­nie, uza­sad­nio­ne ko­niecz­no­ścią sa­mo­obro­ny, musi być ogra­ni­czo­ne przez tę ko­niecz­ność i jed­no­znacz­nie się w niej mie­ścić" ("the act, ju­sti­fied by the ne­ces­si­ty of self-de­fen­se, must be li­mi­ted by that ne­ces­si­ty, and kept cle­ar­ly wi­thin it")131.

For­mu­łę We­bste­ra, zgod­nie z któ­rą pra­wo do sa­mo­obro­ny po­zo­sta­je ogra­ni­czo­ne wa­run­ka­mi na­tych­mia­sto­wo­ści, ko­niecz­no­ści i pro­por­cjo­nal­no­ści dość po­wszech­nie uzna­no za od­zwier­cie­dle­nie ure­gu­lo­wa­nia pra­wa do sa­mo­obro­ny w nor­mie zwy­cza­jo­wej. Po­dej­ście ta­kie było i jest ty­po­we za­rów­no w do­bie Ligi Na­ro­dów, jak i pod rzą­da­mi Kar­ty Na­ro­dów Zjed­no­czo­nych. Tak­że współ­cze­śnie, wo­bec wy­zwań XXI wie­ku, for­mu­ła We­bste­ra jest kon­se­kwent­nie przy­wo­ły­wa­na132. Nie­wąt­pli­wie au­to­ma­tycz­ne po­wo­ły­wa­nie for­mu­ły We­bste­ra jako od­zwier­cie­dle­nia współ­cze­śnie obo­wią­zu­ją­cej nor­my zwy­cza­jo­wej jest da­le­ko idą­cym uprosz­cze­niem. Było to zresz­tą przed­mio­tem grun­tow­nej kry­ty­ki w li­te­ra­tu­rze133. Na­le­ży zgo­dzić się z opi­nią, że w pierw­szej po­ło­wie XIX wie­ku - w zu­peł­nie od­mien­nym sta­nie praw­nym, sze­ro­ko do­pusz­cza­ją­cym od­wo­ła­nie się do woj­ny w sto­sun­kach mię­dzy pań­stwa­mi - for­mu­ła We­bste­ra nie od­zwier­cie­dla­ła ów­cze­śnie obo­wią­zu­ją­cej nor­my zwy­cza­jo­wej, ani też, jako od­izo­lo­wa­ny in­cy­dent, ta­kiej nor­my nie two­rzy­ła. Nie po­win­no to jed­nak pro­wa­dzić do za­ne­go­wa­nia jej zna­cze­nia dla współ­cze­śnie kształ­to­wa­ne­go za­kre­su pra­wa do sa­mo­obro­ny, jak czy­nią to cy­to­wa­ni au­to­rzy134. W tym za­kre­sie ogra­ni­cze­nia pra­wa do sa­mo­obro­ny wa­run­ka­mi za­war­ty­mi w for­mu­le We­bste­ra po­zo­sta­ją nie­zwy­kle ade­kwat­ne, ale też pro­wa­dzą do istot­nych spo­rów o ich za­kres i o od­nie­sie­nie ich do okre­ślo­nych sy­tu­acji, w któ­rych może mieć za­sto­so­wa­nie pra­wo do sa­mo­obro­ny. Ra­cję ma więc Ja­mes A. Gre­en, stwier­dza­jąc, że z dzi­siej­szej per­spek­ty­wy nie ma zna­cze­nia sta­tus praw­ny, jaki mia­ła for­mu­ła We­bste­ra w cza­sie kie­dy zo­sta­ła sfor­mu­ło­wa­na, czy w okre­sach na­stęp­nych. Kwe­stią za­sad­ni­czą po­zo­sta­je okre­śle­nie sta­tu­su for­mu­ły We­bste­ra dzi­siaj, wo­bec obo­wią­zu­ją­ce­go sta­nu praw­ne­go i w świe­tle współ­cze­snej prak­ty­ki państw135. In­a­czej mó­wiąc, na­le­ży od­po­wie­dzieć na py­ta­nie w ja­kim stop­niu i w ja­kim kon­tek­ście po­stu­lo­wa­ne przez We­bste­ra ogra­ni­cze­nia pra­wa do sa­mo­obro­ny są współ­cze­śnie za­sad­ne - to bo­wiem, że za­sad­ne są nie może bu­dzić żad­nych wąt­pli­wo­ści. Pró­ba od­po­wie­dzi na tak po­sta­wio­ne py­ta­nie bę­dzie kon­se­kwent­nie po­dej­mo­wa­na w dal­szych czę­ściach ni­niej­sze­go opra­co­wa­nia.

In­cy­dent pa­row­ca Ca­ro­li­ne jest też nie­zwy­kle istot­ny z per­spek­ty­wy po­dej­mo­wa­nia pro­ble­mu bę­dą­ce­go głów­nym te­ma­tem ni­niej­szej pra­cy, tj. kwe­stii do­pusz­czal­no­ści za­sto­so­wa­nia pra­wa do sa­mo­obro­ny wo­bec ak­to­rów nie­pań­stwo­wych. Zbroj­na ak­cja sił bry­tyj­skich skie­ro­wa­na była bo­wiem nie prze­ciw­ko in­ne­mu pań­stwu, w tym wy­pad­ku Sta­nom Zjed­no­czo­nym, lecz prze­ciw­ko re­be­lian­tom. Do­szło do niej jed­nak na te­ry­to­rium in­ne­go pań­stwa, gdzie re­be­lian­ci otrzy­my­wa­li wy­mier­ną po­moc w wal­ce oraz schro­nie­nie. Dzia­ło się tak po­mi­mo ofi­cjal­nie de­kla­ro­wa­nej neu­tral­no­ści Sta­nów Zjed­no­czo­nych, któ­rych wła­dze nie były jed­nak w sta­nie nie­for­mal­ne­mu wspar­ciu re­be­lian­tów sku­tecz­nie prze­ciw­dzia­łać. Jest to więc mo­de­lo­wy przy­kład sy­tu­acji, z któ­rą mamy do czy­nie­nia tak­że współ­cze­śnie, zwłasz­cza w kon­tek­ście za­gro­że­nia mię­dzy­na­ro­do­wym ter­ro­ry­zmem.

