Rozdział I. Zagadnienia podstawowe

§ 1. Zakres międzynarodowego prawa inwestycyjnego

Literatura: J.E. Alvarez, The Boundaries of Investment Arbitration. The Use of Trade and European Human Rights Law in Investor-State Disputes, Juris 2018; J. Alvarez, T. Brink, Revisiting the Necessity Defence: Continental Casualty v. Argentina, Institute for International Law and Justice Working Paper 2010/3; Ch.F. Amerashinghe, Diplomatic Protection, OUP, Oxford 2008 ; F. Baetens (red.) Investment Law within International Law. Integrationist Perspectives, CUP 2013; Ch. Binder, U. Kreibaum, A. Reinisch, S. Wittich (red.), International Investment Law for the 21st Century. Essays in Honour of Christoph Schreuer, OUP, Oxford 2009; A.K. Bjorklund, Economic Security Defenses in International Investment Law, YIILP 2008-2009; A. Broches, The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, RCADI 1972, t. 136; C. Brown, K. Miles (red.), Evolution in Investment Treaty Arbitration, Cambridge 2011; J. Crawford, M. Koskenniemi (red.), The Cambridge Companion to International Law, CUP, Cambridge 2012; J. Crawford, The International Law Commission's Articles on State Responsibility. Introduction, Text and Commentaries, CUP, Cambridge 2002; R. Doak Bishop, J.R. Crawford, M. Reisman, Foreign Investment Disputes. Cases, Materials and Commentary, Wolters Kluwer, The Hague, 2014; Z. Douglas, The International Law of Investment Claims, CUP, Cambridge 2009; P. Dumberry, The Formation and Identification of Rules of Customary International Law in International Investment Law, CUP, Cambridge 2016; R. Hafner, The Risk Ensuing from fragmentation of International Law, International Law Commission. Report on the Work of its Fifty Second Session, Official Records of the General Assembly, Fifty Fifth Session 2000, Supplement no. 10 (A/55/10), Annex; G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, OUP, Oxford 2008; M. Koskenniemi (red.), Fragmentation of International Law; Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law. Report of the Study Group of the International Law Commission, International Law Commission, Report of the Work of its Fifty-eight session, Official Records of the General Assembly, Sixty-first session 2006, doc. A/CN.4/L.682; K. Miles, The Origins of International Investment Law. Empire, Environment and the Safeguarding of Capital, Cambridge 2013; M.L. Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, CUP, Cambridge 2008; P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, LGDJ, Paris 2014; P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schreuer (red.), The Oxford Handbook of International Investment Law, OUP, Oxford 2008; J. Pauwelyn, Conflict of norms in Public International Law, Cambridge 2003; M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, Warszawa 2010; N. Rubins, N.S. Kinsella, International Investment, Political Risk and Dispute Resolution. A Practitioner's Guide, Oceana Publ., Oxford 2005; J. Salacuse, The Law of Investment Treaties, OUP, Oxford 2010; S.W. Schill, The Multilateralization of International Investment Law, CUP, Cambridge 2009; Ch. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch, A. Sinclair, The ICSID Convention. A Commentary, CUP, Cambridge 2009; M. Shaw, International Law, CUP, Cambridge 2017; M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, CUP, Cambridge 2004; H. Thirlway, The Sources of International Law, OUP, Oxford 2014; K. Yannaca-Small (red.), Arbitration Under International Investment Agreements. A Guide to Key Issues, OUP, Oxford 2018.

I. Międzynarodowe prawo inwestycyjne a prawo międzynarodowe publiczne

Zasadniczo należy przyjąć, że międzynarodowe prawo inwestycyjne stanowi gałąź prawa międzynarodowego publicznego. Wiąże się to z faktem, że obejmuje ono zobowiązania państw względem inwestorów zagranicznych oparte na źródłach prawa międzynarodowego. Z drugiej strony, mamy w tym przypadku do czynienia ze stosunkiem prawnym, który odbiega od przyjętych wzorców myślenia o prawie międzynarodowym publicznym. Należy więc zadać pytanie, w jaki sposób określić miejsce prawa inwestycyjnego w systemie prawa międzynarodowego publicznego: Czy należy uznać, że prawo inwestycyjne stanowi reżim szczególny prawa międzynarodowego jako całość, czy raczej za leges speciales należy uznać pojedyncze reżimy traktatowe regulujące stosunki między państwami a inwestorami pochodzącymi z ograniczonej geograficznie grupy państw (w ramach umów dwustronnych lub regionalnych)?

Odrzucić należy pierwszą z powyższych opcji. Prawo inwestycyjne nie stanowi spójnej całości określającej w sposób jednolity wzajemne zobowiązania państw i inwestorów. Można przyjąć, że pojęcie prawa inwestycyjnego jest zbiorczym określeniem szeregu stosunków prawnych łączących te podmioty na podstawie różnych źródeł1. Warto także zwrócić uwagę, że prawo inwestycyjne jako odrębna gałąź dydaktyczna jest zjawiskiem stosunkowo nowym. Wcześniej, ochrona inwestycji i inwestora zagranicznego regulowana była przez normy powszechnego prawa międzynarodowego, wyrażone w zwyczaju międzynarodowym oraz zasadach ogólnych prawa uznanych przez narody cywilizowane2. System dochodzenia roszczeń opierał się na klasycznych regułach opieki dyplomatycznej, w której podmiotem uprawnionym było państwo pochodzenia poszkodowanego inwestora3. W takim reżimie prawnym powszechne prawo międzynarodowe w sposób pośredni normowało relacje między państwami a inwestorami zagranicznymi. Obecnie, zakres międzynarodowego prawa inwestycyjnego obejmuje przede wszystkim reżimy prawne stworzone na podstawie dwustronnych traktatów o popieraniu i ochronie inwestycji (BITs - Bilateral Investment Treaties), niewielkiej liczbie traktatów regionalnych lub międzyregionalnych, zawierających postanowienia dotyczące ochrony inwestycji <np. Wszechstronne Porozumienie Inwestycyjne Stowarzyszenia Państw Azji Południowo-Wschodniej - ASEAN, Rozdział 11 Północnoamerykańskiego Układu o Wolnym Handlu - NAFTA (zastąpionego nowym porozumieniem handlowym między Stanami Zjednoczonymi, Meksykiem i Kanadą - USMCA z 2018 r.), Umowa o wolnym handlu między Centralną Ameryką a Republiką Dominikany - CAFTA czy Kompleksowa Umowa Gospodarczo-Handlowa - CETA> oraz kilku traktatów powszechnych regulujących tę materię wycinkowo (np. Konwencja Waszyngtońska o rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych między inwestorem umawiającej się strony a inną umawiającą się stroną, porozumienie w sprawie Agencji Wielostronnych Gwarancji Inwestycyjnych, czy do pewnego stopnia Konwencja Nowojorska w sprawie uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń arbitrażowych). W związku z tak skomplikowaną strukturą omawianej dziedziny, nie może dziwić fakt, że powszechne prawo zwyczajowe odgrywa znaczącą rolę, zarówno wówczas, gdy jakaś kwestia jest nieuregulowana w ramach danego reżimu, jak i wtedy, gdy odwołanie się do norm ogólnych wymuszone jest względami prawidłowej wykładni norm tego reżimu. Jednocześnie dostrzec należy tendencję odwrotną, tj. odchodzenia od regulowania ochrony inwestycji w traktatach, które zdaniem ich krytyków zbytnio uprzywilejowują inwestorów kosztem społeczeństw i państw, co oznaczać będzie powrót do tradycyjnych form regulowania tej problematyki w drodze prawa zwyczajowego oraz kontraktów państwowych. Odwołując się do prac Komisji Prawa Międzynarodowego ONZ (KPM) nad zjawiskiem fragmentacji prawa międzynarodowego oraz do praktycznej analizy prawa międzynarodowego inwestycyjnego4, można wskazać na trzy rodzaje tych relacji:

- ogólne prawo międzynarodowe może rozstrzygać ewentualne konflikty między normami należącymi do międzynarodowego prawa inwestycyjnego a innymi normami prawa międzynarodowego,

- ogólne prawo międzynarodowe może stanowić element wykładni systemowej zgodnie z postanowieniami Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów (KWPT),

- ogólne prawo międzynarodowe może stanowić bezpośrednie źródło praw i obowiązków stron stosunku prawnego między państwem a inwestorem zagranicznym.

1. Ogólne prawo międzynarodowe jako lex generalis

Status reguły kolizyjnej lex specialis derogat legi generali w prawie międzynarodowym nie jest jasny. Niezależnie jednak od tego, czy uzna się ją za normę prawa zwyczajowego, zasadę ogólną prawa, czy też po prostu za regułę rozumowania prawniczego, jej znaczenie dla rozstrzygania konfliktów normatywnych w prawie międzynarodowym nie budzi wątpliwości. Zgodnie z tą regułą, w przypadku takiego konfliktu norma szczególna uchyla stosowanie normy ogólnej. Co jednak istotne, nie oznacza to całkowitego wyłączenia stosowania reżimu ogólnego wówczas, gdy jakaś kwestia pozostaje nieunormowana przez lex specialis. 

W przypadku prawa inwestycyjnego z całą pewnością nie można uznać ogółu norm, jakie składają się na to pojęcie za reżim szczególny prawa międzynarodowego. Ewentualnie, poszczególne traktaty inwestycyjne mogą przejawiać pewne cechy autonomizujące, obejmujące zwłaszcza problematykę odpowiedzialności i dochodzenia roszczeń międzynarodowych. Dodatkowo, warto zwrócić uwagę na treść art. 26 KonwICSID, zgodnie z którą: "Zgoda stron na arbitraż na podstawie niniejszej Konwencji jest równoważna ze zgodą na taki arbitraż z wyłączeniem innych środków prawnych, o ile nie uzgodnią one inaczej". Jeśli dodatkowo połączy się ten przepis z art. 27 tej Konwencji, wyłączającym prawo umawiających się stron do skorzystania z instytucji opieki dyplomatycznej, należy przyjąć, że zgoda na jurysdykcję Centrum oznacza rezygnację z odwoływania się do innych mechanizmów rozwiązywania sporów inwestycyjnych, co dotyczy zarówno innych mechanizmów arbitrażowych, jak i np. Europejskiego Trybunału Praw Człowieka czy ewentualnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W zakresie dochodzenia roszczeń, reżim MCRSI, o ile jest właściwy na podstawie odpowiedniej klauzuli arbitrażowej, wyłącza możliwość odwołania się do innych mechanizmów.

Uznanie występowania relacji opartych na regule lex specialis w odniesieniu do traktatów inwestycyjnych rodzi określone konsekwencje prawne. Główną z nich jest pierwszeństwo stosowania normy szczególnej przed normą ogólną. Wszędzie tam, gdzie standardy ochrony inwestora zawarte w traktatach inwestycyjnych mają swoje odpowiedniki w prawie zwyczajowym (będącym lex generalis), stosowanie tej drugiej kategorii jest wyłączone. Dotyczy to, np. reguł dotyczących zgodności z prawem międzynarodowym aktu wywłaszczenia lub aktu o skutku równoważnym do wywłaszczenia5, traktowania zgodnego z minimalnym standardem traktowania cudzoziemców, czy pełnej ochrony i bezpieczeństwa. Należy jednak zaznaczyć, o czym będzie jeszcze mowa poniżej, że zdarzają się sytuacje, w których norma szczególna, zawarta w BIT lub innym traktacie inwestycyjnym, odwołuje się wprost do normy ogólnej. Wówczas wartością dodaną w takim traktacie jest możliwość odwołania się do procedury arbitrażu w przypadku naruszenia takiego standardu, którego treść wyznaczona jest przez reżim ogólny prawa międzynarodowego. Taka sytuacja zachodzi przede wszystkim w przypadku określania relacji między traktowaniem bezstronnym i słusznym (ang. fair and equitable treatment), a minimalnym standardem traktowania cudzoziemca. Niektóre traktaty inwestycyjne wiążą ten standard wprost z wymogami międzynarodowego prawa zwyczajowego. Przykładem może być art. 1105 NAFTA, zgodnie z którym: "Każda strona przyzna inwestycjom inwestorów innej strony traktowanie zgodnie z prawem międzynarodowym, włączając w to traktowanie bezstronne i słuszne oraz pełną ochronę i bezpieczeństwo". Przyjęta w 2001 r. przez Komisję Wolnego Handlu NAFTA interpretacja tego przepisu jednoznacznie podkreśla, że tego typu formuła nie oznacza zobowiązania stron do przyznania traktowania, które wykraczałoby ponad to, co jest wymagane przez prawo zwyczajowe6. W konsekwencji, zobowiązanie inter partes jest, jeśli chodzi o jego treść, tożsame z zobowiązaniem wynikającym z prawa zwyczajowego. W takim przypadku, reżim szczególny polega przede wszystkim na przyznaniu inwestorowi środków prawnych dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia tego zobowiązania.

Przykład standardu traktowania bezstronnego i słusznego pokazuje jednak jeszcze jeden specyficzny element dla relacji między prawem inwestycyjnym a reżimem ogólnym prawa międzynarodowego. W tym przypadku związek między traktatem inwestycyjnym a odpowiednią normą zwyczajową musi zostać umieszczony wprost w odpowiednim postanowieniu tego traktatu. Brak takiego odniesienia, jakie ma miejsce np. w art. 1105 NAFTA powoduje, że standard traktowania bezstronnego i słusznego otrzymuje znaczenie autonomiczne. Innymi słowy, w przypadku tego standardu można domniemywać jego specyficzne - niezależne od powszechnego prawa międzynarodowego - rozumienie.

W przypadku innych postanowień traktatów inwestycyjnych należy przyjąć, że reguła lex specialis będzie miała pełne zastosowanie zgodnie z regułami omówionymi w pracach KPM nad fragmentacją. Warto jeszcze zwrócić uwagę na duże znaczenie, jakie do tej reguły przywiązuje się w kontekście odpowiedzialności państw za naruszenie zobowiązań międzynarodowych. Zgodnie z art. 55 Artykułów Komisji Prawa Międzynarodowego o odpowiedzialności międzynarodowej państw za naruszenie prawa międzynarodowego (dalej: Artykuły KPM o odpowiedzialności państw)7, reżim ogólny odpowiedzialności (w dużym stopniu zawarty w Artykułach) nie ma zastosowania w zakresie, w jakim warunki powstania czynu zabronionego, formy lub implementacja odpowiedzialności międzynarodowej są normowane przez normy szczególne prawa międzynarodowego.

W przypadku prawa inwestycyjnego, zastosowanie tej reguły można pokazać na przykładzie trzech elementów odpowiedzialności:

- stanu wyższej konieczności (ang. state of necessity) jako okoliczności wyłączającej odpowiedzialność międzynarodową,

- formy odpowiedzialności,

- środków egzekucji odpowiedzialności.

1.1. Stan wyższej konieczności

Ogólne reguły dotyczące stanu wyższej konieczności zostały wyrażone w art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw. Przepis ten zawiera bardzo rygorystyczne przesłanki powołania się na okoliczności nadzwyczajne w celu uzasadnienia naruszenia zobowiązania międzynarodowego, a przede wszystkim opiera się na zasadzie braku możliwości takiego powołania się. Problem zastosowania tej okoliczności wyłączającej odpowiedzialność pojawił się w sporach związanych z argentyńskim kryzysem finansowym z początku tego wieku. Działania rządu argentyńskiego na rynku finansowym zapobiegły ostatecznej katastrofie krajowej gospodarki, wywołały jednak duże niezadowolenie przede wszystkim w gronie inwestorów zagranicznych, którzy powołując się na odpowiednie traktaty inwestycyjne, wszczęli postępowania arbitrażowe. Z punktu widzenia relacji między prawem ogólnym dotyczącym stanu wyższej konieczności, a odpowiednim postanowieniem traktatowym - lex specialis, szczególne znaczenie mają postępowania wszczęte przez licznych inwestorów amerykańskich. Specyfika tych postępowań związana była ze szczególnym brzmieniem art. XI traktatu amerykańsko-argentyńskiego, zawierającego tzw. klauzulę bezpieczeństwa, zgodnie z którą: "traktat ten nie stoi na przeszkodzie stosowaniu przez którąkolwiek ze stron środków koniecznych do utrzymania porządku publicznego, wykonania zobowiązań związanych z utrzymaniem lub przywróceniem międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa, lub ochrony swoich zasadniczych interesów bezpieczeństwa". W sporach z amerykańskimi inwestorami, Argentyna powoływała się zarówno na ten przepis, jak i na prawo zwyczajowe, w celu usprawiedliwienia swoich działań w obliczu kryzysu finansowego. W pozostałych traktatach inwestycyjnych, będących podstawą roszczeń przeciwko Argentynie, w grę wchodziło wyłącznie powołanie się na art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw. W orzecznictwie trybunałów arbitrażowych oraz komitetów ad hoc powoływanych na podstawie art. 52 KonwICSID, zauważyć można trzy podejścia do relacji między art. XI BIT a art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw8.

Pierwsze podejście zostało wyrażone w wyroku w sprawie LG&E v. Argentynie. Strona argentyńska powołała się na art. XI BIT oraz na Artykuły KPM o odpowiedzialności państw. Trybunał ustalił kolejność analizy, zgodnie z którą twierdzenia podmiotu pozwanego należy przede wszystkim badać w świetle traktatu inwestycyjnego, następnie ogólnego prawa międzynarodowego w zakresie w jakim jest to konieczne, a także prawa krajowego. Udział prawa międzynarodowego miał polegać, zdaniem trybunału, na wsparciu w procesie interpretacji i stosowania postanowień BIT. Nie ulegało jednak wątpliwości, że zdaniem trybunału pierwszeństwo stosowania należy przyznać traktatowi jako szczególnemu wyrazowi woli państw. Arbitrzy uznali, że: "mimo, iż trybunał stwierdza, że ochrona przyznana przez art. XI została uruchomiona w niniejszej sprawie i jest wystarczająca dla wyłączenia odpowiedzialności Argentyny, spełnienie standardu stanu wyższej konieczności na podstawie ogólnego prawa międzynarodowego potwierdza ten wniosek"9.

Drugie podejście było widoczne między innymi w sprawie CMS v. Argentynie10, w sprawie Enron v. Argentynie11 oraz w sprawie Sempra v. Argentynie12. We wszystkich tych sprawach arbitrzy nie wykluczyli możliwości zastosowania reguły lex specialis, na co wskazywali powołani przez Argentynę eksperci, lecz stwierdzili, że ponieważ art. XI BIT nie zawiera szczegółowych warunków zastosowania zawartej tam klauzuli bezpieczeństwa narodowego, należy odwołać się do wymogów zwyczajowego prawa międzynarodowego wyrażonych w orzecznictwie MTS i innych sądów międzynarodowych oraz w art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw. Jak zauważył trybunał w sprawie Sempra: "Postanowienia traktatu są nieodłączne od standardu prawa zwyczajowego w zakresie, w jakim chodzi o pojęcie konieczności i warunki jej zastosowania, zważywszy, że to w prawie zwyczajowym te elementy zostały określone"13.

Trzecia opcja została zawarta w decyzjach komitetów ad hoc dotyczących uchylenia wyroków trybunałów w sprawie CMS v. Argentynie14 oraz w sprawie Sempra v. Argentynie15, i podsumowana, jako odzwierciedlająca właściwie relację między tymi dwoma postanowieniami, w sprawie El Paso v. Argentynie16. W obu tych decyzjach dokonano głębszej analizy relacji między porównywanymi normami. W sprawie CMS Komitet wskazał na dwa elementy takiej analizy. Przede wszystkim trybunał powinien dokonać oceny czy treść art. XI dotyczy zobowiązań materialnoprawnych, powodując, że w przypadku jego zastosowania żadne naruszenie traktatu nie miałoby miejsca, czy też dotyczy okoliczności wyłączającej odpowiedzialność międzynarodową w sytuacji, gdy do naruszenia zobowiązania już doszło. Ze względu na ograniczony charakter decyzji, wyznaczony treścią art. 52 KonwICSID, Komitet nie mógł tej kwestii rozstrzygnąć, zwrócił jednak uwagę na konsekwencje przyjęcia obu przedstawionych propozycji. W przypadku pierwszej opcji, powołanie się na przepis traktatu oznaczałoby brak spełnienia podstawowej przesłanki odpowiedzialności międzynarodowej, tj. naruszenia zobowiązania. Wówczas kwestia wyłączenia bezprawności czynu w ogóle nie wchodziłaby w grę. Jeśliby natomiast przyjąć drugą opcję tj., gdyby uznać, że nawet w przypadku powołania się na przepis traktatu dochodzi do naruszenia zobowiązania, należałoby przyjąć, że art. XI BIT i art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw mają wspólny zakres i relację między nimi należałoby oprzeć na regule lex specialis. Pierwsze podejście wydaje się szerzej akceptowane przez komitety. Potwierdza to decyzja uchylająca wyrok w sprawie Sempra. Zdaniem Komitetu: "wówczas, gdy zastosowanie ma art. XI, podjęcie środków [objętych zakresem tego przepisu - przyp. autora] nie jest sprzeczne z zobowiązaniami międzynarodowymi państwa i w związku z tym nie jest bezprawne"17. W sprawie El Paso v. Argentynie, trybunał podsumował to podejście w następujący sposób: "Bardziej właściwie dla trybunału byłoby podkreślenie różnicy między dwoma argumentami obronnymi opartymi na art. XI BIT i art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności. Zgodnie z art. XI BIT środki konieczne dla "utrzymania porządku publicznego" i dla "ochrony zasadniczych interesów bezpieczeństwa" nie stanowią naruszenia BIT (...)"18. Należy przy tym pamiętać, że art. XI traktatu argentyńsko-amerykańskiego nie jest typowym postanowieniem w traktatach inwestycyjnych, co oznacza, że w innych przypadkach zastosowanie musiał mieć art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności, stanowiący lex generalis, do którego należy odwołać się w braku odpowiedniej normy szczególnej19.

1.2. Formy odpowiedzialności

Wyłączenie reżimu ogólnego przez szczególną regulację prawa inwestycyjnego możliwe jest również w kontekście form odpowiedzialności. Zasadnicze znaczenie dla pierwszej kategorii norm ma art. 33 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw, zgodnie z którym: "a) Zobowiązania państwa odpowiedzialnego zawarte w niniejszej części mogą być skierowane do innego państwa, do grupy państw lub do społeczności międzynarodowej jako całości, w zależności zwłaszcza od charakteru i zawartości zobowiązania międzynarodowego i okoliczności jego naruszenia; b) Niniejsza część nie przesądza żadnego prawa, wynikającego z odpowiedzialności międzynarodowej państwa, które może być skierowane bezpośrednio do osoby lub jednostki innej niż państwo". Odnośnie do prawa inwestycyjnego należy zauważyć, że ust. 2 przywołanego przepisu dotyczy w szczególności tej gałęzi prawa międzynarodowego20. Warto bowiem zwrócić uwagę, że państwa, zawierając traktaty inwestycyjne, zaciągają zobowiązania dotyczące traktowania inwestorów, co w konsekwencji oznacza nabycie przez nich prawa we własnym imieniu, nie zaś jedynie jako przejawu uprawnień państwa. Już ten fakt przesądza o specyfice prawa inwestycyjnego21. Z drugiej strony, specyfika ta nie może być rozciągnięta a priori na cały reżim odpowiedzialności. W świetle Artykułów KPM o odpowiedzialności państw ewentualne wyodrębnienie reżimu szczególnego dotyczy form odpowiedzialności, niekoniecznie zaś jej przesłanek.

Reżim ogólny przewiduje następujące formy odpowiedzialności: restytucję, odszkodowanie i satysfakcję (art. 34 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw). Nie ulega wątpliwości, że trzecia z przywołanych form ma ograniczone znaczenie praktyczne w prawie inwestycyjnym. Trudno wyobrazić sobie inwestora żądającego samego stwierdzenia przez trybunał arbitrażowy, że doszło do naruszenia zobowiązań państwa względem niego. Z drugiej strony, nie można wykluczyć sytuacji, w której ewentualne orzeczenie deklaratoryjne trybunału arbitrażowego byłoby przydatne inwestorowi w ramach innej procedury rozwiązywania sporów szczególnie wówczas, gdy w grę wchodzi równoległe dochodzenie roszczeń w arbitrażu międzynarodowym oraz w sądach krajowych. W sprawie Bosca v. Litwie, trybunał arbitrażowy uznając, że inwestorowi należy się wyłącznie odszkodowanie z tytułu szkody rzeczywiście poniesionej doszedł do wniosku, że wyrok sądu krajowego w efekcie, którego ta szkoda została naprawiona nie pozwala na zasądzenie odszkodowania pieniężnego. W konsekwencji, inwestor pozostał z wyrokiem deklaratoryjnym, stwierdzającym naruszenie BIT przez Litwę22.

Ważniejszą kwestią pozostaje możliwość zasądzenia przez trybunał arbitrażowy restytucji jako formy naprawienia szkody wyrządzonej przez państwo inwestorowi. Odrzucić należy pogląd, zgodnie z którym tego typu forma jest wykluczona w przypadku sporu inwestor - państwo ze względu na trudności w egzekwowaniu wykonania takiego zobowiązania wynikającego z niezgodnego z prawem potraktowania inwestora. Także mniej kategoryczne stwierdzenie, że restytucja nie ma zastosowania, dopóki nie zostanie wprost przewidziana w traktacie inwestycyjnym, nie może być poparte przekonywującymi argumentami. Takie ujęcie byłoby sprzeczne z art. 55 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw, które wyłączają reżim ogólny w zakresie, w jakim jest on regulowany przez normy szczególne. Innymi słowy, rozumowanie powinno być odwrotne, tj. formy odpowiedzialności przewidziane w reżimie ogólnym są aktualne, chyba że zostaną wyłączone przez strony konkretnego stosunku prawnego. Czynnikiem decydującym jest w tym przypadku sformułowanie wezwania na arbitraż/pozwu arbitrażowego, w którym określone jest żądanie inwestora obejmujące, najczęściej, odszkodowanie pieniężne, lecz niekiedy również restytucję, a nawet obowiązek określonego zachowania (ang. specific performance). Trybunały arbitrażowe są związane żądaniem pozwu w tym sensie, że nie mogą orzekać ponad to, czego domaga się powód.

Takim wyłączeniem reguł ogólnych odpowiedzialności międzynarodowej nie jest, wbrew pozorom, art. 54 ust. 1 KonwICSID, nakazujący państwom-stronom zapewnienie wykonania jedynie pieniężnych zobowiązań nałożonych przez orzeczenie trybunału arbitrażowego działającego w ramach MCRSI23. Przepis ten nie przesądza bowiem o tym, że trybunał arbitrażowy stwierdzający naruszenie praw inwestora, nie może nakazać stronie pozwanej przywrócenia stanu zgodnego z prawem lub określonego zachowania, chyba że byłoby to sprzeczne z postanowieniami instrumentu stanowiącego podstawę jurysdykcji takiego trybunału.

Niektóre traktaty inwestycyjne zawierają normy szczególne w zakresie form odpowiedzialności, powodując wyłączenie reżimu ogólnego. Przykładem może być art. 1135 ust. 1 NAFTA, który expressis verbis ogranicza dopuszczalne formy do odszkodowania pieniężnego i do restytucji własności, nie przesądzając o kolejności ich zastosowania24.

Powyżej zostały przedstawione relacje formalne między formami odpowiedzialności przewidzianymi w części 2 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw, a międzynarodowym prawem inwestycyjnym. Warto jednak zwrócić uwagę, że praktyka stosowania tych form w przypadku sporów między inwestorem zagranicznym a państwem przyjmującym, wyraźnie preferuje odszkodowanie pieniężne jako główny sposób naprawienia szkody. W wyroku w sprawie Sempra v. Argentynie trybunał wskazał, że także w odniesieniu do naruszenia innych praw inwestora niż ochrona przed wywłaszczeniem, najwłaściwszym sposobem naprawienia szkody jest odszkodowanie pieniężne25. Co prawda, trybunał nie dostrzegł niezwykle istotnego rozróżnienia między odszkodowaniem jako elementem zobowiązania materialnoprawnego dotyczącego zakazu wywłaszczenia, a odszkodowaniem jako formą odpowiedzialności, należy jednak uznać za słuszne główne założenie, zgodnie z którym jest ono formą najczęstszą. Nie oznacza to jednak odejścia od reżimu ogólnego odpowiedzialności. Wręcz przeciwnie, zgodnie z art. 35 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw, restytucja byłaby stosowana pod warunkiem, że nie byłaby ona praktycznie niemożliwa do przeprowadzenia lub nie nakładałaby nadmiernych obowiązków na państwo.

Podsumowując należy przyjąć, że w odniesieniu do form odpowiedzialności także nie doszło do wyodrębnienia się międzynarodowego prawa inwestycyjnego jako reżimu szczególnego prawa międzynarodowego publicznego. Ogólne prawo międzynarodowe pozostaje bowiem głównym wyznacznikiem obowiązków państwa winnego naruszenia zobowiązania wówczas, gdy dany traktat inwestycyjny milczy na temat sposobu naprawienia szkody.

1.3. Implementacja odpowiedzialności

Pozostaje do omówienia trzeci element odpowiedzialności w odniesieniu do którego pojawiają się głosy o wyodrębnieniu się międzynarodowego prawa inwestycyjnego jako reżimu szczególnego prawa międzynarodowego. Chodzi w tym przypadku o środki egzekucji odpowiedzialności, które zdaniem niektórych autorów mają znaczenie decydujące dla przeprowadzanego w tym miejscu wywodu. Należy więc zauważyć, że w przeciwieństwie do ogólnego prawa międzynarodowego, stosunek prawny typowy dla prawa inwestycyjnego, tj. stosunek między inwestorem a państwem, nie ma charakteru wzajemnego. W związku z tym można odrzucić dopuszczalność środków odwetowych jako metody wymuszenia przestrzegania zobowiązań przez państwo odpowiedzialne za naruszenie26. Naturalnie przy rozważaniu tego zagadnienia z punktu widzenia prawa opieki dyplomatycznej, sytuacja mogłaby wyglądać inaczej, jednak w tym przypadku mielibyśmy do czynienia z klasyczną relacją międzypaństwową27.

Należy zwrócić uwagę na dwa czynniki autonomizujące prawo inwestycyjne w zakresie środków egzekucyjnych. Pierwszym z nich są obowiązki nakładane na państwa na podstawie traktatów inwestycyjnych, obejmujące uznanie i wykonanie orzeczeń trybunałów arbitrażowych. Niekiedy dodatkowo wprowadza się odwołanie do prawa krajowego jako prawa właściwego dla kwestii wykonania orzeczenia, co oznacza, że państwo odpowiedzialne za naruszenie powinno wprowadzić do swojego ustawodawstwa odpowiednie przepisy dotyczące wykonania orzeczeń arbitrażowych. Dodatkowo, niewątpliwym czynnikiem autonomizującym prawo inwestycyjne w zakresie implementacji odpowiedzialności jest poleganie praktycznie wyłącznie na sądach krajowych w celu uznania i wykonania wyroku arbitrażowego.

Drugim czynnikiem autonomizującym reżim prawa inwestycyjnego jest istnienie mechanizmów wielostronnych umożliwiających poszkodowanemu inwestorowi na efektywne dochodzenie odszkodowania od państwa przyjmującego, nawet wówczas, gdy to uchyla się od wykonania wyroku. Dokumentem o podstawowym znaczeniu w tym zakresie jest Konwencja o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych podpisana w Nowym Jorku 10.6.1958 r.28 (KonwUznOrzArb), która wspólnie z odpowiednimi postanowieniami ustawodawstwa krajowego, Konwencją ICSID (art. 53 i 54) oraz traktatów inwestycyjnych tworzy reżim sui generis egzekucji odpowiedzialności międzynarodowej. Jego podstawowymi elementami jest możliwość uznania i wykonania orzeczenia arbitrażowego na terytorium każdego państwa-strony. De facto, zapewnia to inwestorowi skuteczne dochodzenie jego uznanych roszczeń na terytorium dowolnego państwa będącego stroną konwencji nowojorskiej. W takim przypadku pozostaje jednak jeszcze kwestia immunitetu suwerennego państwa, omówiona w § 15.

Podobne reguły dotyczące implementacji odpowiedzialności zawarte zostały w art. 54 ust. 1 KonwICSID. Zgodnie z tym przepisem: "Każda umawiająca się strona uzna orzeczenie wydane na podstawie niniejszej Konwencji za wiążące i wykona zobowiązania pieniężne nałożone przez takie orzeczenie na swoim terytorium, tak jakby to uczyniła w odniesieniu do ostatecznego orzeczenia swojego sądu krajowego". Jednocześnie KonwICSID dopuszcza dodatkowy mechanizm egzekucji odpowiedzialności w postaci opieki dyplomatycznej. Sytuacja, w której umawiające się państwo nie wykonuje orzeczenia wydanego w sporze inwestycyjnym, jest bowiem jedynym wyjątkiem od zakazu odwoływania się do omawianej instytucji, na podstawie art. 27 ust. 1 KonwICSID29. Dokument ten stworzył zatem szczególny mechanizm egzekucyjny, znacznie łatwiejszy z punktu widzenia inwestora w porównaniu z instytucją opieki dyplomatycznej czy nawet KonwUznOrzArb30. W każdym innym przypadku jedyną możliwością zapewnienia skuteczności wyroku arbitrażowego jest jego uznanie lub wykonanie przez sądy krajowego jakiegoś państwa, zgodnie z jego ustawodawstwem wewnętrznym.

2. Prawo międzynarodowe publiczne jako element wykładni systemowej

Reguły KWPT dotyczące interpretacji traktatów mają zastosowanie w międzynarodowym prawie inwestycyjnym31. W związku z tym, traktaty inwestycyjne należy interpretować "w dobrej wierze, zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy przypisywać użytym w nim wyrazom w ich kontekście oraz w świetle jego przedmiotu i celu" (art. 31 ust. 1). Jednym z elementów, jakie należy brać pod uwagę przy wykładni są też "wszelkie odpowiednie normy prawa międzynarodowego, mające zastosowanie w stosunkach między stronami" (art. 31 ust. 3 lit. c). Przepis ten służy zapewnieniu harmonijnego stosowania norm prawa międzynarodowego pochodzących z różnych reżimów prawnych przez zgodną wykładnię instytucji prawnych znajdujących się w traktacie podlegającym wykładni. Rola tego przepisu jest jednak ograniczona do procesu wykładni traktatu i nie może służyć rozszerzaniu praw i obowiązków stron traktatu lub jurysdykcji trybunału międzynarodowego32. Zgodnie ze stanowiskiem KPM w sprawie fragmentacji prawa międzynarodowego, rola art. 31 ust. 3 lit. c) KWPT polega przede wszystkim na włączeniu do procesu rozumowania prawniczego postawy dążenia do zapewnienia spójności systemu prawa międzynarodowego33.

Z punktu widzenia prawa inwestycyjnego odwołanie się do tej reguły interpretacyjnej może służyć przede wszystkim zbilansowaniu praw i obowiązków inwestorów oraz państw przyjmujących. Chodzi więc o to, by prawo inwestycyjne nie było traktowane jak zupełnie odrębny porządek prawny, w którym nie ma miejsca na uwzględnienie innych wartości niż ekonomiczne34. Wykładnia systemowa może więc prowadzić do wprowadzenia do systemu rozstrzygania sporów inwestycyjnych argumentów z zakresu ochrony praw człowieka czy środowiska naturalnego. Zgodnie z tym co było powiedziane powyżej, taki zabieg nie może jednak nakładać na inwestorów obowiązków przez odwołanie się do norm prawnych spoza reżimu traktatowego, w ramach którego toczy się spór.