Co wię­cej, na­le­ży zwró­cić uwa­gę, że uży­cie siły przez Bry­tyj­czy­ków nie sta­no­wi­ło ty­po­we­go od­par­cia ma­ją­cej miej­sce na­pa­ści zbroj­nej. Było to ra­czej dzia­ła­nie w celu unie­moż­li­wie­nia pro­wa­dze­nia przez re­be­lian­tów dzia­łań za­czep­nych i zor­ga­ni­zo­wa­nia na­pa­ści zbroj­nej na dużą ska­lę w przy­szło­ści. Mamy tu więc do czy­nie­nia z nie­zwy­kle istot­nym współ­cze­śnie dy­le­ma­tem do­ty­czą­cym za­kre­su do­pusz­czal­nej sa­mo­obro­ny uprze­dza­ją­cej/pre­wen­cyj­nej. In­cy­dent pa­row­ca Ca­ro­li­ne uwy­pu­kla w ja­skra­wy spo­sób po­łą­cze­nie pro­ble­mu do­pusz­czal­no­ści dzia­łań w sa­mo­obro­nie prze­ciw­ko ak­to­rom nie­pań­stwo­wym z kwe­stią uprze­dza­ją­ce­go/pre­wen­cyj­ne­go cha­rak­te­ru ta­kich dzia­łań. Ten dru­gi pro­blem wy­ni­ka z sa­mej isto­ty dzia­łań zbroj­nych ak­to­rów nie­pań­stwo­wych, naj­czę­ściej nie pro­wa­dzą­cych kon­wen­cjo­nal­nie zor­ga­ni­zo­wa­nych dzia­łań zbroj­nych, lecz ata­ku­ją­cych - co zwłasz­cza ty­po­we jest dla zja­wi­ska współ­cze­sne­go mię­dzy­na­ro­do­we­go ter­ro­ry­zmu - znie­nac­ka i w zna­czą­cych od­stę­pach cza­so­wych.

Wszyst­kie wy­mie­nio­ne wy­żej aspek­ty każą uwzględ­nić in­cy­dent pa­row­ca Ca­ro­li­ne i sfor­mu­ło­wa­ną w jego kon­tek­ście for­mu­łę We­bste­ra jako istot­ny punkt od­nie­sie­nia w roz­wa­ża­niach nad dzi­siej­szym sta­nem praw­nym re­gu­lu­ją­cym do­pusz­czal­ność po­wo­ła­nia pra­wa do sa­mo­obro­ny prze­ciw­ko ak­to­rom nie­pań­stwo­wym.

Jak za­zna­czo­no na po­cząt­ku ni­niej­sze­go roz­dzia­łu, ści­słej ge­ne­zy in­sty­tu­cji sa­mo­obro­ny we współ­cze­snym ro­zu­mie­niu na­le­ży się do­szu­ki­wać do­pie­ro w okre­sie, w któ­rym roz­po­czął się pro­ces de­le­ga­li­za­cji woj­ny w pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym. Po­cząt­ki tego pro­ce­su się­ga­ją prze­ło­mu XIX i XX wie­ku, lecz po­stę­pu­je on bar­dzo wol­no. Przy­spie­sze­nia na­bie­ra do­pie­ro po za­koń­cze­niu I woj­ny świa­to­wej na sku­tek zwią­za­nych z nią trau­ma­tycz­nych do­świad­czeń. Wte­dy to wła­śnie gwał­tow­nie ro­śnie rola in­sty­tu­cji sa­mo­obro­ny. W oce­nie Ste­phe­na C. Nef­fa "one of the most si­gni­fi­cant, but le­ast no­ti­ced, de­ve­lop­ments of the in­ter­war pe­riod was to bring self-de­fen­ce, in the nar­row sen­se of war­ding off an at­tack, into the law of in­ter­sta­te re­la­tions in a si­gni­fi­cant way for the first time"136.

Pierw­szym istot­nym ogra­ni­cze­niem do­pusz­czal­no­ści od­wo­ła­nia się do woj­ny wpro­wa­dzo­nym po I woj­nie świa­to­wej było sfor­mu­ło­wa­ne w Pak­cie Ligi Na­ro­dów (da­lej: Pakt LN) uwa­run­ko­wa­nie le­gal­no­ści woj­ny od wcze­śniej­sze­go wy­ko­rzy­sta­nia pro­ce­du­ry roz­wią­zy­wa­nia spo­rów na pod­sta­wie Pak­tu LN. Było to więc ogra­ni­cze­nie czy­sto for­mal­ne i po­ję­cie woj­ny nadal było ro­zu­mia­ne w dzie­więt­na­sto­wiecz­nym zna­cze­niu do­pusz­czal­ne­go środ­ka roz­wią­zy­wa­nia spo­rów mię­dzy­na­ro­do­wych137, a od­wo­ła­nie się do woj­ny po bez­sku­tecz­nym wy­ko­rzy­sta­niu prze­wi­dzia­nej pro­ce­du­ry po­zo­sta­wa­ło le­gal­ne. Nie może więc dzi­wić, że Pakt LN w ża­den spo­sób nie od­wo­ły­wał się do po­ję­cia sa­mo­obro­ny.

Sy­tu­acja zmie­nia się dia­me­tral­nie w mo­men­cie przy­ję­cia w 1928 r. Pak­tu B.-K., któ­ry po raz pierw­szy zde­le­ga­li­zo­wał woj­nę w pra­wie mię­dzy­na­ro­do­wym. Ta­kie uję­cie do­pro­wa­dzi­ło do dia­me­tral­ne­go wzro­stu zna­cze­nia po­ję­cia sa­mo­obro­ny. Nie sta­no­wi­ła ona bo­wiem za­ka­za­nej woj­ny i w kon­se­kwen­cji dzia­ła­nie w sa­mo­obron­nie było rów­no­znacz­ne z dzia­ła­niem le­gal­nym. Ta­kie uję­cie wi­docz­ne jest zwłasz­cza w kon­tek­ście ar­ty­ku­ło­wa­nia sta­no­wisk państw w pro­ce­sie ne­go­cja­cyj­nym pro­wa­dzą­cym do przy­ję­cia Pak­tu B.-K. O ile bo­wiem sam Pakt B.-K. żad­ne­go od­nie­sie­nia do po­ję­cia sa­mo­obro­ny nie za­wie­rał, o tyle pań­stwa ne­go­cju­ją­ce wy­raź­nie wy­ra­ża­ły swo­je zgod­ne sta­no­wi­ska, że pod­ję­cie dzia­łań zbroj­nych w sa­mo­obro­nie jest przy­ro­dzo­nym pra­wem każ­de­go pań­stwa i nie sta­no­wi woj­ny w ro­zu­mie­niu Pak­tu B.-K.138 Cha­rak­te­ry­stycz­ne było w tym wzglę­dzie sta­no­wi­sko Pol­ski wy­ra­żo­ne w no­cie z dnia 17 lip­ca 1928 r. sta­no­wią­cej od­po­wiedź na za­wie­ra­ją­cą pro­jekt Pak­tu B.-K. notę ame­ry­kań­ską z dnia 23 czerw­ca 1923 r. W no­cie z 1928 r., w któ­rej rząd pol­ski ak­cep­to­wał pro­jekt i wy­ra­żał go­to­wość pod­pi­sa­nia pak­tu, za­war­to trzy uwa­gi in­ter­pre­ta­cyj­ne. Zgod­nie z jed­ną z nich, Pakt B.-K. w ża­den spo­sób nie na­ru­szał przy­ro­dzo­ne­go każ­de­mu pań­stwu pra­wa do "upraw­nio­nej obro­ny"139. Na­to­miast o bra­ku od­nie­sie­nia w Pak­cie B.-K. do pra­wa do sa­mo­obro­ny za­de­cy­do­wa­ło kon­se­kwent­ne sta­no­wi­sko ame­ry­kań­skie, zgod­nie z któ­rym po­ję­cie to na­strę­cza­ło po­waż­ne pro­ble­my w od­nie­sie­niu do sfor­mu­ło­wa­nia jego pre­cy­zyj­nej de­fi­ni­cji le­gal­nej140.

Zna­cze­nie Pak­tu B.-K. jest nie­wąt­pli­wie prze­ło­mo­we - tak­że ze wzglę­du na uzy­ska­nie przez ten do­ku­ment po­wszech­ne­go za­kre­su sto­so­wa­nia141. Nie­mniej jed­nak trze­ba za­uwa­żyć, że prze­ja­wem oma­wia­ne­go uję­cia pra­wa do sa­mo­obro­ny były już - wcze­śniej­sze od Pak­tu B.-K. - trak­ta­ty lo­ka­reń­skie142, a kon­kret­nie Trak­tat o gwa­ran­cjach wza­jem­nych za­war­ty w dniu 16 paź­dzier­ni­ka 1925 r. przez Niem­cy, Bel­gię, Fran­cję, Wiel­ką Bry­ta­nię i Wło­chy143. Zgod­nie z jego art. 2 Niem­cy i Bel­gia oraz Niem­cy i Fran­cja zo­bo­wią­za­ły się we wza­jem­nych sto­sun­kach nie wsz­czy­nać na­pa­ści, nie do­ko­ny­wać in­wa­zji ani nie ucie­kać się do woj­ny. Rów­no­cze­śnie jed­nak art. 2 sta­no­wił tak­że, że zo­bo­wią­za­nie po­wyż­sze nie roz­cią­ga się na wy­ko­na­nia pra­wa do "upraw­nio­nej obro­ny". Na ana­lo­gicz­nej kon­struk­cji opar­ty był też przy­ję­ty w ra­mach Ligi Na­ro­dów tzw. Pro­to­kół ge­new­ski z 1924 r. do­ty­czą­cy po­ko­jo­we­go roz­strzy­ga­nia spo­rów mię­dzy­na­ro­do­wych144, któ­ry jed­nak nig­dy nie wszedł w ży­cie. Do­ku­ment ten nie po­słu­gi­wał się co praw­da po­ję­ciem sa­mo­obro­ny, lecz sta­no­wił, że wy­jąt­kiem od na­ło­żo­ne­go zo­bo­wią­za­nia do po­wstrzy­ma­nia się od wsz­czy­na­nia woj­ny po­zo­sta­je "prze­ciw­sta­wie­nie się ak­tom agre­sji"145. Po­dob­ne uję­cie moż­na zna­leźć tak­że w dwu­stron­nych umo­wach za­wie­ra­nych w tym cza­sie146.