Treść omawianego przepisu KWPT rodzi szereg pytań co do zakresu jego stosowania. Jednym z zasadniczych aspektów jest pojęcie "wszelkich właściwych norm prawa międzynarodowego". W tym kontekście należy przyjąć, że w grę wchodzą wszystkie normy prawa międzynarodowego, niezależnie od ich źródła. W grę wchodzą więc zarówno normy zwyczajowe, obejmujące np. minimalny standard traktowania cudzoziemca, normy pochodzące z innych traktatów, jak i zasady ogólne prawa uznane przez narody cywilizowane. Kryterium odwołania się do tych norm jest ich prawnie wiążący charakter oraz właściwość ich zastosowania dla interpretacji w konkretnej sprawie.

Wspomniany element "właściwości" danej normy również nie jest wolny od niejasności. Należy zgodzić się z opinią, że w tym przypadku nie chodzi tylko o tożsamość zakresu materialnego obu norm, lecz o ogólną możliwość wyjaśnienia znaczenia normy traktatu, na podstawie którego wydawane jest orzeczenie. Na tej zasadzie MTS w sprawie Wzajemnej pomocy w sprawach karnych35 dla celów wykładni odpowiedniej Konwencji, zawartej przez Francję i Dżibuti w 1986 r. odwołał się do Traktatu w sprawie przyjaźni i współpracy, wiążącego obie te strony od 1977 r., mimo że ten miał zastosowanie szersze i bardzo ogólne. W związku z tym w grę może wchodzić każda norma prawa międzynarodowego, która może okazać się przydatna w procesie interpretacji danego traktatu. Co istotne, chodzi tutaj nie tylko o normy powszechnego prawa międzynarodowego, lecz także o normy należące do innych reżimów szczególnych tego prawa.

Ostatnim elementem, który należy wyjaśnić jest sformułowanie art. 31 ust. 3 lit. c) KWPT odnoszące się do norm "mających zastosowanie w stosunkach między stronami". Z praktyki trybunałów międzynarodowych wynika, że ten fragment omawianego przepisu traktowany jest dość elastycznie. Z punktu widzenia prawa inwestycyjnego znaczenie ma jednak zastrzeżenie, że chodzi w tym przypadku o strony danego traktatu inwestycyjnego będącego źródłem zobowiązań adresowanych do inwestora.

Zagadnienie wykładni systemowej może być postrzegane z dwóch perspektyw. Po pierwsze, można je rozważać w kontekście specyficznej relacji między normą traktatu inwestycyjnego a reżimem ogólnym prawa międzynarodowego. Rola tego reżimu w tym przypadku nie polega na uzupełnianiu luk, lecz na nadawaniu określonej treści podlegającym wykładni pojęciom traktatowym. Po drugie, wykładnia systemowa dotyczy także uwzględnienia rozumienia pojęć pojawiających się w różnych reżimach szczególnych prawa międzynarodowego, np. w traktacie inwestycyjnym i w prawie Światowej Organizacji Handlu (WTO). W pierwszym przypadku odwołanie się do wykładni systemowej ma znaczenie przede wszystkim użytkowe - służy temu, by w ogóle dane pojęcie wyjaśnić. W drugim przypadku spójność i harmonijna wykładnia są jedynym uzasadnieniem.

2.1. Wykładnia w świetle prawa ogólnego

Reżim ogólny jest naturalnym punktem odniesienia w przypadku wątpliwości interpretacyjnych dotyczących traktatów. W międzynarodowym prawie inwestycyjnym jako przykład takiego działania lex generalis mogą posłużyć reguły przypisania określone w Artykułach KPM o odpowiedzialności państw. Traktaty inwestycyjne nakładają określone obowiązki na państwo przyjmujące. Niezwykle rzadko jednak wyjaśniają jakiego rodzaju podmioty kryją się za tym pojęciem, pozostawiając tę problematykę wykładni. Jednocześnie jest to sprawa o fundamentalnym znaczeniu z punktu widzenia inwestora, albowiem decyduje ona o tym, czy państwo poniesie odpowiedzialność na podstawie traktatu inwestycyjnego. Rozwiązaniem przyjętym przez trybunały arbitrażowe rozstrzygające tę kwestię było odwołanie się do norm regulujących przypisywanie zachowania określonego podmiotu państwu, zawartych w Artykułach KPM o odpowiedzialności państw. Taki zabieg interpretacyjny pozwolił trybunałowi na uznanie odpowiedzialności USA za sądy stanu Missisipi w sprawie Loewen v. Stanom Zjednoczonym36, odpowiedzialności Argentyny za swoje organy samorządowe w sprawie Vivendi v. Argentynie37, odpowiedzialności Polski za Skarb Państwa w sprawie Eureko v. Polsce38 oraz za spółkę Polskie Porty Lotnicze w sprawie Flemingo Duty Free v. Polsce39.

Innym przykładem, pokazującym niemożliwość wytyczenia precyzyjnej granicy między interpretacją w świetle prawa międzynarodowego a jego zastosowaniem dla określenia praw i obowiązków stron, jest standard traktowania bezstronnego i słusznego. Jak wskazano, z uwagi na specyficzne brzmienie klauzul zawierających ten standard, domniemywać należy jego autonomiczne znaczenie, chyba że sam traktat zawiera odesłanie do ogólnego prawa międzynarodowego. Obecnie warto jednak przyjrzeć się wpływowi interpretacyjnemu, jaki minimalny standard ochrony ma na rozumienie "bezstronności" i "słuszności" traktowania inwestora i jego inwestycji. Brak odwołania do minimalnego standardu traktowania oznacza, że traktowanie bezstronne i słuszne podlega wykładni zgodnie z regułami zawartymi w KWPT. Ze względu na dużą ogólnikowość kluczowych pojęć, zwykłe znaczenie nie pozwala na ich właściwe wyjaśnienie. By uniknąć sytuacji, w której trybunał arbitrażowy orzekałby na podstawie subiektywnych poglądów arbitrów, przydatne jest odwołanie się do norm prawa międzynarodowego w celu interpretacji danego traktatu. Należy zwrócić uwagę, że dla wykładni akurat tego standardu najdogodniejszym źródłem są zasady ogólne prawa uznane przez narody cywilizowane. To właśnie z tego źródła do standardu traktowania bezstronnego i słusznego włączone zostały takie zasady, jak ochrona uzasadnionych oczekiwań, zakaz działania państwa w sposób arbitralny i dyskryminacyjny czy zakaz odmowy sprawiedliwości.

2.2. Wykładnia w świetle innych reżimów szczególnych prawa międzynarodowego

W tym przypadku chodzi o to, by terminy zawarte w traktatach należących do różnych reżimów prawa międzynarodowego interpretowane były w sposób zbieżny. Na tej zasadzie np. organy rozstrzygania sporów WTO odwoływały się w swoim orzecznictwie do traktatów środowiskowych40. Jednocześnie, jak pokazuje orzecznictwo trybunałów arbitrażowych, precyzyjne wyznaczenie granicy między wykładnią w świetle innej normy prawa międzynarodowego, a jej zastosowaniem jest stosunkowo płynna41. W sprawie Myers v. Kanadzie42 trybunał arbitrażowy zmierzył się z problemem stosunku NAFTA do pewnych porozumień wielostronnych i regionalnych z zakresu ochrony środowiska i zarządzania odpadami. Zadanie miał o tyle ułatwione, że Załącznik 104 do NAFTA zawiera normę kolizyjną rozstrzygającą ewentualne konflikty między tym porozumieniem oraz niektórymi, wymienionymi tam traktatami, na korzyść tej drugiej kategorii. Z drugiej strony, wymieniona tam Konwencja z Bazylei43 nie została ratyfikowana przez USA - państwo pochodzenia inwestora, co powodowało, że Załącznik 104 nie mógł zostać wykorzystany do uzasadnienia naruszenia zobowiązań NAFTA przez Kanadę. Ostatecznie trybunał odwołał się, dla wzmocnienia argumentacji opartej bezpośrednio na Załączniku 104, do reguły ograniczenia wyboru środków realizacji celów środowiskowych przez wybór środka najmniej ograniczającego, obecnej m.in. w orzecznictwie organów rozwiązywania sporów WTO.

Wykładnia systemowa, na podstawie art. 31 ust. 3 lit. c) KWPT, oprócz zapewnienia spójności służyć może również wprowadzeniu do traktatów inwestycyjnych wartości pozaekonomicznych, które w obecnym stanie prawnym zyskują na znaczeniu. Mechanizm ten mógłby zostać wykorzystany np. do uwzględnienia przez trybunał arbitrażowy wykładni pewnych pojęć w duchu traktatów z zakresu ochrony praw człowieka. Takie działanie jest już obecne w kontekście wywłaszczenia, które regulowane jest zarówno przez traktaty inwestycyjne, jak i przez niektóre konwencje ochrony praw człowieka, takie jak I Protokół Dodatkowy do EKPCz. Wydaje się, że podobny potencjał mają reguły dotyczące zakazu dyskryminacji czy pojęcie "porządku publicznego" w kontekście uchylenia się przez państwo od zobowiązań.

Powyższe rozważania dowodzą, że prawo międzynarodowe jest stale obecne w rozumowaniu trybunałów arbitrażowych. Rzadko pojawiają się głosy o całkowitym odizolowaniu się prawa inwestycyjnego jako reżimu zamkniętego. Wykładnia systemowa pełni w utrzymywaniu tej więzi rolę pierwszorzędną. Pozwala ona na odwołanie się do norm należących do reżimu ogólnego prawa międzynarodowego wszędzie tam, gdzie traktat inwestycyjny nie zawiera specyficznego wyjaśnienia danego pojęcia. Ma to szczególne znaczenie w przypadku norm drugiego rzędu, zwłaszcza dotyczących odpowiedzialności. Dzięki odwoływaniu się w procesie wykładni do norm prawa międzynarodowego spoza danego traktatu inwestycyjnego, zapewniona jest też spójność międzynarodowego prawa inwestycyjnego wzmacniająca jego przewidywalność44.

Jednocześnie, granica między wykładnią w świetle prawa międzynarodowego a stosowaniem reżimu ogólnego do wypełniania luk w traktacie wydaje się dość płynna. To również jest szczególnie widoczne w kontekście reguł odpowiedzialności, chociażby przy okazji reguł przypisania czy okoliczności wyłączających odpowiedzialność, a także reguł ustalania wysokości odszkodowania za naruszenie praw inwestora. Dlatego też zagadnienia omówione w tym punkcie i w punkcie poprzednim można potraktować jako dwie strony tego samego medalu - dążenia do zapewnienia systemowej spójności międzynarodowemu porządkowi prawnemu.

3. Prawo międzynarodowe publiczne jako prawo właściwe

Stosunki między państwem przyjmującym a inwestorem zagranicznym mogą być regulowane przez normy należące do różnych porządków prawnych. Rozpatrywanie tych stosunków przez pryzmat prawa krajowego lub prawa międzynarodowego zależy od wielu czynników, a jednocześnie w sposób znaczący wpływa na zakres praw i obowiązków stron. Z drugiej strony, w orzecznictwie MCRSI przyjmuje się, że błąd co do prawa właściwego stanowi rażące przekroczenie uprawnień przez trybunał arbitrażowy prowadzący do uchylenia wyroku arbitrażowego45. Właściwość prawa międzynarodowego oznacza, że dla oceny legalności zachowania państwa nie będzie miało znaczenia to, czy jest ono zgodne z prawem krajowym46. Często więc ustalenie tej właściwości stanowi kluczowy element sporu inwestycyjnego.

Wyróżnić można następujące metody ustalenia właściwości prawa między--narodowego:

1) wola stron wyrażona w kontrakcie,

2) wola państw wyrażona w traktacie inwestycyjnym,

3) klauzula prawa właściwego w ramach mechanizmu arbitrażowego,

4) odesłanie do prawa międzynarodowego w prawie krajowym.

3.1. Właściwość prawa międzynarodowego wynikająca z kontraktu

W przypadku kontraktów międzynarodowych stosuje się zasadę autonomii woli stron z uwzględnieniem norm bezwzględnie obowiązujących w miejscu arbitrażu (ius cogens). Oprócz typowych elementów stosunku umownego, jego transgraniczny charakter pozwala stronom na poddanie go wybranemu przez nie porządkowi prawnemu. Głównym powodem, dla którego strony decydują się na poddanie kontraktu prawu międzynarodowemu jest dążenie do znalezienia porządku prawnego, który byłby neutralny w stosunku do obu stron. Odrzucenie prawa krajowego państwa przyjmującego wydaje się naturalną konsekwencją zasady równości stron47. Przyjętym rozwiązaniem bywa uznanie za prawo właściwe prawa państwa neutralnego, zawierającego odpowiednie normy do danego typu stosunku prawnego. Poddanie natomiast kontraktu prawu międzynarodowemu, zwłaszcza zasadom ogólnym prawa, może wiązać się z faktem, że stroną tego kontraktu jest państwo, zazwyczaj niechętne odwoływaniu się do innych norm krajowych.

3.2. Właściwość prawa międzynarodowego wynikająca z traktatu inwestycyjnego

Traktaty inwestycyjne są instrumentami prawa międzynarodowego. Oznacza to, że zgodnie z art. 26 KWPT: "każdy będący w mocy traktat wiąże jego strony i powinien być przez nie wykonywany w dobrej wierze". Innymi słowy, z samej natury zobowiązań traktatowych wynika właściwość prawa międzynarodowego publicznego. Wiąże się to przede wszystkim z faktem, jak zauważył to trybunał m.in. w sprawie El Paso v. Argentynie, że większość sporów arbitrażowych odnosi się do odpowiedzialności państwa z tytułu naruszenia zobowiązań traktatowych, a o tej kwestii przesądza prawo międzynarodowe48. Chociaż zastosowanie prawa międzynarodowego do stosowania traktatu jest traktowane jako naturalne49, to znajduje to również odzwierciedlenie w klauzulach prawa właściwego zawieranych w klauzulach arbitrażowych umieszczanych w takich traktatach, w których jest ono wymieniane najczęściej na pierwszym miejscu50. Są jednak takie elementy stosunku prawnego między państwem a inwestorem, które nie są unormowane w traktacie inwestycyjnym (np. problem odszkodowania za wywłaszczenie lub środki o skutku równoważnym do wywłaszczenia), a w takich wypadkach trybunał rozstrzygający spór musi odpowiedzieć na pytanie, czy prawem właściwym jest prawo międzynarodowe publiczne, czy inny porządek prawny lub normatywny (np. zasady słuszności). Dlatego też umieszczenie odesłania do prawa międzynarodowego jako prawa właściwego w klauzuli traktatowej rozwiązuje ewentualny dylemat arbitrów51. Jednocześnie zakres i forma tego odesłania mogą być różne. Możliwe jest więc odwołanie się ogólnie do prawa międzynarodowego (ewentualnie publicznego), do zasad ogólnych i norm prawa międzynarodowego52, czy do innych traktatów wiążących umawiające się strony53. Klasyfikacja ta nie ma natury rozłącznej, co powoduje, że kolejność analizy stanu prawnego przez trybunał arbitrażowy może się różnić w zależności od brzmienia konkretnej klauzuli.

3.3. Właściwość prawa międzynarodowego wynikająca z prawa właściwego dla danego mechanizmu arbitrażowego

Wiele traktatów inwestycyjnych nie określa prawa właściwego w przypadku sporów inwestycyjnych. W takich przypadkach, gdy dodatkowo spór nie dotyczy zobowiązań kontraktowych, należy sięgnąć do zbioru zasad mających zastosowanie w sytuacji sporu arbitrażowego. Jak już wspomniano w przypadku, gdy spór arbitrażowy toczy się w oparciu o traktat inwestycyjny, prawo międzynarodowe jest dorozumianym prawem właściwym, ze względu na charakter podstawy zobowiązań. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na brzmienie i wykładnię art. 42 ust. 1 KonwICSID, który wymienia "mogące mieć zastosowanie normy prawa międzynarodowego" na ostatnim miejscu wśród porządków prawnych stosowanych przez trybunały działające w ramach Centrum, przyznając pierwszeństwo prawu uzgodnionemu przez strony sporu. Z brzmienia tego przepisu może wynikać, że normy prawa międzynarodowego mogą mieć zastosowanie obok prawa państwa przyjmującego, co potwierdza orzecznictwo trybunałów arbitrażowych54. Jednakże, np. w sprawie Caratube v. Kazachstanowi, trybunał doszedł do wniosku, że prawo międzynarodowe powinno mieć zastosowanie zawsze w przypadku arbitrażu na podstawie KonwICSID, nawet wówczas, gdy uzgodnionym prawem właściwym jest prawo krajowe55.

Jeśli chodzi o interpretację pojęcia "normy prawa międzynarodowego", to pewne wątpliwości pojawiają się już w kontekście porównania lingwistycznego trzech autentycznych tekstów Konwencji56. O ile wersja angielska i hiszpańska jednoznacznie odwołują się do norm (ang. rules, his. normas), o tyle wersja francuska odwołuje się do zasad (fr. principes). W praktyce jednak ta różnica nie ma znaczenia decydującego, a raport Dyrektorów Wykonawczych Banku Światowego57 wyraźnie stwierdza, że "pojęcie "prawo międzynarodowe" użyte w tym kontekście powinno być rozumiane w sensie nadanym mu przez art. 38 ust. 1 Statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości z uwzględnieniem faktu, że art. 38 odnosi się do sporów międzypaństwowych". Tym samym należy przyjąć, że chodzi tutaj o normy prawa międzynarodowego niezależnie od źródła, z jakiego się wywodzą. Z reguły mającym zastosowanie prawem międzynarodowym będzie traktat inwestycyjny. Jeżeli więc traktat ten sam nie ustala prawa właściwego dla sporów inwestor - państwo, a jednocześnie umożliwia inwestorowi skierowanie sporu do MCRSI, to oznacza to, że w odniesieniu do takich sporów prawem uzgodnionym przez strony jest traktat inwestycyjny, a tym samym zastosowanie ma art. 42 ust. 1 zd. 1 KonwICSID. W niektórych przypadkach w grę wchodzić mogą także inne traktaty międzynarodowe. W sprawie SPP przeciwko Egiptowi, trybunał arbitrażowy uznał dopuszczalność zastosowania Konwencji UNESCO w sprawie ochrony światowego dziedzictwa kulturalnego i naturalnego oraz ogólnego prawa międzynarodowego58.

Szczególną rolę, także z polskiej perspektywy, należy przypisać prawu Unii Europejskiej, stanowiącemu system prawny oparty o Traktat o Unii Europejskiej oraz Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Złożona rola tego prawa w sporach między inwestorami pochodzącymi z państw członkowskich UE a innymi państwami członkowskimi UE, jest przedmiotem ożywionej dyskusji, w której oprócz trybunałów arbitrażowych oraz doktryny biorą udział również instytucje unijne, w tym zwłaszcza Komisja oraz Trybunał Sprawiedliwości. W sposób kompleksowy zagadnienie to zostało rozstrzygnięte w sprawie Electrabel v. Węgrom, gdzie trybunał potraktował prawo UE zarówno jako część "norm i zasad prawa międzynarodowego", ale także jako część krajowych porządków prawnych stron odpowiedniego traktatu inwestycyjnego, tj. jako prawo krajowe, wyciągając z tej dychotomii zgodny wniosek co do możliwości wypowiedzenia się przez trybunał arbitrażowy na temat obowiązków państw członkowskich wynikających z prawa UE59. Wydaje się, zgodnie z twierdzeniem trybunału, że istotnie rola prawa UE może być zróżnicowana i zależna od okoliczności sprawy. Co jest jednak istotne, strony sporu arbitrażowego nie mogą powoływać się na obowiązki wynikające z tego porządku prawnego dla usprawiedliwienia niewykonywania zobowiązań wynikających z odpowiedniego traktatu inwestycyjnego. W tym sensie, prawo UE nie zastąpiło i nie uchyliło traktatów inwestycyjnych między państwami członkowskimi, co znajduje potwierdzenie praktycznie we wszystkich wyrokach arbitrażowych, które mierzyły się z tym zagadnieniem. Stwierdzenie to odnosi się nie tylko do jurysdykcji trybunałów arbitrażowych, lecz ma także wpływ na prawo właściwe60. W przypadku prawa UE dodatkowy problem polega na przyznaniu TSUE przez traktaty unijne wyłącznej właściwości w zakresie stosowania i wykładni tego prawa. Zgodnie z art. 19 Traktatu o Unii Europejskiej to TSUE zapewnia "poszanowanie prawa w wykładni i stosowaniu Traktatów". Zdaniem instytucji unijnych, potwierdzonych w wyroku TSUE w sprawie Achmea, wyłączność ta powoduje nieważność klauzul arbitrażowych w traktatach inwestycyjnych łączących państwa członkowskie UE, tj. przede wszystkim państwa tzw. starej Unii z państwami Europy Środkowej i Wschodniej61. Z tej nieważności wynika obowiązek sądów państw członkowskich uchylenia wyroków arbitrażowych, w których trybunały orzekające na podstawie traktatów wewnątrzunijnych uznałyby swoją właściwość, niezależnie od tego czy faktycznie przedmiotem stosowania lub wykładni byłoby prawo UE. Podobne stanowisko przyjęły państwa członkowskie w Deklaracjach przedstawicieli państw członkowskich w sprawie konsekwencji prawnych orzeczenia TSUE ws. Achmea oraz o ochronie inwestycji w UE, przyjętych 15 i 16 stycznia 2019 r. Dodatkowym efektem wyroku w sprawie Achmea są inicjatywy polityczne związane z wypowiadaniem wewnątrzunijnych traktatów inwestycyjnych ze względu właśnie na wyżej wymienioną sprzeczność z wyłączną kompetencją TSUE.

Istotnym argumentem przyjętym przez TSUE był brak możliwości zadawania pytań prejudycjalnych przez trybunały arbitrażowe, co nota bene dotyczy każdej sprawy, niezależnie od stron, w której w grę wchodzi potencjalnie wykładnia prawa UE. Jednocześnie TSUE nie zakwestionował ważności klauzuli arbitrażowej zawartej np. w CETA62, tym samym pozostawiając wątpliwość co do charakteru prawa UE jako elementu prawa właściwego w arbitrażu inwestycyjnym. Abstrahując od bieżących efektów wyroku TSUE w sprawie Achmea, takich jak odrzucenie jego skutków w ramach reżimu TKE63 oraz MCRSI, wyrok ten nie wpisuje się w tendencje do harmonizowania porządku międzynarodowoprawnego w imię błędnie pojmowanej efektywności prawa UE. W praktyce bowiem, inwestorzy będą kształtować swoją strukturę korporacyjną w sposób zapewniający im odpowiednią ochronę traktatową przy jednoczesnym zapewnieniu stosowania i wykładni prawa UE przez trybunały arbitrażowe. Wbrew założeniom prezentowanym przez TSUE, Komisję Europejską i niektóre państwa członkowskie, prawo UE oraz prawa krajowe tych państw nie stanowią skutecznej alternatywy wobec mechanizmów międzynarodowych, W tym sensie, Achmea stanowi odwrót od tendencji harmonizacyjnych w prawie międzynarodowym.

Prawo międzynarodowe oznacza także prawo zwyczajowe, pełniące zarówno funkcję lex generalis, jak i reżimu określającego zakres praw i obowiązków państw-stron traktatów inwestycyjnych. Jest to widoczne chociażby w kontekście reguł określających odszkodowanie za wywłaszczenie lub nacjonalizację inwestycji64.

Konwencja ICSID jest jedynym zbiorem norm regulujących postępowanie arbitrażowe w sprawach inwestycyjnych, który wprost wymienia prawo międzynarodowe wśród reżimów prawnych nadających się do zastosowania w razie sporu. W przypadku innych mechanizmów, prawo międzynarodowe może stać się częścią prawa właściwego wówczas, gdy dany trybunał arbitrażowy uzna to za słuszne (por. art. 22.3 regulaminu Londyńskiego Sądu Arbitrażu Międzynarodowego, art. 17 regulaminu arbitrażowego MIH w Paryżu, art. 22 regulaminu arbitrażowego SIH, czy art. 33 ust. 1 regulaminu UNCITRAL). Zważywszy na transnarodowy charakter sporów między inwestorem a państwem przyjmującym, można uznać, że takie rozwiązanie powinno być często stosowane, zwłaszcza w odniesieniu do odpowiedzialności państwa za naruszenie międzynarodowych standardów ochrony inwestora i inwestycji.

4. Właściwość prawa międzynarodowego jako elementu prawa krajowego

Uznanie przez trybunał, że jedynym porządkiem prawnym właściwym dla danego sporu jest prawo krajowe państwa przyjmującego, nie przesądza o braku możliwości odwołania się do norm prawa międzynarodowego. Wiąże się to z budową wewnętrznych porządków prawnych, których źródła prawa często obejmują także prawo międzynarodowe. Prawo międzynarodowe może więc służyć jako porządek prawny wspomagający interpretację prawa krajowego, jak miało to miejsce np. w sprawach Tradex v. Albanii65 czy RSM v. Granadzie66. W pierwszej z tych spraw trybunał zastosował prawo międzynarodowe dla interpretacji pojęcia "wywłaszczenie" umieszczonego w albańskiej ustawie o inwestycjach zagranicznych z 1993 r., natomiast w drugiej ogólnie odwołał się do reguł interpretacji traktatów umieszczonych w KWPT dla wykładni prawa grenadyjskiego będącego prawem właściwym dla tego sporu. Z kolei w sprawie CEMAX v. Wenezueli, trybunał zastanawiał się według jakich reguł interpretacyjnych należy dokonać wykładni art. 22 wenezuelskiego prawa inwestycyjnego, przewidującego jurysdykcję MCRSI w razie sporu. Trybunał podkreślił w tym przypadku, że: "akty jednostronne, na podstawie których państwo wyraża zgodę na jurysdykcję MCRSI stanowią ofertę ze strony państwa suwerennego skierowaną do inwestorów zagranicznych na podstawie KonwICSID. Taka oferta może być inkorporowana do prawa krajowego lub nie. Jednak, niezależnie od jej formy, powinna być interpretowana zgodnie z KonwICSID i zasadami prawa międzynarodowego dotyczącymi jednostronnych deklaracji państwa"67. Można również podnieść, jak uczyniła to spółka pozwana w sprawie Kuwejt v. Aminoil, że prawo międzynarodowe ma zastosowanie z uwagi na jego inkorporację do prawa krajowego68. Podobnie, w sprawie Wena Hotels v. Egiptowi, komitet ad hoc, odwołał się do prawa egipskiego, które miało zastosowanie "bez uszczerbku dla prawa międzynarodowego", obejmującego przede wszystkim egipsko-brytyjski traktat inwestycyjny, ale również inne traktaty, których Egipt był stroną69.

II. Międzynarodowe prawo inwestycyjne a prawo prywatne międzynarodowe

1. Uwagi ogólne

Prawo prywatne międzynarodowe jest porządkiem prawnym regulującym stosunki prawne z elementem obcym. Zarówno w wąskim ujęciu (normy kolizyjne, tj. dotyczące wyboru prawa), jak i w ujęciu szerokim (obejmującym także normy merytoryczne, tzw. ujednolicone)70, porządek ten może oddziaływać na relacje prawne między państwem przyjmującym a inwestorem zagranicznym. Z drugiej strony, zastosowanie prawa prywatnego międzynarodowego do prawa inwestycyjnego jest ograniczone ze względu na charakter zachowań państwa będącego jedną ze stron stosunku. Działania państwa w odniesieniu do inwestorów zagranicznych mają najczęściej naturę publiczną, dotyczą bowiem typowych funkcji państwa, takich jak wydobycie złóż naturalnych czy wykonywanie usług municypalnych. Nawet w przypadku kontraktów państwowych, przyjmujących formę umowy cywilnoprawnej, ich przedmiotem najczęściej jest kwestia należąca do sfery publicznej. Odróżnienie tej sfery od działań de iure gestionis nie jest jednak zawsze łatwe, co powoduje, że w procesie określania zakresu międzynarodowego prawa inwestycyjnego nie można pominąć tego porządku prawnego w obu jego aspektach.

2. Prawo kolizyjne

Reguły kolizyjne określają porządek prawny właściwy do rozstrzygania o prawach i obowiązkach stron danego stosunku prawnego. Odwołanie się do tych reguł jest więc zasadne wówczas, gdy konieczne jest ustalenie zakresu i treści praw i obowiązków stron danego sporu.

W sporach inwestycyjnych przepisy kolizyjne mogą odgrywać bardzo doniosłą rolę. Jest to stwierdzenie tym bardziej aktualne, że dość często klauzule prawa właściwego umieszczane w traktatach inwestycyjnych zawierają odwołanie do "prawa krajowego umawiającej się strony, na której terytorium dokonana jest inwestycja, włączając w to normy kolizyjne"71. Identycznego sformułowania używa art. 42 ust. 1 KonwICSID. Szczególnie istotne jest więc powiązanie między prawem państwa przyjmującego a regułami kolizyjnymi wynikającymi z krajowego prawa prywatnego międzynarodowego. Zgodnie z intencją twórców Konwencji miało to służyć bardziej elastycznemu kształtowaniu prawa właściwego72.

Naturalnie podstawową regułą kolizyjną jest poszanowanie wyboru prawa dokonanego przez strony stosunku prawnego73. Artykuł 42 ust. 1 KonwICSID również uznaje tę regułę, przyznając prymat zgodnej woli stron. Odwołanie się do reguł kolizyjnych może więc mieć miejsce wówczas, gdy taka wola nie może zostać ustalona lub gdy nie mamy do czynienia ze stosunkiem tą wolą objętym (np. w przypadku zarzutu naruszenia traktatu inwestycyjnego w związku z kontraktem).

Sformułowanie odwołujące się do prawa krajowego wraz z normami kolizyjnymi oznacza, że pierwszym etapem rozważań będzie ustalenie czy reguły kolizyjne powodują konieczność sięgnięcia do innego prawa krajowego (lub prawa międzynarodowego), a dopiero przy negatywnym rozstrzygnięciu tego dylematu zastosowanie będzie mogło mieć prawo materialne państwa przyjmującego74. Nie zmienia to faktu, że reguły te najczęściej będą wskazywać właśnie prawo tego państwa, jako że jest ono najbardziej związane ze stosunkiem prawnym. Ten sposób rozumowania został zastosowany w sprawie Klöckner v. Kamerunowi75, w której trybunał arbitrażowy został zmuszony do zastosowania wspomnianej wyżej klauzuli art. 42 ust. 1 KonwICSID. Z uwagi na tradycje kolonialne, na terytorium Kamerunu obowiązują dwa porządki prawne w zależności od wcześniejszej przynależności do jednego z dwóch mocarstw kolonialnych, tj. Francji lub Zjednoczonego Królestwa. Trybunał, powołując się na omawianą regułę kolizyjną zastosował prawo francuskie, opierając się na położeniu projektu stanowiącego inwestycję (łącznik lex rei sitae) oraz miejscu zawarcia kontraktu (łącznik lex loci contractus).

Oprócz wymienionych wyżej łączników pojawia się szereg innych, związanych z charakterem czynności prawnej wchodzącej w zakres zastosowania danej normy kolizyjnej. Ich zastosowanie zależeć będzie od brzmienia odpowiedniego ustawodawstwa państwa przyjmującego inwestycję, należy jednak założyć że w przypadku, gdyby reguła kolizyjna prowadziła do zastosowania prawa w żaden sposób niezwiązanego z inwestycją, trybunał arbitrażowy chętniej sięgnie do prawa międzynarodowego, jako ściślej związanego z przedmiotem sporu. Zgodnie bowiem z art. 42 ust. 1 KonwICSID, prawo krajowe i jego reguły kolizyjne należy stosować razem z odpowiednimi normami prawa międzynarodowego. Ponadto, niektóre zasady prawa kolizyjnego uzyskały powszechną akceptację, stając się zasadami ogólnymi prawa prywatnego międzynarodowego76. Dotyczy to przede wszystkim uznania prawa właściwego dla miejsca położenia rzeczy (lex situs) w odniesieniu do problematyki związanej z władztwem nad tą rzeczą.

Warto zwrócić uwagę, że w polskim przypadku, oprócz polskiej ustawy z 12.11.1965 r. - Prawo prywatne międzynarodowe (PPMU)77, zastosowanie mają reguły rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 593/2008 z 17.6.2008 r. w sprawie prawa właściwego do zobowiązań umownych (Rzym I) oraz rozporządzenia Nr 864/2007 z 11.7.2007 r. w sprawie prawa właściwego do zobowiązań pozaumownych (Rzym II). Odzwierciedla to tendencję do ujednolicania reguł kolizyjnych przynajmniej w ramach wysoko rozwiniętego systemu prawnego Unii Europejskiej.

3. Normy materialnoprawne - lex mercatoria

W ujęciu szerokim, prawo prywatne międzynarodowe obejmuje normy przyjęte na poziomie międzynarodowym i mające zastosowanie do transakcji transgranicznych78. Zważywszy na brak jednoznacznej definicji tego porządku prawnego, można wskazać na kilka istotnych jego cech. Po pierwsze, lex mercatoria nie zostało ustanowione w drodze jakiegoś aktu normatywnego, lecz stanowi luźny zbiór norm prawnych dotyczących transakcji handlowych79. Po drugie, stosowanie lex mercatoria przez trybunały arbitrażowe nie polega na zwyczajnej subsumcji, lecz jest raczej pewnym procesem intelektualnym w poszukiwaniu normy najbardziej właściwej dla danego stosunku prawnego. Po trzecie, ogromne znaczenie dla treści norm należących do omawianego reżimu prawnego ma zwyczaj, a więc praktyka typowa dla tego typu stosunków oparta na zasadach takich jak dobra wiara, pacta sunt servanda oraz równość uprawnień i obowiązków kontrahentów.

Lex mercatoria może stać się elementem prawa właściwego dla sporu inwestycyjnego na różnych podstawach prawnych. Możliwe jest więc odwołanie się wprost do tego porządku prawnego w kontrakcie lub w traktacie inwestycyjnym. Jednocześnie różne mogą być określenia używane w tym przypadku. Odesłanie może więc dotyczyć "zwyczajów handlowych", "ogólnie przyjętych zasad w arbitrażu handlowym" lub "dla transakcji handlowych", czy też konkretnego instrumentu zawierającego takie reguły, jak np. Zasady Międzynarodowych Kontraktów Handlowych Międzynarodowego Instytutu do spraw Unifikacji Prawa Prywatnego (UNIDROIT). Drugą możliwością włączenia lex mercatoria do stosunku prawnego jest zastosowanie go przez trybunał zgodnie z upoważnieniem danym mu w ramach danego mechanizmu rozwiązywania sporów. Jak wspomniano powyżej, wszystkie z wyjątkiem MCRSI mechanizmy dają trybunałom arbitrażowym daleko idący margines uznania co do wyboru prawa właściwego. Najlepszym przykładem może tu być regulamin arbitraży Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu. Zgodnie z art. 21 ust. 1 tego regulaminu: "Strony mogą dowolnie uzgodnić reguły prawne stosowane przez Trybunał Arbitrażowy w odniesieniu do przedmiotu sporu. W braku takich reguł, Trybunał Arbitrażowy zastosuje takie reguły prawne, jakie uzna za właściwe". Jednocześnie regulamin ten dookreśla kompetencję trybunału w tym zakresie, zastrzegając, że: "Trybunał Arbitrażowy w każdej sprawie weźmie pod uwagę postanowienia kontraktu oraz właściwe zwyczaje handlowe" (art. 21 ust. 2). Podobne brzmienie można odnaleźć w Deklaracji Algierskiej dotyczącej powołania Trybunału do spraw roszczeń amerykańsko-irańskich (TRAI). Zgodnie z art. 5 Deklaracji: "Trybunał rozstrzyga wszystkie spory w oparciu o poszanowanie prawa, stosując takie reguły kolizyjne oraz zasady prawa handlowego i międzynarodowego, jakie uzna za nadające się do zastosowania, biorąc pod uwagę odpowiednie zwyczaje handlowe, postanowienia kontraktu oraz zmienne okoliczności.". Przepis ten również określa szeroki margines wyboru prawa przez trybunał80. Oznacza to realną możliwość odwołania się przez arbitrów do lex mercatoria, zwłaszcza w kontekście stosunków wynikających z konkretnych transakcji handlowych czy stosunków kontraktowych.