W oma­wia­nym okre­sie za­ry­so­wu­je się też wy­raź­ne praw­ne prze­ciw­sta­wia­nie sa­mo­obro­ny i agre­sji147, któ­ra to re­la­cja po­zo­sta­je klu­czo­wą do dnia dzi­siej­sze­go. Pań­stwo, któ­re in­dy­wi­du­al­nie uży­wa siły zbroj­nej dzia­ła w sa­mo­obro­nie lub do­pusz­cza się aktu agre­sji. Współ­cze­śnie ter­tium non da­tur. Na­to­miast w okre­sie mię­dzy­wo­jen­nym ist­nia­ły dwie opcje, aby pań­stwo, któ­re jed­no­stron­nie uży­ło siły zbroj­nej, mo­gło wy­ka­zać dzia­ła­nie zgod­ne z pra­wem (tym sa­mym uni­ka­jąc moż­li­wo­ści za­sto­so­wa­nia wo­bec nie­go sank­cji na pod­sta­wie Pak­tu LN i nie na­ru­sza­jąc zo­bo­wią­zań wy­ni­ka­ją­cych z Pak­tu B.-K.). Al­ter­na­ty­wą po­wo­ła­nia się na pra­wo do sa­mo­obro­ny po­zo­sta­wa­ła jesz­cze moż­li­wość od­wo­ła­nia się do - za­sad­ni­czo nie­do­pusz­czal­nych współ­cze­śnie - in­sty­tu­cji re­pre­sa­liów zbroj­nych. Było to moż­li­we w kon­tek­ście do­mi­nu­ją­ce­go ów­cze­śnie su­biek­tyw­ne­go de­fi­nio­wa­nia woj­ny. Zgod­nie z tym uję­ciem woj­na w sen­sie praw­nym mia­ła miej­sce tyl­ko wte­dy, gdy ist­niał za­miar państw do wsz­czę­cia woj­ny. De­cy­du­ją­ca była więc in­ten­cjo­nal­ność, a nie na­tu­ra sa­mych do­ko­na­nych ak­tów. Obiek­tyw­ne uj­mo­wa­nie woj­ny wa­run­ku­ją­ce jej ist­nie­nie od oce­ny okre­ślo­nych dzia­łań zbroj­nych państw (ich dwu­stron­no­ści, ale tak­że stop­nia cięż­ko­ści ak­tów zbroj­nych) było po­glą­dem zde­cy­do­wa­nie mniej po­dzie­la­nym. Nie­wąt­pli­wie brak zde­fi­nio­wa­nia woj­ny za­rów­no w Pak­cie LN, jak i w Pak­cie B.-K. otwie­rał moż­li­wo­ści nad­użyć in­ter­pre­ta­cyj­nych i osta­tecz­nie prze­są­dzał o ich nie­efek­tyw­no­ści. Trze­ba też zwró­cić uwa­gę, że szer­szy za­kres mia­ły na­to­miast gwa­ran­cje wy­ni­ka­ją­ce z wy­mie­nio­ne­go wy­żej trak­ta­tu lo­ka­reń­skie­go, któ­ry za­ka­zu­jąc, poza woj­ną, tak­że wsz­czy­na­nia na­pa­ści i do­ko­ny­wa­nia in­wa­zji wy­klu­czał od­wo­ła­nie się do re­pre­sa­liów zbroj­nych148. Po­dob­nie, da­lej niż zo­bo­wią­za­nia z Pak­tu B.-K., się­ga­ły zo­bo­wią­za­nia wy­ni­ka­ją­ce z póź­niej­szych dwu­stron­nych trak­ta­tów za­bra­nia­ją­cych agre­sji, w tym trak­ta­tów za­war­tych przez Pol­skę ze Związ­kiem Ra­dziec­kim w 1932 r. i z Niem­ca­mi w 1934 r.149

Traf­nie za­uwa­ża się w li­te­ra­tu­rze, że po­wo­ła­nie się na re­pre­sa­lia zbroj­ne było czę­sto ko­rzyst­niej­sze dla państw, gdyż na­wet je­śli dane pań­stwo nie wy­ka­za­ło bez­praw­no­ści dzia­łań dru­giej stro­ny, na któ­re pod­ję­te zbroj­ne dzia­ła­nia od­we­to­we sta­no­wi­ły od­po­wiedź i w kon­se­kwen­cji in­sty­tu­cja re­pre­sa­liów zbroj­nych nie mo­gła zna­leźć za­sto­so­wa­nia, to i tak pań­stwo to nie po­no­si­ło od­po­wie­dzial­no­ści za wsz­czę­cie woj­ny, gdyż praw­nie ona nie ist­nia­ła - roz­strzy­ga­ją­cy był brak za­mia­ru jej wsz­czę­cia150. Na­to­miast bez­sku­tecz­ne po­wo­ła­nie się na sa­mo­obro­nę za­sad­ni­czo po­win­no było wią­zać się z uzna­niem od­po­wie­dzial­no­ści za wsz­czę­cie nie­le­gal­nej woj­ny. Tak było na przy­kład w przy­pad­ku gra­nicz­ne­go kon­flik­tu zbroj­ne­go z 1925 r. po­mię­dzy Buł­ga­rią i Gre­cją, któ­ra bez­sku­tecz­nie po­wo­ły­wa­ła się na fo­rum Ligi Na­ro­dów na dzia­ła­nie w sa­mo­obro­nie, a tak­że w przy­pad­ku nie­uzna­nia przez Ligę Na­ro­dów ar­gu­men­ta­cji Włoch uza­sad­nia­ją­cych sa­mo­obro­ną in­wa­zję Etio­pii w 1935 r.