Niekiedy wskazuje się, że lex mercatoria, w rozumieniu zwyczajów dotyczących sfery objętej przez kontrakt, uznanych jako zasady ogólne krajowych systemów sądowych i wspólnych dla wszystkich narodów, stanowią domniemane prawo właściwe wówczas, gdy kontrakt nie został poddany żadnemu prawu81. Taka sytuacja wydaje się jednak trudna do wyobrażenia, gdyż zawsze w grę będzie wchodziła dyskrecja arbitrów do poddania danego stosunku prawnego temu reżimowi prawnemu, który wydaje się najwłaściwszy. O żadnym domniemaniu nie może więc być mowy.

Kolejnym zagadnieniem jest zakres omawianego porządku prawnego. Jak bowiem wspomniano, lex mercatoria nie stanowi jednolitego, precyzyjnie określonego reżimu, lecz raczej zespół norm potencjalnie nadających się do zastosowania w sporze inwestycyjnym. Jako pewien katalog tych zasad wskazywane są wspomniane powyżej Zasady UNIDROIT odnośnie międzynarodowych kontraktów handlowych. Zasady te, zgodnie z brzmieniem preambuły, mają zastosowanie zawsze wtedy, gdy strony odwołają się do nich w kontrakcie lub gdy w klauzuli prawa właściwego (np. w kontrakcie lub traktacie inwestycyjnym) wspomina się o "zasadach ogólnych prawa" o "lex mercatoria" lub temu podobnych. Ponadto, ich użycie wchodzi w grę także wówczas, gdy strony kontraktu nie określą prawa właściwego w ogóle. Zasady UNIDROIT odnoszą się do podstawowych instytucji prawnych, mających znaczenie dla ustalenia zakresu praw i obowiązków stron stosunku prawnego. Potwierdzają więc obowiązywanie zasady swobody umów (art. 1.1), wiążącej mocy zaciągniętych zobowiązań (art. 1.3) oraz dobrej wiary (art. 1.7). Wszystkie te zasady odnoszą się także do kontraktów inwestycyjnych oraz do innych zobowiązań zaciągniętych w relacjach między państwem a inwestorem zagranicznym82.

Poza Zasadami UNIDROIT należy jeszcze wskazać na tzw. INCOTERMS, tj. standardowe definicje transakcji włączane do kontraktów handlowych. Jako takie INCOTERMS mają ograniczone zastosowanie w prawie inwestycyjnym, które z natury rzeczy nie odnosi się do pojedynczych transakcji, jednak ich przestrzeganie czy stosunek państwa przyjmującego do nich może wpływać na ocenę przestrzegania standardów traktowania inwestora, takich jak standard traktowania narodowego, najbardziej uprzywilejowanego, czy bezstronnego i słusznego. Innym źródłem lex mercatoria mogą być także Jednolite Zwyczaje i Praktyki Dokumentów Kredytowych wydane przez Międzynarodową Izbę Handlową w Paryżu regulujące zwłaszcza problematykę listów kredytowych, odgrywających dużą rolę w odniesieniu do transferu płatności i kapitału związanego z inwestycją.

Na tej podstawie można stwierdzić, że lex mercatoria to pewien zespół norm i zasad prawnych regulujących stosunki handlowe i składający się z ogólnie akceptowanych, spisanych i niepisanych reguł typowych dla tych stosunków. Ich zastosowanie przez trybunały inwestycyjne wynikać może zarówno z odpowiedniego sformułowania klauzuli prawa właściwego, jak i z ogólnej przydatności tych reguł w stosunkach inwestycyjnych.

III. Międzynarodowe prawo inwestycyjne a prawo krajowe

1. Uwagi ogólne

W kontekście stosunków prawnych między inwestorem zagranicznym a państwem, prawo krajowe pojawia się w szeregu ról, co powoduje, że nie sposób pominąć tego zagadnienia przy omawianiu zakresu międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Część z tych ról odpowiada klasycznemu ujęciu problematyki relacji między prawem międzynarodowym a prawem krajowym, jednak są i takie, które dla stosunków inwestycyjnych mają znaczenie specyficzne. Do pierwszej kategorii należy więc zaliczyć następujące zagadnienia:

1) prawo krajowe jako fakt w sporze międzynarodowym,

2) prawo krajowe jako usprawiedliwienie naruszenia zobowiązania międzynarodowego,

3) prawo krajowe jako czyn zabroniony przez prawo międzynarodowe.

Druga kategoria odnosi się natomiast do następujących kwestii:

1) prawo krajowe jako lex loci arbitri,

2) prawo krajowe jako prawo właściwe dla stosunku prawnego między inwestorem a państwem przyjmującym.

2. Prawo krajowe jako fakt

Zgodnie z klasycznym ujęciem, prawo krajowe przed sądami międzynarodowymi stanowi element stanu faktycznego. W ten sposób wypowiedział się Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej (STSM) w wyroku w sprawie Pewnych niemieckich interesów na polskim Górnym Śląsku, badając zgodność z prawem międzynarodowym ustawy wywłaszczającej majątki przedsiębiorców niemieckich. Trybunał odwołał się do prawa krajowego jako zachowania państwa, które może być oceniane w świetle jego zobowiązań traktatowych. Trybunał stwierdził: "Z perspektywy prawa międzynarodowego oraz Trybunału będącego jego organem, prawa krajowe są niczym więcej niż faktami wyrażającymi wolę i będącymi przejawami działalności państwa, w takim samym zakresie co orzeczenia sądów krajowych czy decyzje administracyjne"83. W tym ujęciu, prawo krajowe nie jest przedmiotem orzekania sądu międzynarodowego jako takie, lecz jako dowód określonego zachowania państwa względem inwestora. Przykładem takiej sytuacji jest sprawa Nykomb v. Łotwie, dotycząca projektu budowy elektrowni przez joint venture z udziałem państwowej spółki łotewskiej - Latvenergo oraz spółki Windau, będącej spółką zależną inwestora szwedzkiego (Nykomb). Jednym z elementów sporu były skutki prawne wprowadzenia w 2000 r. ustawodawstwa energetycznego w celu zapewnienia kontroli państwowej nad tym strategicznym sektorem gospodarki oraz ich wpływ na zobowiązania kontraktowe względem Windau. Przedmiotem analizy trybunału były postanowienia kontraktu, orzeczeń sądów łotewskich oraz ustawy, a także relacje między tymi źródłami zobowiązań. Trybunał, badając kwestię uprawnienia strony skarżącej do wysokości opłat określonych w kontrakcie w kontekście ustawodawstwa łotewskiego, stwierdził: "Sytuacja w ten sposób przedstawiona to fakty podlegające wykładni sądów łotewskich dotyczące sytuacji prawnej Łotwy, które mogą być brane pod uwagę przez Trybunał bez konieczności dokonania interpretacji lub zastosowania prawa łotewskiego z własnej inicjatywy"84. W konsekwencji Trybunał uznał, że zobowiązania wynikające z kontraktu wiążą Łotwę niezależnie od zmian w ustawodawstwie, które nastąpiły po zawarciu tego kontraktu. Podejście to jest zbyt ortodoksyjne, gdyż obecnie uznaje się obowiązek inwestora dostosowania się do racjonalnych i proporcjonalnych zmian ustawodawczych, z wyjątkiem sytuacji, w której kontrakt zawiera jednoznacznie brzmiącą klauzulę stabilizacyjną. Z drugiej strony, jak zauważył trybunał w sprawie Bosca v. Litwie: "ustalenia faktyczne dokonane przez sąd lokalny nie wiążą na zasadzie precedensu międzynarodowego trybunału inwestycyjnego i nie mają znaczenia dla ustalenia czy Skarżący dokonał inwestycji w rozumieniu traktatu"85.

Uznanie kwestii prawa krajowego za element stanu faktycznego ma określone konsekwencje dla sporów inwestycyjnych. Przede wszystkim, kwestie te jako stanowiące element stanu faktycznego, wymagają przeprowadzenia dowodu co do ich mocy wiążącej oraz znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy86. Po drugie, wykładnia prawa krajowego dokonana przez sądy krajowe jest wiążąca dla trybunałów międzynarodowych87. Innymi słowy, co do zasady elementem stanu faktycznego jest prawo krajowe w znaczeniu nadanym mu w procesie jego stosowania. Są jednak sytuacje, jak potwierdził to trybunał w sprawie Occidental v. Ekwadorowi, w których podmiotem stosującym prawo krajowe jest bezpośrednio trybunał arbitrażowy, zwłaszcza gdy jest to konieczne do ustalenia czy działanie organów państwa powołujących się w arbitrażu na konieczność stosowania prawa krajowego, było proporcjonalne i racjonalne88. Z kolei w sprawie Eiser v. Hiszpanii, trybunał arbitrażowy uznał, że gdy zarzut inwestora dotyczy prawa krajowego, jego zastosowanie przez ten trybunał stanowi konsekwencję obowiązku rozwiązania sporu między stronami89. Po trzecie, trybunał międzynarodowy nie ma kompetencji do stwierdzenia nieważności prawa krajowego niezgodnego z zobowiązaniami międzynarodowymi, uznając to za strefę zarezerwowaną dla władzy suwerennej państwa. Jednak, utrzymywanie prawa krajowego niezgodnego z zobowiązaniami międzynarodowymi może prowadzić do odpowiedzialności międzynarodowej państwa.

W kontekście prawa inwestycyjnego uznanie prawa krajowego za fakt poddany ocenie trybunału międzynarodowego ma niejednokrotnie fundamentalne znaczenie dla kształtu stosunku prawnego między inwestorem a państwem przyjmującym. Przykładem może być zasada traktowania narodowego i znaczenie brzmienia przepisów krajowych odnoszących się do sytuacji, której zasada ta dotyka. Wówczas brzmienie to, a także wykładnia takiego przepisu mogą dać odpowiedź na pytanie, czy w świetle prawa krajowego inwestorzy zagraniczni traktowani są co najmniej tak samo korzystnie jak podmioty krajowe. Innym przykładem może być problem ustalenia czy doszło do nabycia uprawnień chronionych zasadą ochrony praw nabytych lub do stworzenia uzasadnionych oczekiwań po stronie inwestora, co z kolei ma znaczenie dla ustalenia zakresu stosowania klauzuli traktowania bezstronnego i słusznego. Wiąże się to z założeniem, że niedyskryminacyjne ustawodawstwo, przyjęte i stosowane zgodnie z zasadami proporcjonalności i racjonalności, nie może stanowić naruszenia uzasadnionych oczekiwań, gdyż inwestor nie może oczekiwać, że ustawodawstwo to pozostanie cały czas niezmienne90. W doktrynie podkreśla się również, że problematyka pierwotnego tytułu własności potencjalnie wywłaszczonej stanowi element stanu faktycznego, którego rozstrzygnięcie może dopiero przesądzić o odpowiedzialności państwa z tytułu naruszenia zakazów traktatowych i wynikających z prawa zwyczajowego91.

3. Prawo krajowe jako czyn zabroniony

Państwo może ponosić odpowiedzialność międzynarodową wówczas, gdy prawo krajowe stoi w sprzeczności z zobowiązaniami międzynarodowymi tego państwa. Dwa zagadnienia mają szczególne znaczenie w tym przypadku. Po pierwsze, istotne jest stwierdzenie, zawarte w art. 4 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw, że zachowanie każdego organu państwa może stanowić czyn tego państwa na podstawie prawa międzynarodowego. Reguła ta obejmuje zarówno organy sądownicze, jak i organy, których działalność polega na tworzeniu prawa krajowego. Drugim elementem jest określenie czynu zabronionego jako każdej sytuacji, w której zachowanie państwa pozostaje niezgodne z tym, co jest wymagane od niego przez normę prawa międzynarodowego (art. 12 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw). Każdy sąd międzynarodowy, analizujący przedstawiony stan faktyczny będzie badał, czy zachowanie organu (np. ustawa krajowa) jest zgodne z treścią zobowiązania międzynarodowego. W podobnym duchu wypowiedział się STSM w przytoczonym powyżej passusie wyroku w sprawie pewnych interesów niemieckich, gdzie uznał prawo krajowe za element stanu faktycznego oraz stwierdził, że jednocześnie podlega on badaniu pod kątem zgodności z zobowiązaniami traktatowymi92. Jednocześnie, orzecznictwo trybunałów arbitrażowych potwierdza inną regułę wyrażoną w art. 12 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw, zgodnie z którą na odpowiedzialność państwa nie wpływa źródło zobowiązania międzynarodowego. Odpowiedzialność może więc wynikać z prawa krajowego naruszającego kontrakt zawarty z inwestorem zagranicznym, jak również traktaty inwestycyjne czy normy prawa zwyczajowego.

Typowym przykładem ustawodawstwa naruszającego zobowiązania międzynarodowe są ustawy wydawane przez kraje bliskiego wschodu w latach 60. i 70., nacjonalizujące przemysł wydobywczy bez zapewnienia pełnego odszkodowania. Na przykład w sprawie Texaco Oil93 v. Libii została uznana za winną naruszenia kontraktów zawartych ze spółkami amerykańskimi na poszukiwanie i wydobycie ropy naftowej, przez wydanie dekretów nacjonalizacyjnych z 1973 i 1974 r.

Trybunały międzynarodowe potwierdzają potencjalną możliwość powstania czynu zabronionego przez sam fakt wydania ustawy niezgodnej z zobowiązaniami międzynarodowymi. W sprawie ADC v. Węgrom94 argument taki pojawił się w rozumowaniu przedstawiciela strony skarżącej (był nim J. Crawford - ostatni sprawozdawca tematu odpowiedzialności państw w KPM) i został podtrzymany przez trybunał, który uznał, że ustawodawstwo przyjęte przez parlament węgierski oraz akty wykonawcze stanowiły czyn państwa i doprowadziły do wywłaszczenia inwestycji z naruszeniem traktatu.

Niektóre traktaty zawierają specyficzne zobowiązanie do zapewnienia odpowiedniego sformułowania prawa krajowego, powodując tym samym odpowiedzialność państwa za treść ustawodawstwa niezależnie od jego zastosowania. Przykładem takiego postanowienia jest art. 10 ust. 12 Traktatu Karty Energetycznej (TKE)95, zgodnie z którym: "Każda umawiająca się strona zapewni, żeby jej prawo krajowe dysponowało skutecznymi środkami dochodzenia roszczeń i egzekwowania praw dotyczących inwestycji, umów inwestycyjnych i upoważnień inwestycyjnych".

W sprawie AMTO v. Ukrainie Trybunał, choć nie stwierdził naruszenia tego przepisu przez Ukrainę, dokonał jego wykładni w sposób, który rozjaśnia charakter tego zobowiązania i powiązania między treścią ustawy a jej zastosowaniem. Zdaniem Trybunału, by strona TKE spełniła wymogi art. 10 ust. 12 TKE, konieczne jest obowiązywanie ustawodawstwa dotyczącego uznania i korzystania z praw własności oraz praw wynikających z kontraktu. Ponadto, ustawodawstwo to musi być zgodne z konstytucją oraz publicznie dostępne. Po trzecie, konieczne jest wprowadzenie reguł proceduralnych, które stanowiłyby efektywny środek dochodzenia i egzekwowania roszczeń96. Jednocześnie trybunał uznał, że efektywność ustawodawstwa może zostać stwierdzona wyłącznie w kontekście konkretnej skargi.

Uznanie prawa krajowego za czyn mogący rodzić odpowiedzialność państwa wpływa także na jurysdykcję trybunałów międzynarodowych97, zwłaszcza na podstawie art. 25 KonwICSID. Jednym z wymogów tego przepisu jest to, by spór dotyczył inwestycji w sposób bezpośredni. Umieszczenie tego zagadnienia na etapie rozważań co do jurysdykcji związane jest z potrzebą określenia czy zachowanie państwa może podlegać ocenie z punktu widzenia jego wpływu na inwestora. Specyficzny charakter mechanizmu MCRSI można porównać z podejściem trybunałów powołanych na podstawie rozdziału 11 NAFTA. Zgodnie bowiem z art. 1101 ust. 1 tego porozumienia, jurysdykcja trybunałów arbitrażowych dotyczy środków odnoszących się (ang. related to) do inwestycji. Interpretacji tego sformułowania dokonał trybunał w sprawie Methanex v. Stanom Zjednoczonym, w której stwierdził: "Uznajemy, że sformułowanie "odnoszące się do" zawarte w art. 1101 ust. 1 NAFTA oznacza coś więcej, niż tylko zwykły efekt, jaki środek może wywoływać w stosunku do inwestora czy inwestycji, i że konieczne jest ustalenie prawnie istotnej więzi między nimi"98. W większości spraw odnoszących się do prawa krajowego (lub innych krajowych regulacji o charakterze generalnym i abstrakcyjnym) państwa przyjmujące przywoływały ten fragment orzeczenia jako argument przeciwko jurysdykcji trybunałów co do tego typu aktów. Argument ten nie został na stałe przyjęty w orzecznictwie trybunałów orzekających na podstawie KonwICSID. Jeśli chodzi o podejście do tej kwestii, standard orzecznictwa został wyznaczony w sprawie CMS v. Argentynie, dotyczącej środków związanych z regulacją rynku walutowego w obliczu kryzysu gospodarczego. Jednym z zarzutów jurysdykcyjnych był brak spełnienia przesłanki "bezpośredniego związku z inwestycją" zawartej w art. 25 KonwICSID ze względu na fakt, że środki przyjęte przez Argentynę, które rzekomo naruszały uprawnienia i interesy spółki skarżącej, mieściły się w ramach ogólnej polityki gospodarczej kraju. Trybunał przyznał, że nie ma jurysdykcji co do tego typu środków jako takich i nie może orzec, czy są one zgodne z prawem, czy nie. Zauważył jednak, że: "posiada jurysdykcję do badania czy konkretne środki dotykające inwestycji skarżących lub środki ogólnej polityki gospodarczej kraju mają bezpośredni wpływ na taką inwestycję i zostały przyjęte z naruszeniem prawnie wiążących zobowiązań względem inwestora wynikających z traktatu, ustawodawstwa czy kontraktu"99.

Głębsze uzasadnienie tego sformułowania znalazło się w sprawie Continental v. Argentynie. Arbitrzy wskazali na fakt, że wiele sporów inwestycyjnych dotyczy właśnie traktowania opartego na ustawodawstwie państwa przyjmującego, a odrzucenie jurysdykcji w takiej sytuacji oznaczałoby, że większość aktów nacjonalizacji znalazłaby się poza zakresem orzekania trybunałów międzynarodowych100. Z drugiej strony, szczególnie w ostatnich latach trybunały arbitrażowe coraz mniej chętnie kwestionują ustawodawstwo krajowe, powołując się na tzw. uprawnienia regulacyjne (ang. regulatory powers). W konsekwencji, prawo krajowe staje się punktem odniesienia dla określenia zachowania innych organów państwa, w tym zwłaszcza organów administracyjnych stosujących to prawo, w kontekście nie tylko abstrakcyjnych standardów traktowania zawartych w traktatach inwestycyjnych, lecz również w kontekście właśnie prawa krajowego.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że niektóre trybunały wiązały regułę określoną w sprawie CMS wyłącznie z konkretnym reżimem prawnym KonwICSID. Na przykład, w sprawie MTD v. Chile trybunał wprost stwierdził, że rozumowanie to ma zastosowanie w "szczególnym przypadku MCRSI"101.

Innym przykładem potencjalnego ograniczenia jurysdykcji trybunałów arbitrażowych w odniesieniu do aktów o charakterze generalnym i abstrakcyjnym jest uznanie, że tego typu akt de facto powinien być wymierzony wprost w konkretnego inwestora lub jego inwestycję. W sprawie Glamis Gold v. Stanom Zjednoczonym przedmiotem analizy trybunału był związek między ustawą nr 22 senatu stanu Kalifornia a projektem stanowiącym inwestycję. Trybunał stwierdził, że chociaż twórcy ustawy istotnie mieli na myśli inwestycję, to skarżący nie byli w stanie wykazać, że ustawa ta była bezpośrednio w nią wymierzona102. Do odmiennego wniosku doszedł jednak trybunał w sprawie Eastern Sugar v. Czechom stwierdzając, że Czechy odpowiedziałyby za akty regulujące rynek cukru także wtedy, gdyby nie były one wprowadzone z jednoznacznym zamiarem ukarania inwestora103.

W kontekście możliwości uznania prawa krajowego za czyn zabroniony przez prawo międzynarodowe i rodzący odpowiedzialność międzynarodową względem inwestora należy jeszcze zastanowić się, czy dopuszczalne jest stwierdzenie przez trybunał naruszenia zobowiązania przez sam fakt wprowadzenia i utrzymywania ustawodawstwa sprzecznego z tym zobowiązaniem. Do tego zagadnienia odniósł się trybunał w sprawie Continental v. Argentynie akceptując swoją jurysdykcję jedynie wobec środków "nadających się do zastosowania i zastosowanych do takiej inwestycji"104. Takie podejście wiąże się niewątpliwie z charakterem prawa inwestycyjnego służącego przede wszystkim ochronie interesu prywatnego. Roszczenia dochodzone przed trybunałami inwestycyjnymi dotyczą więc konkretnej sytuacji faktycznej oraz konkretnego stosunku prawnego. Podobnie w odniesieniu do skutków naruszenia zobowiązania, analizuje się rzeczywiste szkody poniesione przez danego, konkretnego inwestora oraz jego utracone korzyści.

4. Prawo krajowe jako okoliczność egzoneracyjna

Jedną z podstawowych reguł tworzących porządek międzynarodowoprawny jest zakaz powoływania się na prawo krajowe w celu usprawiedliwienia naruszenia zobowiązań międzynarodowych. Reguła ta została skodyfikowana w art. 27 KWPT i była wielokrotnie przywoływana przez sądy międzynarodowe. W opinii doradczej dotyczącej Polskich obywateli w Gdańsku105, STSM sformułował tę regułę w sposób następujący: "Państwo nie może powoływać się przeciwko innemu państwu na swoją własną Konstytucję w celu uchylenia się od zobowiązania nałożonego na nie przez prawo międzynarodowe lub wiążące traktaty".

Nie ulega wątpliwości, że, co do zasady, reguła ta ma również zastosowanie w odniesieniu do prawa inwestycyjnego106. Co więcej, w orzecznictwie trybunałów arbitrażowych podkreśla się, że w świetle art. 42 KonwICSID nakazującego stosowanie, w braku porozumienia stron, prawa krajowego państwa przyjmującego oraz prawa międzynarodowego, zastosowanie tej zasady oznacza prymat prawa międzynarodowego nad prawem krajowym w razie konfliktu107. Zatrzymanie jednak rozważań na tak ogólnym sformułowaniu lekceważyłoby złożony charakter omawianego porządku prawnego i różnorodność znaczeń, jakie prawo krajowe może mieć dla określenia zakresu zobowiązań państwa.

Należy wskazać w tym miejscu na dwa przykłady sytuacji, w których zarzut niezgodności zachowania inwestora z prawem krajowym może spowodować uwolnienie się przez państwo przyjmujące od odpowiedzialności międzynarodowej108. Pierwszy przykład dotyczy uzależnienia przyznania ochrony na podstawie traktatu inwestycyjnego od dokonania inwestycji zgodnie z wymogami prawa państwa przyjmującego. Drugi natomiast dotyczy tytułu własności w odniesieniu do inwestycji lub jej części, co do której pojawił się zarzut wywłaszczenia. W obu przypadkach należy raczej mówić o wyłączeniu danej sytuacji spod ochrony międzynarodowego prawa inwestycyjnego.

4.1. Inwestycja dokonana niezgodnie z prawem krajowym

Większość traktatów inwestycyjnych warunek "zgodności z prawem państwa przyjmującego" umieszcza w przepisie poświęconym definicji inwestycji. Jak zauważył trybunał w sprawie Tokios Tokelés v. Ukrainie: "wymóg zawarty w art. 1 ust. 1 ukraińsko-litewskiego BIT-u, by inwestycja była dokonana zgodnie z prawem i rozporządzeniami państwa przyjmującego stanowi typowy element współczesnych traktatów inwestycyjnych"109.

Niekiedy wymóg ten zawarty jest w postanowieniach traktatu poświęconych dopuszczeniu i popieraniu inwestycji lub w przepisach dotyczących konkretnych standardów traktowania. Jednak, zgodnie z punktem widzenia trybunału w sprawie Inceysa v. Salwadorowi, niezależnie od umiejscowienia wymogu przestrzegania prawa krajowego w traktacie, stronom niewątpliwie chodzi o wyłączenie z zakresu ochrony traktatowej inwestycji dokonanych sprzecznie z prawem krajowym110. Takie ujęcie powoduje, że aktywność podjęta w sposób niezgodny z prawem krajowym pozostaje poza zakresem ochrony, a w konsekwencji trybunały arbitrażowe są pozbawione kompetencji do rozstrzygania sporów, które tej aktywności dotyczą. Przy naruszeniu prawa krajowego dana działalność nie wchodzi bowiem do zakresu ratione materiae właściwości trybunału inwestycyjnego. Taki wniosek może być uzasadniony koniecznością zapewnienia integralności prawa krajowego111 oraz na bardziej abstrakcyjnym poziomie, poszanowania rządów prawa, także w odniesieniu do międzynarodowego porządku prawnego112.

Odmienne podejście zostało przyjęte przez trybunał w sprawie TSA v. Argentynie. Co prawda, trybunał uznał się za niewłaściwy do rozstrzygania sporu dotyczącego naruszeń traktatu przez państwo przyjmujące, tym samym zamykając go na etapie jurysdykcyjnym, jednak w odniesieniu do omawianej w tym miejscu kwestii wyraźnie stwierdził, że: "musiałby połączyć to zastrzeżenie co do jurysdykcji z rozstrzygnięciem merytorycznym sporu"113. W sprawie Vanessa v. Wenezueli114 zastosowany został podobny zabieg, jednak arbitrzy uzasadnili go względami sprawiedliwości proceduralnej, gdyż rozstrzygnięcie omawianej kwestii wymagałoby otwarcia na nowo postępowania co do jurysdykcji. Właściwą odpowiedź na pytanie o charakter warunku zgodności z prawem krajowym dał jednak trybunał w sprawie Fraport v. Filipinom. Jeden z zarzutów jurysdykcyjnych dotyczył nieistnienia inwestycji mogącej być przedmiotem rozstrzygnięcia na podstawie niemiecko-filipińskiego traktatu inwestycyjnego z 1989 r. Wiązało się to, zdaniem Filipin, z faktem naruszenia przez Fraport szeregu regulacji prawa krajowego dotyczących struktury korporacyjnej w związku z ograniczeniami co do nabywania nieruchomości przez cudzoziemców. Jednocześnie naruszenia te miały miejsce zarówno na etapie rozpoczęcia inwestycji (ang. pre-establishment), jak i w jej trakcie (ang. post-establishment). Dostrzegając tę różnicę trybunał sformułował następującą regułę: "Efektywne działanie ochrony traktatowej wydaje się nakazywać, by jurysdykcyjny wymóg zgodności był ograniczony do momentu rozpoczęcia inwestycji. Jeżeli w tym momencie zapewniona była zgodność inwestycji z prawem państwa przyjmującego, zarzuty naruszenia tego prawa w toku inwestycji jako usprawiedliwienie działań państwa pod jej adresem, mogą stanowić linię obrony w kontekście zarzutów naruszenia przepisów materialnoprawnych traktatu"115. Należy odrzucić argumenty zgodnie z którymi, jeżeli inwestycja została wprost dopuszczona przez państwo przyjmujące, oznacza to automatycznie jej zgodność z prawem krajowym, a w efekcie brak możliwości uchylenia się od procedury arbitrażowej116. Wyjątkiem jest sytuacja, w której traktat inwestycyjny zamiast odwołania się do zgodności z prawem krajowym wspomina wprost o dopuszczeniu inwestycji przez odpowiednie organy jako warunku przyznania jej ochrony traktatowej117.

Na tej podstawie należy stwierdzić, że stan niezgodności inwestycji z prawem krajowym jest stanem obiektywnym niezależnym od uznania lub braku uznania tego stanu ze strony państwa przyjmującego. Potwierdził to trybunał w sprawie Inceysa v. Salwadorowi, gdzie kwestia zgodności kontraktu zawartego przez spółkę z salwadorskim Ministerstwem Środowiska i Zasobów Naturalnych była już wcześniej przedmiotem analizy Najwyższego Trybunału Sprawiedliwości Salwadoru. Ponieważ wyroki tego sądu były korzystne dla spółki skarżącej pojawił się problem, czy korzystają one z powagi rzeczy osądzonej dla trybunału arbitrażowego. Arbitrzy odrzucili argument oparty na res iudicata z uwagi na odmienny charakter roszczeń oraz brak tożsamości stron między arbitrażem i postępowaniem krajowym. Ponadto, zdaniem trybunału, ponieważ legalność inwestycji stanowi przesłankę jego jurysdykcji, każde ustalenie takiej legalności może być dokonane wyłącznie w postępowaniu arbitrażowym przed nim118. Do podobnego wniosku doszedł trybunał w sprawie Metal-Tech v. Uzbekistanowi, gdzie arbitrzy stwierdzili konieczność samodzielnej oceny zastosowania prawa krajowego dotyczącego zwalczania korupcji i w konsekwencji, stwierdzili brak swojej właściwości ze względu na brak zgodności inwestycji z prawem krajowym119. W takim przypadku prawo krajowe będące elementem definicji inwestycji traktowane jest również jako okoliczność faktyczna. Co ciekawe, zgodność inwestycji z prawem krajowym arbitrzy badali przy użyciu, w pełni świadomym, standardów międzynarodowych wyznaczonych przede wszystkim przez zasady ogólne prawa w rozumieniu art. 38 ust. 1 lit. c) Statutu MTS120.

Z kolei w sprawie Kardassopoulos v. Gruzji trybunał wskazał, że prawo gruzińskie jest istotne jako fakt konieczny do ustalenia zakresu stosowania TKE oraz traktatu inwestycyjnego w odniesieniu do inwestycji. Jednocześnie, trybunał podkreślił konieczność dokonania obiektywnej wykładni reguł prawa gruzińskiego, wskazując, że: "jakakolwiek mogłaby być interpretacja prawa gruzińskiego dokonana przez sądy krajowe w odniesieniu do sporu, ten trybunał orzeka wyłącznie w przedmiocie tego sporu zgodnie z prawem właściwym i zasadami prawa międzynarodowego"121.

Postanowienia traktatów inwestycyjnych definiujące inwestycję jako określoną formę aktywności ekonomicznej zgodnej z prawem państwa przyjmującego nie precyzują zakresu zgodności wymaganego dla uznania jurysdykcji trybunału. Literalna wykładnia typowej klauzuli traktatowej zawierającej tego typu odniesienie prowadzi do trudnego do zaakceptowania wniosku, że każde, nawet drobne naruszenie prawa krajowego, np. w zakresie procedury administracyjnej, powoduje wyłączenie ochrony traktatowej122. Dlatego też, w takich przypadkach trybunały odwoływały się do wykładni funkcjonalnej nakazującej branie pod uwagę celu i przedmiotu traktatu. Taka wykładnia doprowadziła trybunał w sprawie Tokios Tokelés v. Ukrainie do wniosku wielokrotnie przywoływanego także w późniejszym orzecznictwie, zgodnie z którym: "wyłączenie spod ochrony traktatowej inwestycji na podstawie niewiele znaczących błędów byłoby niezgodne z celem i przedmiotem traktatu"123.

W konsekwencji jurysdykcja trybunału arbitrażowego powołanego na podstawie traktatu zawierającego klauzulę zgodności z prawem krajowym nie może zostać wyłączona, gdy w grę wchodzą naruszenia dotyczące np. wymogów rejestracyjnych. Krok dalej poszedł trybunał w sprawie LESI v. Algierii stwierdzając, że inwestycje w państwie przyjmującym nie będą mogły skorzystać z ochrony traktatowej tylko wówczas, gdyby zostały dokonane z naruszeniem "podstawowych zasad prawnych państwa przyjmującego"124. Standard ten spełniony jest np. w przypadku działań korupcyjnych, aczkolwiek w odniesieniu do tego typu naruszeń trudności dowodowe nierzadko stoją na przeszkodzie podważeniu jurysdykcji trybunału, zwłaszcza, gdy sprawa korupcji nie została jeszcze ostatecznie rozstrzygnięta na forum krajowym.

Linia przyjęta w Tokios Tokelés jest trafna, a ta przyjęta w LESI zbyt daleko idąca. Konieczne jest więc ustalenie kryteriów, które musi spełnić zarówno prawo krajowe, jak i zachowanie inwestora w celu objęcia inwestycji ochroną traktatową. Jak wskazał trybunał w sprawie Quiborax v. Boliwii, kryteria te powinny służyć zrównoważeniu interesu ochrony inwestycji zagranicznych oraz odpowiedzialności państwa125. Propozycja godna rozważenia znalazła się w przywołanym wyżej orzeczeniu w sprawie Fraport v. Filipinom, w którym arbitrzy słusznie zwrócili uwagę na brak precyzji w przypadku niektórych regulacji krajowych, co może prowadzić do błędów popełnianych przez inwestora w dobrej wierze. Następnie, trybunał wskazał na dwa kryteria, które muszą być spełnione dla usprawiedliwienia niezgodności inwestycji z prawem krajowym, tj.:

1) zaniedbania kompetentnego prawnika lokalnego,

2) brak zasadniczego wpływu naruszonego prawa na zyskowność inwestycji.

Ponieważ żadne z tych kryteriów w sprawie Fraport nie zostało spełnione, trybunał uznał się za niewłaściwy do rozstrzygnięcia sporu.

Przy ortodoksyjnym trzymaniu się brzmienia postanowień, o których mowa w tym miejscu, należałoby przyjąć, że niezgodność inwestycji z prawem krajowym wyłącza jurysdykcję trybunału (i odpowiedzialność państwa przyjmującego) niezależnie od więzi między tą niezgodnością a inwestorem. Z tego powodu, niektóre państwa przyjmujące próbowały powoływać się na te przepisy w celu wyłączenia swojej odpowiedzialności ze względu na naruszenia dokonane przez ich własne organy. Naruszenie prawa krajowego przez organy państwa przyjmującego względem inwestora jest istotnym problemem w międzynarodowych transakcjach gospodarczych i niewątpliwie wymaga głębszej analizy. Jednak, jak zauważył trybunał w sprawie Kardassopoulos v. Gruzji: "kontrola ta [zgodności z prawem krajowym - przyp. autora] odnosi się do działań inwestora uruchamiającego inwestycję. Nie pozwala natomiast państwu na wyłączenie ochrony inwestora ze względu na swoje własne działania niezgodne z prawem krajowym. Państwo przyjmujące nie może uniknąć jurysdykcji na podstawie traktatu, powołując się na niezgodność swoich własnych zachowań z tym prawem"126.

Szczególną formą niezgodności inwestycji z prawem krajowym, która wymaga odrębnego rozważenia, jest ustanowienie inwestycji w wyniku korupcji, co oznacza bezprawne zachowanie zarówno po stronie inwestora, jak i po stronie państwa przyjmującego i jego urzędników.