Co in­te­re­su­ją­ce, prak­ty­ka wy­ka­za­ła jed­nak, że bez­sku­tecz­ne po­wo­ły­wa­nie się na sa­mo­obro­nę nie­ko­niecz­nie skut­ko­wać mu­sia­ło praw­nym uzna­niem woj­ny. Tak było na przy­kład w kon­flik­cie man­dżur­skim z 1931 r. Ja­po­nia, któ­ra do­ko­na­ła in­wa­zji na chiń­ską Man­dżu­rię, po­wo­ły­wa­ła się - mię­dzy in­ny­mi - na dzia­ła­nia w sa­mo­obro­nie. Po­mi­mo że ar­gu­ment ten nie zo­stał przy­ję­ty na fo­rum Ligi Na­ro­dów i w kon­se­kwen­cji uzna­no dzia­ła­nia Ja­po­nii za bez­praw­ne, to stwier­dzo­no, że - ze wzglę­du na brak od­nie­sie­nia się do po­ję­cia woj­ny przez stro­ny kon­flik­tu - praw­nie ona nie ist­nie­je. Uzna­wa­nie da­nych kon­flik­tów zbroj­nych nie jako woj­ny lecz jako re­la­cji "agre­sja-sa­mo­obro­na" wią­za­ło się tak­że z praw­nym uj­mo­wa­niem neu­tral­no­ści państw. Na pań­stwach neu­tral­nych spo­czy­wa­ły bo­wiem obo­wiąz­ki sy­me­trycz­nej neu­tral­no­ści wo­bec państw to­czą­cych woj­nę, co mo­gło pro­wa­dzić do sta­wia­nia jed­nej ze stron w zna­czą­co gor­szej sy­tu­acji fak­tycz­nej, na­wet je­śli była ona ofia­rą agre­so­ra. Pa­ra­dok­sal­nie więc pań­stwo bę­dą­ce ofia­rą agre­so­ra nie mia­ło in­te­re­su, aby dą­żyć do kwa­li­fi­ko­wa­nia kon­flik­tu jako woj­ny i wstrzy­my­wa­ło się z de­kla­ra­cją woj­ny. Sy­tu­ację tego typu uj­mu­je bar­dzo ob­ra­zo­wo na przy­kła­dzie prak­ty­ki ame­ry­kań­skiej Ste­phen C. Neff151. Wska­zu­je on przy­kła­do­wo, że uzna­nie kon­flik­tu wło­sko-etiop­skie­go za woj­nę przez Sta­ny Zjed­no­czo­ne (a tak­że przez inne pań­stwa) skut­ko­wa­ło zna­czą­cym po­gor­sze­niem sy­tu­acji Etio­pii, któ­ra nie była w sta­nie otrzy­mać od­po­wied­niej po­mo­cy ame­ry­kań­skiej w po­sta­ci uzbro­je­nia, co sta­wia­ło ją na prze­gra­nej po­zy­cji wo­bec znacz­nie sil­niej­sze­go i samo wy­star­cza­ją­ce­go prze­ciw­ni­ka, któ­ry był agre­so­rem. Aby unik­nąć po­wtó­rze­nia ta­kiej sy­tu­acji w ko­lej­nym przy­pad­ku, Sta­ny Zjed­no­czo­ne nie uzna­ły za woj­nę kon­flik­tu zbroj­ne­go po­mię­dzy Ja­po­nią a Chi­na­mi z 1937 r. (żad­na ze stron nie wy­po­wie­dzia­ła woj­ny, a Ja­po­nia bez­sku­tecz­nie po­wo­ły­wa­ła się na dzia­ła­nie w sa­mo­obro­nie), aby nie sta­wiać w gor­szej sy­tu­acji Chin, bę­dą­cych w isto­cie ofia­rą ja­poń­skiej agre­sji.

Po­wyż­sze przy­kła­dy wy­raź­nie wska­zu­ją, że od­wo­ły­wa­nie się do praw­ne­go po­ję­cia woj­ny sta­wa­ło się co­raz mniej ade­kwat­ne i istot­nie przy­czy­nia­ło się do wy­so­kiej nie­efek­tyw­no­ści re­gu­la­cji mię­dzy­wo­jen­nych. Na­to­miast już w tym okre­sie co­raz bar­dziej za­czę­ły zy­ski­wać na zna­cze­niu po­ję­cia agre­sji i sa­mo­obro­ny. Znaj­dzie to peł­ny wy­raz praw­ny w praw­no­mię­dzy­na­ro­do­wych re­gu­la­cjach do­pusz­czal­no­ści uży­cia siły zbroj­nej ukształ­to­wa­nych po II woj­nie świa­to­wej. Do­świad­cze­nie okre­su mię­dzy­wo­jen­ne­go sta­nie się nie do prze­ce­nie­nia. Nie spo­sób jed­nak nie za­uwa­żyć, że już w okre­sie mię­dzy­wo­jen­nym bar­dzo wy­raź­nie ry­su­je się też ten­den­cja do nad­uży­wa­nia pra­wa do sa­mo­obro­ny i po­wo­ły­wa­nia się na nie przez pań­stwa w isto­cie bę­dą­ce agre­so­rem.

2.2. Współ­cze­sne pod­sta­wy pra­wa do sa­mo­obro­ny

Trau­ma­tycz­ne do­świad­cze­nie II woj­ny świa­to­wej wy­mu­si­ło pod­ję­cie na nowo wy­sił­ków w celu za­pew­nie­nia utrzy­ma­nia mię­dzy­na­ro­do­we­go po­ko­ju. Nie­wąt­pli­wie bar­dzo po­moc­ne w pod­ję­tych pra­cach były ne­ga­tyw­ne do­świad­cze­nia z me­cha­ni­zma­mi okre­su mię­dzy­wo­jen­ne­go, któ­rych nie­efek­tyw­ność w peł­ni ob­na­ży­ła tra­ge­dia woj­ny świa­to­wej na nie­spo­ty­ka­ną do­tych­czas ska­lę. Wy­sił­ki te do­pro­wa­dzi­ły do przy­ję­cia w 1945 r. KNZ kon­sty­tu­ują­cej ONZ. Głów­nym ce­lem ONZ sta­ło się utrzy­ma­nie mię­dzy­na­ro­do­we­go po­ko­ju i bez­pie­czeń­stwa, cze­mu słu­żyć mia­ły kom­plek­so­wo ure­gu­lo­wa­ne mocą KNZ re­gu­ły ogra­ni­cza­ją­ce do­pusz­czal­ność uży­cia siły zbroj­nej, za­bez­pie­czo­ne me­cha­ni­zma­mi sank­cyj­ny­mi. Roz­wią­za­nia KNZ nie­mal na­tych­miast po jej przy­ję­ciu sta­ły się przed­mio­tem kon­tro­wer­sji i po­waż­nej kry­ty­ki. Kon­tro­wer­sje trwa­ją do dnia dzi­siej­sze­go. Nie­mniej jed­nak re­gu­la­cja KNZ nadal - mimo upły­wu bli­sko 70 lat - wy­ty­cza współ­cze­sne pod­sta­wy do­pusz­czal­no­ści uży­cia siły zbroj­nej. Nie spo­sób też nie za­uwa­żyć, że po­mi­mo czę­stej ade­kwat­no­ści pod­no­szo­nych uwag kry­tycz­nych, re­gu­la­cja ta istot­nie przy­czy­ni­ła się do uchro­nie­nia świa­ta od ko­lej­nej ka­ta­stro­fy zbroj­ne­go kon­flik­tu świa­to­we­go.