4.2. Brak tytułu własności jako przesłanka negatywna wywłaszczenia

Wywłaszczenie inwestycji dotyczy własności na dobrach materialnych lub niematerialnych. Przesłanką wywłaszczenia inwestycji na podstawie traktatów inwestycyjnych jest więc istnienie prawa własności, którego podmiotem jest inwestor zagraniczny. W konsekwencji państwo może, co do zasady, powoływać się na brak tytułu prawnego po stronie inwestora w celu uwolnienia się od odpowiedzialności za wywłaszczenie. Wiąże się to z faktem, że prawo międzynarodowe nie reguluje prawa własności uznając, że wiąże się ono z zasadą zwierzchnictwa terytorialnego państwa mającą fundamentalne znaczenie dla międzynarodowego porządku prawnego.

Powołanie się na prawo krajowe w omawianym przypadku wymaga odpowiedzi na kilka pytań dotyczących zarówno reżimu wewnętrznego państwa, jak i prawa międzynarodowego:

1) Prawo, którego państwa jest właściwe do oceny ważności tytułu własności?

2) Czy i w jakim zakresie trybunał międzynarodowy ma kompetencję do zastosowania prawa krajowego dla oceny ważności tytułu własności?

3) Jaki wpływ na uprawnienia inwestora ma zmiana prawa krajowego po utworzeniu inwestycji?

Ad 1) Jest ogólną zasadą prawa prywatnego międzynarodowego, że prawem właściwym dla określenia prawa własności jest miejsce położenia rzeczy (lex situs)127. Powszechność tej reguły kolizyjnej wiąże się z relacją, jaka istnieje między rzeczą a obszarem prawnym, na którym jest ona położona128. Łącząc to uzasadnienie z zasadą suwerenności terytorialnej, dominującą w prawie międzynarodowym publicznym, możemy stwierdzić, że uznanie łącznika położenia rzeczy należy również wiązać z potencjalną odpowiedzialnością państwa sprawującego kontrolę nad własnym terytorium.

Łącznik położenia rzeczy jest stosunkowo łatwy do zastosowania w odniesieniu do własności nieruchomości czy rzeczy ruchomej, w każdym razie do rzeczy materialnej. Problemy pojawiają się wówczas, gdy konieczne jest ustalenie istnienia oraz legalności tytułu prawnego do własności na dobrach niematerialnych, które zgodnie z definicjami umieszczonymi w traktatach inwestycyjnych, również mogą stanowić inwestycję chronioną na podstawie tych traktatów. Przykładem takich "aktywów" mogą być papiery wartościowe, prawa własności intelektualnej, wierzytelności, uprawnienia wynikające z kontraktu, czy ogólnie roszczenia pieniężne. W takim wypadku wybór prawa właściwego należy również wiązać z charakterem międzynarodowego prawa inwestycyjnego129. W związku z tym szczególne znaczenie należy przypisać regułom kolizyjnym zawartym w ustawodawstwie państwa przyjmującego inwestycję, które określają na podstawie jakiego prawa inwestor uzyskał prawo własności na dobrach niematerialnych.

Problem tytułu do własności na dobrach niematerialnych pojawił się w sprawie EnCana v. Ekwadorowi, dotyczącej prawa inwestora do zwrotu podatku VAT wynikającego z kontraktu, lecz podważonego przez późniejsze ustawodawstwo państwa przyjmującego. Klauzula prawa właściwego, zawarta w traktacie inwestycyjnym, nie zawierała odniesienia do prawa krajowego, powstało więc pytanie czy prawo to mogłoby zostać zastosowane do oceny, czy istotnie po stronie inwestora powstało uprawnienie do zwrotu podatku. Trybunał, odpowiadając na to pytanie uznał, że w przypadku zarzutu wywłaszczenia inwestycji lub prawa do przychodów z inwestycji, uprawnienia te muszą istnieć zgodnie z porządkiem prawnym, na podstawie którego powstały130.

Ad 2) Problem istnienia uprawnienia, co do którego pojawił się zarzut wywłaszczenia, stawia pytanie o kompetencję trybunału arbitrażowego do oceny prawa krajowego w tym zakresie. Problem ten jest o tyle istotny, że jeśli państwo przyjmujące skutecznie dowiedzie braku tytułu prawnego do tego uprawnienia, jego odpowiedzialność z tytułu wywłaszczenia będzie wyłączona. Drugą stroną tego problemu jest kwestia związania trybunału arbitrażowego decyzjami organów krajowych (np. orzeczeniami sądów) co do sporu dotyczącego własności inwestycji. Podobnie rzecz wygląda, gdy dochodzi do rzekomego wywłaszczenia uprawnienia wynikającego z kontraktu, które musiałoby istnieć zgodnie z odpowiednim prawem właściwym. W tym miejscu interesująca jest sytuacja, w której prawem właściwym jest prawo krajowe państwa-strony tego kontraktu.

Kwestia związania trybunału arbitrażowego orzeczeniami organów krajowych lub innych organów powołanych do orzekania o prawach związanych z własnością inwestycji była przedmiotem rozważań komitetu ad hoc w sporze o uchylenie orzeczenia arbitrażowego wydanego w sprawie Wena Hotels v. Egiptowi. Spór pierwotny dotyczył dwóch hoteli położonych w Luksorze i Kairze, które zostały wydzierżawione spółce skarżącej na podstawie umów zawartych z Egipską Kompanią Hotelową, będącą spółką należącą w całości do państwa. Co do zasady, wydarzenia prowadzące do przejęcia tych hoteli przez Egipt wiązały się ze sporami dotyczącymi praw i obowiązków stron umów dzierżawy. W orzeczeniu arbitrażowym trybunał stwierdził naruszenie szeregu standardów ochrony inwestora i inwestycji, w tym standardu traktowania bezstronnego i słusznego oraz standardu pełnej ochrony i bezpieczeństwa131.

Jednym z argumentów podnoszonych przez Egipt w postępowaniu o uchylenie tego orzeczenia było rażące przekroczenie uprawnień przez trybunał arbitrażowy132, wyrażające się w odmowie zastosowania prawa egipskiego do określenia praw i obowiązków stron umów dzierżawy, wbrew zarówno odpowiednim klauzulom tych umów, jak i wiążącym na gruncie prawa egipskiego wyrokom odpowiednich organów. Ponadto Egipt podnosił, że orzeczenie arbitrażowe narusza podstawową regułę, zgodnie z którą państwo przyjmujące ma prawo do regulowania kwestii własności na swoim terytorium oraz do wymuszania przestrzegania tego prawa przez inwestorów zagranicznych.

W rozumowaniu komitetu ad hoc pojawiło się rozróżnienie między stosunkiem prawnym łączącym Wena z Egipską Kompanią Hotelową, będącą podmiotem gospodarczym a stosunkiem łączącym spółkę skarżącą z państwem. W pierwszym przypadku prawem właściwym było prawo krajowe (zgodnie z postanowieniami umów dzierżawy), natomiast w drugim egipsko-brytyjski traktat inwestycyjny i prawo międzynarodowe. W konsekwencji, komitet uznał, że prawa inwestora wynikające z kontraktu stanowią odrębną kwestię, która powinna zostać rozstrzygnięta przed podjęciem rozważań na temat naruszenia przez Egipt traktatu inwestycyjnego133. Jak pokazuje dalsza część decyzji komitetu, działał on w oparciu o założenie obowiązywania kontraktów, niezależnie od orzeczeń krajowych trybunałów arbitrażowych powołanych na mocy odpowiednich klauzul umownych. To z kolei dowodzi, że zarówno trybunał arbitrażowy w sporze z państwem egipskim, jak i komitet ad hoc nie czuły się związane oceną prawa krajowego i jego zastosowaniem do umów dzierżawy, dokonaną in foro interno.

Rozdzielenie dyskusji na temat istnienia tytułu własności oraz odpowiedzialności za jej wywłaszczenie było widoczne także w innych orzeczeniach arbitrażowych. W sprawie Biwater v. Tanzanii kontrakt co prawda nie był rządzony prawem krajowym, jednak mechanizm rozumowania trybunału był identyczny jak w przytoczonej wyżej sprawie Wena Hotels, tj. arbitrzy jednoznacznie rozdzielili kwestię ważności kontraktu i tytułu do uprawnień z niego wynikających od kwestii wywłaszczenia tych uprawnień przez państwo134. Z kolei w sprawie Bayview v. Meksykowi rozstrzyganej na podstawie rozdziału XI NAFTA, trybunał wyraźnie wykluczył swoją jurysdykcję z uwagi na niespełnienie wymogu istnienia inwestycji w rozumieniu tego traktatu, czego przyczyną był brak tytułu prawnego do własności zasobów wodnych na podstawie prawa meksykańskiego135. Podsumowania orzecznictwa w tym zakresie dokonał trybunał w sprawie Emmis v. Węgrom, gdzie arbitrzy stwierdzili: "W celu ustalenia czy inwestor/skarżący jest właścicielem rzeczy lub aktywów mogących stanowić inwestycję, konieczne jest sięgnięcie w pierwszym rzędzie do prawa państwa przyjmującego. Prawo międzynarodowe nie tworzy praw własności. Jedynie przyznaje pewną ochronę prawom własności ustanowionym zgodnie z prawem krajowym"136. Państwa w sporach inwestycyjnych często odwołują się także do wyroku w sprawie Azinian v. Meksykowi, w którym trybunał wyraźnie podkreślił, że rolą trybunału arbitrażowego nie było kwestionowanie orzeczenia sądu krajowego co do ważności kontraktu poddanego prawu krajowemu137.

Omawiana problematyka była przedmiotem rozważań w sprawie CME v. Czechom. Zdaniem trybunału, działania państwa, które stanowiły naruszenie traktatu dotyczyły zmian wprowadzonych do licencji udzielonej spółce zależnej od spółki skarżącej, rzekomo wymuszonych przez działania organu państwa - Rady Mediów. Za działania polegające na wywłaszczeniu trybunał uznał zmiany jednostronnie w tytule prawnym, czyli w licencji. Trybunał zauważył przy tym, że nie jest jego rolą "wydawanie decyzji co do ochrony prawnej przyznanej inwestorowi zagranicznemu dla jego inwestycji na podstawie czeskiego prawa cywilnego w ramach systemu sądownictwa cywilnego"138. W rzeczywistości jednak, co trafnie zauważył Z. Douglas139, trybunał dokonał oceny stosunku prawnego wynikającego z licencji także w świetle prawa krajowego, potwierdzając tym samym główną tezę przedstawioną w tym miejscu książki. Z kolei w sprawie Occidental v. Ekwadorowi, trybunał zastosował prawo krajowe dotyczące możliwości wypowiedzenia kontraktu na skutek złamania warunku uzyskania zgody na cesję niektórych wypływających z tego kontraktu uprawnień, dochodząc jednak do wniosku, że sankcja przewidziana w prawie krajowym, tj. sankcja unieważnienia kontraktu, stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, również obecnej w prawie ekwadorskim. Wykładnia i zastosowanie prawa krajowego miały w tej sprawie charakter autonomiczny140.

Ad 3) Tytuł prawny do inwestycji wynikający z prawa krajowego ma znaczenie przede wszystkim w momencie rozpoczęcia inwestycji. Powstaje jednak pytanie, czy z jednej strony, modyfikacja prawa krajowego w sposób wpływający na tytuł prawny, a z drugiej strony, zmiana w zachowaniu inwestora w odniesieniu do swojej własności w sposób wpływający na tytuł prawny, ma znaczenie dla zakresu ochrony wynikającej z prawa międzynarodowego.

Odnośnie do pierwszej kwestii należy zauważyć, że państwo przyjmujące zachowuje pełną władzę nad swoim terytorium oraz wynikające z niej uprawnienie do regulowania stosunków prawnych w sposób niezależny od innych podmiotów. Oznacza to, że dopuszczając inwestycję na swoje terytorium państwo nie zaciąga zobowiązania do powstrzymania się od wydawania aktów prawnych dotyczących sfery objętej inwestycją. Z drugiej strony, na podstawie prawa międzynarodowego inwestor może zostać uprawniony do określonego stanu prawa krajowego wyznaczającego jego prawa i obowiązki w relacjach z państwem. Tego typu uprawnienie może wynikać z następujących podstaw prawnych:

- klauzuli stabilizacyjnej w kontrakcie, zgodnie z którą prawo krajowe, na podstawie którego kontrakt został zawarty, zostaje niejako zamrożone w stosunkach między obiema stronami kontraktu,

- zasady uzasadnionych oczekiwań, stanowiącej przejaw standardu traktowania bezstronnego i słusznego, nakazującej państwu zachowanie się względem inwestora w sposób wolny od dwuznaczności i w pełni transparentny,

- zakazu wywłaszczenia, który odnosi się nie tyko do własności rzeczy materialnych, ale także własności dóbr niematerialnych, w tym roszczeń i praw o charakterze majątkowym.

Konsekwencją zmiany prawa w takim przypadku może być odpowiednio: naruszenie kontraktu, naruszenie standardu traktowania równego i słusznego oraz wywłaszczenie inwestycji. Jak wskazano powyżej, państwo w takiej sytuacji nie ponosi odpowiedzialności za samą niezgodność ustawy z zobowiązaniami międzynarodowymi, lecz za zastosowanie tej ustawy w sposób naruszający prawa inwestora. Wówczas państwo zmieniające ustawę z naruszeniem interesu prawnego inwestora nie może usprawiedliwić takiego naruszenia brakiem zgodności jego zachowania z prawem krajowym.

Jeśli chodzi o kwestię zachowania inwestora, to oczywiście nie pozostaje ono bez wpływu na odpowiedzialność państwa za zachowanie pozornie sprzeczne z zobowiązaniami międzynarodowymi. Jeżeli więc np. kontrakt między inwestorem a państwem jest poddany prawu krajowemu, a następnie doszło do naruszenia wymogów tego prawa przez stronę prywatną, to państwo nie będzie ponosić odpowiedzialności z tytułu wypowiedzenia takiego kontraktu, o ile sankcja ta będzie spełniała wymogi racjonalności i proporcjonalności141. Zakładając zachowania zgodne z prawem krajowym, można stwierdzić, że skuteczne przeniesienie własności przez inwestora na inny podmiot powoduje wygaśnięcie tytułu prawnego do danego dobra i w konsekwencji brak roszczenia z tytułu naruszenia zobowiązań państwa zaciągniętych wobec tego dobra. Ponadto należy zastanowić się, czy w obecnym stanie prawnym nie można przyjąć tezy o istnieniu ogólnego zobowiązania inwestora do przestrzegania regulacji prawa krajowego państwa przyjmującego, co powodowałoby, że naruszenie tego zobowiązania wyłączałoby odpowiedzialność państwa za rzekome naruszenie prawa międzynarodowego.

5. Prawo krajowe jako lex loci arbitri

Wybór siedziby arbitrażu stanowi istotny element negocjacji klauzuli arbitrażowej, co oznacza, że kwestia ta ma doniosłe znaczenie praktyczne. Zgodnie z większością regulaminów arbitrażowych, państwo miejsca arbitrażu ma jurysdykcję odnośnie do ważności i zakresu klauzuli arbitrażowej lub kompromisowej, do określenia reguł proceduralnych, jak również do uznania i wykonania orzeczenia arbitrażowego. W każdym z tych przypadków prawo krajowe regulujące te kwestie musi uwzględniać zobowiązania międzynarodowe, wyrażone np. w traktatach inwestycyjnych czy KonwUznOrzArb.

Powiązanie miejsca arbitrażu z prawem państwa, w którym ta siedziba się znajduje powoduje, że ustalenie tej kwestii jest jedną z najbardziej istotnych przy negocjacji klauzul arbitrażowych lub porozumień arbitrażowych. Jednocześnie w przypadku sporów, w których jedną ze stron jest państwo, dochodzi dodatkowy problem, jakim jest immunitet tego państwa wykluczający dopuszczalność orzekania przez sądy jednego państwa o prawach i obowiązkach innego (par in parem non habet jurisdictionem). Należy jednak w tym wypadku rozdzielić dwie kwestie. Pierwszą jest miejsce arbitrażu, którą jest terytorium określonego państwa. Ustalenie takiej siedziby nie oznacza automatycznego zrzeczenia się immunitetu na tym terytorium. Z drugiej strony, sądy miejsca arbitrażu mają właściwość w odniesieniu do wniosków, także skierowanych przeciwko państwu-stronie sporu arbitrażowego, o uchylenie wyroku arbitrażowego.

Innego rodzaju reguły dotyczą KonwICSID, która wyklucza jurysdykcję sądów państwa będącego miejscem siedziby arbitrażu w odniesieniu do oceny klauzuli arbitrażowej, reguł proceduralnych oraz prób uchylenia orzeczenia, co wiąże się z dążeniem tego reżimu prawnego do zamknięcia się w stosunku do innych reżimów. Podobny reżim jest przewidywany w projekcie Wielostronnego Sądu Inwestycyjnego, będącego inicjatywą Unii Europejskiej142. W odniesieniu do innego rodzaju sporów inwestycyjnych lex loci arbitri będzie mogło mieć zastosowanie z uwzględnieniem jednak wszystkich reguł związanych z immunitetem państwa. Zagadnienie to można omówić w odniesieniu do dwóch podstawowych kwestii:

- uznania i wykonania orzeczenia arbitrażowego, oraz

- uchylenia orzeczenia arbitrażowego.