Współ­cze­sne praw­no­mię­dzy­na­ro­do­we ramy do­pusz­cza­ją­ce uży­cie siły zbroj­nej opar­te są na sfor­mu­ło­wa­nym w art. 2 ust. 4 KNZ za­ka­zie groź­by i uży­cia siły, od któ­re­go to za­ka­zu prze­wi­dzia­no wy­łącz­nie dwa, wy­raź­nie ze sobą po­wią­za­ne, wy­jąt­ki: uży­cie siły w ra­mach sys­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go z upo­waż­nie­nia RB ONZ na pod­sta­wie jej kom­pe­ten­cji z roz­dzia­łu VII KNZ, oraz uży­cie siły w ra­mach sa­mo­obro­ny na pod­sta­wie art. 51 KNZ.

Od razu rzu­ca się w oczy kil­ka pod­sta­wo­wych róż­nic w sto­sun­ku do re­gu­la­cji okre­su mię­dzy­woj­nia opar­tych na Pak­cie LN i Pak­cie B.-K. W uję­ciu KNZ de­le­ga­li­za­cja ob­ję­ła tak­że samą groź­bę uży­cia siły. Przede wszyst­kim jed­nak wpro­wa­dzo­no ści­śle okre­ślo­ny me­cha­nizm sank­cyj­ny w ra­mach sys­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go. Wy­raź­ne są też róż­ni­ce ter­mi­no­lo­gicz­ne i wy­ni­ka­ją­ce z nich kon­se­kwen­cje. KNZ od­cho­dzi od praw­ne­go po­ję­cia "woj­ny" i za­stę­pu­je je szer­szym po­ję­ciem "uży­cia siły", co mia­ło w swej isto­cie przy­czy­nić się do wy­eli­mi­no­wa­nia wspo­mnia­nych wy­żej, ty­po­wych dla okre­su mię­dzy­wo­jen­ne­go, prób kwa­li­fi­ka­cji dzia­łań zbroj­nych państw nie jako za­bro­nio­nej woj­ny, lecz jako in­nych nie­za­bro­nio­nych form uży­cia siły zbroj­nej. Uję­cie przy­ję­te w KNZ pro­wa­dzi w kon­se­kwen­cji do cał­ko­wi­te­go zde­le­ga­li­zo­wa­nia re­pre­sa­liów zbroj­nych, co jest współ­cze­śnie po­wszech­nie ak­cep­to­wa­ne152. Odej­ście od po­ję­cia woj­ny prze­ja­wia się też w uży­ciu w KNZ in­nych klu­czo­wych ter­mi­nów, tj. "sa­mo­obro­ny", "agre­sji" i "na­pa­ści zbroj­nej". De­pre­cja­cji praw­ne­go po­ję­cia woj­ny w mię­dzy­na­ro­do­wym po­rząd­ku praw­nym okre­su po­wo­jen­ne­go do­peł­nia po­ję­cie "kon­flik­tu zbroj­ne­go", przyj­mo­wa­ne dla okre­śle­nia sy­tu­acji fak­tycz­nych dzia­łań zbroj­nych, któ­re za­czę­ło być po­wszech­nie sto­so­wa­ne w in­stru­men­tach do­ty­czą­cych ius ad bel­lum a zwłasz­cza ius in bel­lo.

Za­sto­so­wa­na ter­mi­no­lo­gia i zwią­za­ne z nią kwe­stie in­ter­pre­ta­cyj­ne od sa­me­go po­cząt­ku zro­dzi­ły jed­nak na grun­cie KNZ zróż­ni­co­wa­ne i za­sad­ni­cze pro­ble­my. Po pierw­sze, art. 2 ust. 4 KNZ po­słu­gu­je się je­dy­nie po­ję­ciem "siły" bez do­okre­śle­nia jej jako "siły zbroj­nej", co było asump­tem do prób praw­ne­go roz­cią­gnię­cia za­ka­zu rów­nież na inne for­my siły. Współ­cze­śnie jed­nak po­zo­sta­je jed­no­znacz­ne, że art.2 ust. 4 KNZ od­no­si się tyl­ko do po­ję­cia "siły zbroj­nej"153. Po­ja­wi­ło się też istot­ne py­ta­nie jak ro­zu­mieć do­okre­śle­nie z art. 2 ust. 4 in fine KNZ, mó­wią­ce o za­ka­zie groź­by i uży­cia siły "prze­ciw­ko in­te­gral­no­ści te­ry­to­rial­nej lub nie­pod­le­gło­ści po­li­tycz­nej ja­kie­go­kol­wiek pań­stwa bądź w ja­ki­kol­wiek inny spo­sób nie­zgod­ny z Ce­la­mi Na­ro­dów Zjed­no­czo­nych"154. Zgod­nie z po­wszech­nie do­mi­nu­ją­cym po­glą­dem nie moż­na jed­nak po­wyż­sze­go do­okre­śle­nia in­ter­pre­to­wać w spo­sób za­wę­ża­ją­cy za­kaz groź­by i uży­cia siły zbroj­nej. Ta­kie uję­cie znaj­du­je zresz­tą po­twier­dze­nie w tra­vaux prépa­ra­to­ires do art. 2 ust. 4 KNZ, któ­re wska­zu­ją na wolę szcze­gól­ne­go pod­kre­śle­nia przez nie­któ­re mniej­sze pań­stwa wa­lo­ru ochron­ne­go za­ka­zu wo­bec in­te­gral­no­ści te­ry­to­rial­nej i nie­pod­le­gło­ści po­li­tycz­nej155. Na­to­miast zwrot "bądź w ja­ki­kol­wiek inny spo­sób nie­zgod­ny z Ce­la­mi Na­ro­dów Zjed­no­czo­nych" ma w sto­sun­ku do po­przed­nich dwóch cha­rak­ter do­my­ka­ją­cy, co po­zo­sta­je ewi­dent­ne, zwłasz­cza je­śli weź­mie się pod uwa­gę, że pod­sta­wo­wym ce­lem ONZ po­zo­sta­je utrzy­ma­nie mię­dzy­na­ro­do­we­go po­ko­ju i bez­pie­czeń­stwa156.

Na grun­cie KNZ wy­so­ce nie­ja­sna po­zo­sta­wa­ła też - i po­zo­sta­je nadal - re­la­cja po­mię­dzy po­ję­cia­mi agre­sji i na­pa­ści zbroj­nej, ści­śle prze­kła­da­ją­ca się w tym dru­gim przy­pad­ku na za­kres zna­cze­nio­wy po­ję­cia sa­mo­obro­ny. An­ty­cy­pu­jąc dal­szą szcze­gó­ło­wą ana­li­zę tej kwe­stii, któ­ra zo­sta­nie pod­ję­ta po­ni­żej157, moż­na stwier­dzić, że jest to przy­kład pro­ble­mu in­ter­pre­ta­cyj­ne­go, któ­ry w du­żym stop­niu przy­po­mi­nać bę­dzie cha­rak­te­ry­stycz­ne dla okre­su mię­dzy­wo­jen­ne­go spo­ry do­ty­czą­ce ta­kiej kwa­li­fi­ka­cji praw­nej pod­ję­tych przez pań­stwa dzia­łań zbroj­nych, aby unik­nąć uzna­nia ich za nie­do­pusz­czal­ną woj­nę.

Wpro­wa­dze­nie do KNZ po­ję­cia sa­mo­obro­ny upo­rząd­ko­wa­ło - przy­najm­niej do pew­ne­go stop­nia - no­men­kla­tu­rę w tym wzglę­dzie, któ­ra wcze­śniej obej­mo­wa­ła tak­że po­ję­cia ta­kie, jak "upraw­nio­na obro­na", "woj­na obron­na", czy "obro­na ko­niecz­na". W ję­zy­ku pol­skim przy­ję­ło się kon­se­kwent­nie uży­wać ter­mi­nu "sa­mo­obro­na" za an­giel­skim tek­stem au­ten­tycz­nym KNZ (ang.: self-de­fen­ce) i ro­syj­skim (ros.: самооборонa). Ta­kim sa­mym zna­cze­niem po­słu­żo­no się rów­nież w chiń­skim tek­ście au­ten­tycz­nym (chiń­ski: z?w?i158). War­to jed­nak pod­kre­ślić róż­ni­ce po­mię­dzy pię­cio­ma tek­sta­mi au­ten­tycz­ny­mi KNZ. We fran­cu­skim i hisz­pań­skim tek­ście au­ten­tycz­nym po­słu­żo­no się bo­wiem ter­mi­nem "upraw­nio­na obro­na" (fr.: légi­ti­me défen­se; hiszp.: le­gíti­ma de­fen­sa).

Wer­sja an­giel­ska od po­cząt­ku wzbu­dza­ła kon­tro­wer­sje w związ­ku z nie­ade­kwat­no­ścią tego ter­mi­nu w kon­tek­ście jego wy­mia­ru zbio­ro­we­go. Iden­tycz­ny pro­blem po­wsta­je w ję­zy­ku pol­skim. Z ję­zy­ko­we­go punk­tu wi­dze­nia mó­wie­nie bo­wiem o sa­mo­obro­nie zbio­ro­wej jest nie­po­praw­ne159. Nie zmie­nia to jed­nak fak­tu, że ta­kie po­ję­cie przy­ję­ło się i jest dzi­siaj po­wszech­nie sto­so­wa­ne. Od­no­sząc się do pra­wa do sa­mo­obro­ny zbio­ro­wej na­le­ży za­zna­czyć, że jest ono ści­śle za­leż­ne od pra­wa do sa­mo­obro­ny in­dy­wi­du­al­nej. Wią­że się to z wy­mo­giem sfor­mu­ło­wa­nia przez za­ata­ko­wa­ne pań­stwo żą­da­nia przy­stą­pie­nia przez inne pań­stwa do sa­mo­obro­ny zbio­ro­wej. Wy­móg ten, pod­nie­sio­ny przez MTS w wy­ro­ku w spra­wie Ni­ka­ra­gui z 1986 r.160 i po­twier­dzo­ny w wy­ro­ku w spra­wie plat­form wiert­ni­czych z 2003 r.161, nie jest współ­cze­śnie kon­te­sto­wa­ny. Pa­mię­tać oczy­wi­ście na­le­ży, że pra­wo do sa­mo­obro­ny zbio­ro­wej może wią­zać się ze wza­jem­ny­mi zo­bo­wią­za­nia­mi państw na mocy dwu- lub wie­lo­stron­nych umów mię­dzy­na­ro­do­wych gwa­ran­tu­ją­cych wza­jem­ne zo­bo­wią­za­nia obron­ne. W tym kon­tek­ście moż­na więc mó­wić o obo­wiąz­ku sa­mo­obro­ny zbio­ro­wej w ro­zu­mie­niu udzie­le­nia wspar­cia w od­par­ciu na­pa­ści zbroj­nej przez za­ata­ko­wa­ne pań­stwo. Pro­ble­ma­ty­ka sa­mo­obro­ny zbio­ro­wej nie bę­dzie jed­nak w ni­niej­szym opra­co­wa­niu przed­mio­tem szcze­gó­ło­wej, od­ręb­nej ana­li­zy.

Jak już za­zna­czo­no wy­żej, w KNZ prze­wi­dzia­no je­dy­nie dwa wy­jąt­ki od za­ka­zu uży­cia siły zbroj­nej: uży­cie siły w ra­mach sys­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go i uży­cie siły w wy­ko­na­niu pra­wa do sa­mo­obro­ny. Sa­mo­obro­na sta­ła się więc jed­ną z pod­sta­wo­wych in­sty­tu­cji praw­nej re­gu­la­cji do­pusz­czal­no­ści uży­cia siły zbroj­nej. Rów­no­cze­śnie jed­nak, twór­cy KNZ nada­li jej w sto­sun­ku do sys­te­mu bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go cha­rak­ter wtór­ny. Przy za­ło­że­niu bo­wiem efek­tyw­ne­go funk­cjo­no­wa­nia tego ostat­nie­go, zna­cze­nie pra­wa do sa­mo­obro­ny mia­ło mieć je­dy­nie cha­rak­ter po­moc­ni­czy i tym­cza­so­wy. Wy­raź­nie wi­docz­ne jest to w sa­mym sfor­mu­ło­wa­niu art. 51 KNZ, któ­ry sta­no­wi:

"Nic w ni­niej­szej Kar­cie nie na­ru­sza przy­ro­dzo­ne­go pra­wa każ­de­go człon­ka Or­ga­ni­za­cji Na­ro­dów Zjed­no­czo­nych, prze­ciw­ko któ­re­mu do­ko­na­no na­pa­ści zbroj­nej, do in­dy­wi­du­al­nej lub zbio­ro­wej sa­mo­obro­ny, za­nim Rada Bez­pie­czeń­stwa za­sto­su­je środ­ki ko­niecz­ne dla utrzy­ma­nia mię­dzy­na­ro­do­we­go po­ko­ju i bez­pie­czeń­stwa. Środ­ki pod­ję­te przez człon­ków w wy­ko­na­niu pra­wa do sa­mo­obro­ny są na­tych­miast po­da­wa­ne do wia­do­mo­ści Ra­dzie Bez­pie­czeń­stwa i w ża­den spo­sób nie na­ru­sza­ją wy­ni­ka­ją­cej z ni­niej­szej Kar­ty kom­pe­ten­cji i od­po­wie­dzial­no­ści Rady do pod­ję­cia w każ­dym cza­sie ak­cji, jaką uzna ona za ko­niecz­ną dla utrzy­ma­nia albo przy­wró­ce­nia mię­dzy­na­ro­do­we­go po­ko­ju i bez­pie­czeń­stwa"162.

Art. 51 KNZ prze­wi­du­je więc ści­słe po­wią­za­nie - i fak­tycz­ne pod­po­rząd­ko­wa­nie - pra­wa do sa­mo­obro­ny kom­pe­ten­cjom RB ONZ. Wy­raź­nym tego prze­ja­wem jest też usy­tu­owa­nie art. 51 w roz­dzia­le VII KNZ. Na­le­ży zgo­dzić się z po­glą­dem, że prak­ty­ka wska­zu­je na ge­ne­ral­ną ak­cep­ta­cję ta­kie­go pod­po­rząd­ko­wa­nia przez pań­stwa163. Nie po­zo­sta­je jed­nak ono nie­ogra­ni­czo­ne, a klu­czo­we zna­cze­nie ma po­wszech­nie ak­cep­to­wa­ne kry­te­rium efek­tyw­no­ści pod­ję­tych środ­ków. Nie­mniej jed­nak, to wła­śnie oce­na efek­tyw­no­ści pod­ję­tych środ­ków i kwe­stia, kto do pod­ję­cia tej oce­ny jest upraw­nio­ny po­zo­sta­je wy­so­ce spor­na.

Wy­raź­nym prze­ja­wem pod­po­rząd­ko­wa­nia w KNZ pra­wa do sa­mo­obro­ny sys­te­mo­wi bez­pie­czeń­stwa zbio­ro­we­go jest też zo­bo­wią­za­nie da­ne­go pań­stwa do na­tych­mia­sto­we­go po­in­for­mo­wa­nia RB ONZ o pod­ję­ciu dzia­łań w sa­mo­obro­nie. Jako ta­kie zo­bo­wią­za­nie to nie jest kon­te­sto­wa­ne, choć pań­stwa nie za­wsze go do­peł­nia­ły. Jak traf­nie pod­kre­śla Em­ma­nu­el Ro­uco­unas164, od cza­su wy­da­ne­go w 1986 r. przez MTS wy­ro­ku w spra­wie Ni­ka­ra­gui165 brak wy­peł­nie­nia tego obo­wiąz­ku uzna­je się za istot­ną prze­słan­kę uzna­nia, czy samo pań­stwo było świa­do­me dzia­ła­nia w sa­mo­obro­nie, co może mieć zna­cze­nie przy oce­nie sy­tu­acji, w któ­rych od­wo­ła­nie się przez dane pań­stwo do pra­wa do sa­mo­obro­ny po­zo­sta­je spor­ne. Po­dej­ście ta­kie po­twier­dzi­ła w 2005 r. Ko­mi­sja ds. Rosz­czeń po­mię­dzy Ery­treą a Etio­pią166.