5.1. Uznanie i wykonanie orzeczenia arbitrażowego

Jak wspomniano, traktaty inwestycyjne dość często zawierają wyrażone expressis verbis zobowiązanie państw-stron dotyczące uznania i wykonania orzeczenia arbitrażowego. Możliwe jest przy tym kilka rozwiązań. Po pierwsze, możliwe jest sformułowanie ogólnego obowiązku w tym zakresie bez ustalenia prawa właściwego. W takiej sytuacji, dla określenia właściwego reżimu prawnego należy sięgnąć do odpowiedniego mechanizmu arbitrażowego i jego reguł dotyczących postępowania. W przypadku regulaminu UNCITRAL, zgodnie z art. 32, strony arbitrażu zobowiązują się ogólnie do niezwłocznego wykonania orzeczenia arbitrażowego. Bardziej szczegółowo reguluje tę kwestię art. 28 ust. 6 reguł arbitrażowych MIH, który oprócz stwierdzenia mocy obowiązującej orzeczenia, zobowiązuje strony sporu do rezygnacji z jakiegokolwiek środka prawnego, który mógłby stanąć na przeszkodzie zapewnieniu skuteczności tego orzeczenia. Obejmuje to także obronę opartą na zasadzie suwerennego immunitetu państw.

Po drugie, możliwe jest bezpośrednie odwołanie do prawa krajowego państwa, w którym znajduje się siedziba arbitrażu. W takim wypadku zastosowanie będą miały krajowe przepisy dotyczące uznania i wykonania zagranicznego orzeczenia arbitrażowego. Wydaje się, że i tutaj dochodzi do rezygnacji przez państwo pozwane z immunitetu jurysdykcyjnego.

Po trzecie, niektóre traktaty inwestycyjne wymagają, by siedzibą arbitrażu dla celów uznania i wykonania orzeczenia arbitrażowego było państwo będące stroną KonwUznOrzArb z 1958 r. To zapewnia skuteczność takiego orzeczenia zgodnie z prawem tego państwa. Przesądza o tym art. III Konwencji, zgodnie z którym: "Każde z umawiających się państw (...) uzna orzeczenie arbitrażowe za wiążące i wykona je zgodnie z regułami procedury obowiązującej na obszarze, na którym dochodzi się praw z orzeczenia". Jak się wydaje, w sytuacji, w której traktat inwestycyjny zawiera odniesienie do KonwUznOrzArb również należy przyjąć, że jego strony rezygnują z prawa powoływania się na immunitet państwa.

Podsumowując, efektem wydania orzeczenia arbitrażowego przeciwko państwu przyjmującemu jest obowiązek uznania i wykonania orzeczenia spoczywający zarówno na samym państwie przyjmującym jak i na państwie, na terytorium którego arbitraż ma swoją siedzibę. Powstanie takiego zobowiązania oznacza jednocześnie rezygnację z ochrony, jaka wynika dla państw z ich suwerennego immunitetu. Należy podkreślić, że powyższe stwierdzenie dotyczy fundamentalnej reguły arbitrażu, w który zaangażowana jest strona państwowa, będąca jednocześnie podmiotem nierzadko zobowiązanym do wykonania niekorzystnego dla siebie orzeczenia arbitrażowego. Dodatkowo należy zauważyć, że na podstawie KonwUznOrzArb, a także odpowiedniego ustawodawstwa krajowego, strony sporu arbitrażowego zakończonego wyrokiem będą mogły dążyć do jego uznania i wykonania w każdym państwie będącym stroną konwencji.

5.2. Uchylenie orzeczenia arbitrażowego

Postępowanie w arbitrażu inwestycyjnym jest co do reguły jednoinstancyjne. W przypadku większości mechanizmów arbitrażowych istnieje jednak możliwość uchylenia orzeczenia w ściśle określonych przypadkach, np. w sytuacji nieprawidłowego powołania trybunału czy rażących naruszeń proceduralnych. Z drugiej strony, pojawia się istotna kwestia immunitetu jurysdykcyjnego państwa w momencie, w którym to inwestor będzie podważał orzeczenie przed sądem państwa - miejsca arbitrażu. Jak stwierdził trybunał arbitrażowy w sprawie ARAMCO: "Immunitet jurysdykcyjny państw wyklucza możliwość wykonywania przez sądy państwa-siedziby trybunału ich praw nadzorczych i wkraczania w procedurę arbitrażową"143. W takich przypadkach rola prawa krajowego rozpoczyna się na etapie uznania i wykonania orzeczenia arbitrażowego. Z drugiej strony, dla celów immunitetu jurysdykcyjnego rozdziela się czynności władcze państwa (de jure imperii) od czynności komercyjnych (de jure gestionis) wskazując, że immunitet dotyczy wyłącznie tej pierwszej kategorii.

W przypadku arbitrażu inwestycyjnego poza mechanizmem MCRSI, dla uchylenia wyroku arbitrażowego pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie miejsca arbitrażu, gdyż tylko sądy danego państwa będącego miejscem wydania wyroku mają właściwość do takiego działania nadzorczego. Warto przy tym zauważyć, że w przypadku, gdy miejsce arbitrażu znajduje się na terytorium Unii Europejskiej, sądy krajowe podlegają również reżimowi TFUE, który nakazuje tym sądom, zwłaszcza w przypadku, gdy są to sądy, od których orzeczeń nie przysługuje środek odwoławczy, zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE zawsze wtedy, gdy w grę wchodzi wykładnia prawa UE144. Jednakże, jak uznał TSUE w sprawie Achmea, mechanizm ten nie jest wystarczający do zapewnienia skuteczności prawa UE145.

Specyficzny reżim podważania orzeczeń arbitrażowych zawarty jest w KonwICSID. Traktat ten przewiduje konkretne przesłanki uchylenia orzeczenia i poddaje tę kwestię specjalnym komitetom ad hoc, odrywając ją od prawa krajowego. W innych przypadkach właściwe do orzekania w sprawie uchylenia orzeczenia arbitrażowego są sądy państwa-siedziby arbitrażu, stosujące reguły proceduralne zawarte w odpowiednim prawie krajowym.

5.3. Podsumowanie

Prawo państwa-miejsca arbitrażu odgrywa istotną rolę zwłaszcza w odniesieniu do procedury arbitrażowej i reguł dotyczących wykonania orzeczenia arbitrażowego. Z tego względu dokonanie wyboru miejsca arbitrażu stanowi niezwykle istotny element negocjacji klauzul arbitrażowych, wpływając na praktyczne elementy postępowania, obejmujące nie tylko uznanie i wykonanie orzeczenia, czy też jego uchylenie, ale także np. podważenie bezstronności arbitra czy reguły dotyczące dowodów. W przypadku sporu między stronami co do miejsca arbitrażu, wybór takiego miejsca należy do trybunału arbitrażowego, który stosuje takie kryteria, jak właściwość prawa arbitrażowego danego państwa, dogodność komunikacyjna czy dostępność różnych usług około-arbitrażowych146.

6. Prawo krajowe jako prawo właściwe dla meritum sporu

Niniejsza praca dotyczy międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Z założenia więc problematyka czysto krajowa znajduje się poza zakresem jej zainteresowania. Jednocześnie w praktyce często występują sytuacje, w których prawo krajowe stanowi prawo właściwe dla roszczeń inwestora zagranicznego w ramach sporu międzynarodowego. Charakter odwołania się do prawa krajowego w takim przypadku zależy jednak od tego, jakie jest źródło prawa właściwego dla danego reżimu prawnego lub konkretnego sporu. Możliwe są przy tym następujące opcje:

- wola stron wyrażona w kontrakcie,

- art. 42 KonwICSID,

- klauzula traktatowa.

6.1. Wola stron wyrażona w kontrakcie

Odwołanie się do prawa krajowego jako prawa właściwego dla stosunku kontraktowego możliwe jest bądź przez wskazanie wprost odpowiedniego reżimu prawnego w odpowiedniej klauzuli kontraktowej, bądź przez odwołanie się w tym kontrakcie do reguł kolizyjnych prawa prywatnego międzynarodowego. Przy tym zastosowanie będzie miała zasada autonomii woli stron, pozwalająca stronom kontraktu na wybór prawa najbardziej im odpowiadającego, nawet jeśli pozostaje ono bez związku z ich kontraktem147. Pokazuje to sprawa SPP v. Egiptowi, w której stosunek prawny między stronami został poddany mocą ich woli prawu angielskiemu148. Podobnie prawu angielskiemu został poddany stosunek prawny będący przedmiotem sprawy Azpetrol v. Azerbejdżanowi, w której zdaniem trybunału nie było wątpliwości co do tego zagadnienia149.

Najczęstszym rozwiązaniem jest jednak wybór prawa państwa przyjmującego inwestycję. W przypadku gdy nie ma możliwości przeniesienia stosunku prawnego wynikającego z kontraktu na poziom międzynarodowy (np. przez zastosowanie klauzuli ramowej), prawo krajowe będzie jedynym porządkiem prawnym regulującym prawa i obowiązki stron. W przeciwnym razie trybunały międzynarodowe dążą do bardzo precyzyjnego rozdzielenia roszczenia odnoszącego się do stosunku kontraktowego od roszczenia opartego na prawie międzynarodowym, uznając właściwość prawa krajowego wyłącznie w odniesieniu do pierwszej opcji150.

Niekiedy prawo krajowe decyduje o kształcie całości stosunku prawnego między inwestorem a państwem przyjmującym, w innych natomiast przypadkach pełni rolę uzupełniającą. W sprawie MINE v. Gwinei151 prawem właściwym było prawo Gwinei, lecz jedynie w zakresie, w jakim kontrakt nie regulował treści stosunku prawnego między stronami. W sprawie Kanału La Manche, prawo właściwe obejmowało sui generis reżim prawny wyznaczony przez kontrakt koncesyjny oraz traktat międzypaństwowy dotyczący koncesji, jednakże strony przewidziały właściwość prawa francuskiego i angielskiego wówczas, gdyby było to konieczne dla implementacji konkretnych zobowiązań wynikających z tego prawa152.

Wybór prawa państwa przyjmującego inwestycję nie jest postrzegany jako najkorzystniejszy dla strony prywatnej kontraktu. Zakłóceniu w takiej sytuacji ulega bowiem status prawny tego państwa, będącego jednocześnie stroną kontraktu oraz twórcą ram prawnych, w których ten kontrakt miałby być realizowany. Tym samym rodzi się pokusa po stronie państwa, by w krytycznych sytuacjach dokonać zmiany swojego ustawodawstwa w sposób pozbawiający uprawnień kontraktowych stronę prywatną. Aby zapobiec tego typu sytuacjom powstały tzw. klauzule stabilizacyjne, umieszczane w kontraktach w celu "zamrożenia" stanu prawnego obowiązującego w momencie ich zawierania. Zagadnienie klauzul stabilizacyjnych zostanie bardziej szczegółowo omówione w rozdziale poświęconym źródłom międzynarodowego prawa inwestycyjnego, w tym miejscu należy zaznaczyć, że ich konsekwencją jest stworzenie określonego reżimu prawnego dla kontraktu, w którym wykluczona jest kompetencja państwa do jednostronnej modyfikacji praw i obowiązków przez zmianę swojego prawa krajowego.

Kolejnym ograniczeniem swobody państwa przyjmującego, którego prawo zostało wybrane przez strony kontraktu jako właściwe dla ich stosunku prawnego, jest powiązanie tego prawa z zasadami ogólnymi prawa międzynarodowego. W sprawie Texaco Oil v. Libii, arbiter R.-J. Dupuy zobowiązany był do zastosowania prawa libijskiego w zakresie, w jakim było ono zgodne z zasadami prawa międzynarodowego i zasadami ogólnymi prawa153. W takim przypadku, jak pokazał omawiany spór, dochodzi do umiędzynarodowienia kontraktu i de facto oderwania go od porządku prawnego państwa przyjmującego154. Podobnie rzecz miała miejsce w sprawie AGIP v. Kongo155, gdzie prawem właściwym było prawo kongijskie uzupełnione prawem międzynarodowym.

Innego rodzaju zawężenie stosowania prawa krajowego znalazło swój wyraz w sprawie Atlantic Triton v. Gwinei156, w której kontrakt przewidywał właściwość prawa państwa przyjmującego, jednak tylko w zakresie, w jakim nie jest ono mniej korzystne od postanowień kontraktu. Podobna formuła została użyta w sprawie MINE v. Gwinei157, w której zastosowano jednocześnie klauzulę stabilizacyjną oraz regułę prymatu bardziej korzystnych postanowień kontraktu.

6.2. Artykuł 42 Konwencji ICSID

Jak wspomniano powyżej, art. 42 KonwICSID stanowi pewien wyjątek wśród mechanizmów arbitrażowych, gdyż bezpośrednio określa prawo właściwe stosowane przez trybunały MCRSI. Naturalnie pierwszeństwo stosowania będzie miało zawsze prawo uzgodnione przez strony sporu, o czym mowa była powyżej. W braku jednak takiego uzgodnienia stosowane powinny być obok siebie: prawo krajowe państwa przyjmującego inwestycję oraz prawo międzynarodowe publiczne.

Trybunały MCRSI niekiedy stosowały prawo krajowe państwa przyjmującego. Przykładem takiego zastosowania jest sprawa SOABI v. Senegalowi, w której trybunał odniósł się do art. 42 KonwICSID w sposób następujący: "Zdaniem trybunału, w braku porozumienia między stronami, prawo krajowe mające zastosowanie do dwóch podmiotów senegalskich w odniesieniu do projektu mającego miejsce w Senegalu, może oznaczać wyłącznie prawo senegalskie. (...) Z argumentów przedstawionych w odpowiedzi Rządu na pozew oraz w replice SOABI wynika zgodna opinia stron, że prawem właściwym jest prawo administracyjne Senegalu"158.

Inną sytuacją, w której trybunał odwołał się do art. 42 ust. 1 zd. 2 KonwICSID w celu zastosowania wyłącznie prawa krajowego była sprawa Tradex v. Albanii, w której wprost zostało wykluczone odwołanie się do grecko-albańskiego traktatu inwestycyjnego oraz do prawa międzynarodowego. Drugi ze wspomnianych porządków prawnych mógł mieć zastosowanie jedynie dla celów interpretacyjnych159.

Należy jednak zwrócić uwagę, że trybunały MCRSI rzadko uznawały prawo państwa przyjmującego za jedyny reżim prawny właściwy dla sporu. Przede wszystkim dotyczy to sporów rozstrzyganych na podstawie traktatów inwestycyjnych, które były przez trybunały traktowane jako dorozumiane uzgodnienie prawa właściwego, wyłączające stosowanie zd. 2 omawianego w tym miejscu przepisu160. Jednak w sprawie Middle East v. Egiptowi trybunał uznał za prawo właściwe traktat inwestycyjny (zważywszy na zakres roszczeń obejmujących wyłącznie naruszenie tego traktatu) i wskazał jednocześnie na uzupełniającą rolę prawa egipskiego wówczas, gdy było to zasadne161. Podobnie komitet ad hoc w sprawie Azurix v. Argentynie uznał, że nawet gdyby poszczególne standardy traktowania zawarte w traktacie inwestycyjnym wymagały zastosowania prawa krajowego, i tak prawo to byłby uznane za fakt konfrontowany z normami materialnoprawnymi prawa międzynarodowego162.

Z kolei w innych sprawach trybunał stosował klauzulę zawartą w art. 42 ust. 1 zd. 2 KonwICSID w sposób łączny, wskazując z jednej strony dokładnie zakres stosowania prawa krajowego w odniesieniu do danego stosunku prawnego, a z drugiej strony zakres zobowiązań międzynarodowych wchodzących w grę w ramach sporu. Wyraźnie widać to w przypadku sprawy Enron v. Argentynie, gdzie trybunał arbitrażowy stwierdził z jednej strony, że stosowanie prawa argentyńskiego wykracza poza kwestie wyłącznie faktyczne, a z drugiej strony, stosunek prawny rządzony jest regułami prawa międzynarodowego. Jednocześnie, trybunał ułatwił sobie zadanie dostrzegając daleko idącą tożsamość między tymi dwoma porządkami prawnymi163.

Bardziej dokładnie relację między dwoma porządkami prawnymi wchodzącymi w zakres prawa właściwego na mocy art. 42 ust. 1 KonwICSID określił komitet ad hoc w sprawie Wena v. Egiptowi. Komitet zwrócił uwagę na pojawiające się w dyskusjach dotyczących tego przepisu głosy przemawiające za prymatem jednego bądź drugiego porządku prawnego i stwierdził: "Nie wydaje się, by istniała jedna odpowiedź na pytanie o zasadność którejś z tych dwóch opcji. Okoliczności sprawy mogą uzasadnić jedno lub drugie podejście. Jasne, że znaczenie art. 42 ust. 1 zd. 2 pozwala obu reżimom prawnym na odgrywanie roli w sporze. Prawo państwa przyjmującego rzeczywiście może być zastosowane łącznie z prawem międzynarodowym. Może być również tak, że prawem właściwym będzie wyłącznie prawo międzynarodowe"164.

Złożoną naturę stosunku prawnego między inwestorem a państwem przyjmującym podkreślił trybunał w sprawie Alghanim i in. v. Jordanii, w której inwestor zarzucał naruszenie zasady traktowania niearbitralnego przez zastosowanie opodatkowania sprzedaży udziałów w lokalnej spółce telekomunikacyjnej rzekomo w sposób sprzeczny z prawem jordańskim. Decyzja organów podatkowych została następnie podtrzymana przez sąd krajowy. Odwołując się do sprawy Azinian v. Meksykowi, trybunał stwierdził, że jego rolą wynikającą z art. 42 ust. 1 KonwICSID jest zidentyfikowanie poszczególnych zagadnień prawnych i określenie, które z nich podlega prawu krajowemu, a które prawu międzynarodowemu165.

Zakres stosowania prawa państwa przyjmującego określany był przez trybunały w różny sposób. W sprawie Amco v. Indonezji, trybunał w sposób ogólny uznał za właściwe prawo indonezyjskie "będące prawem państwa-strony sporu"166. Z kolei w sprawie Acguaytia v. Peru, trybunał określił zakres prawa krajowego w sposób bardziej precyzyjny, odwołując się wprost do peruwiańskiego kodeksu cywilnego167. Podobnie w sprawie Tradex v. Albanii, arbitrzy wyraźnie ograniczyli zakres stosowania prawa albańskiego do ustawy Nr 7764, co wynikało jednak z ograniczonej do tego aktu jurysdykcji trybunału168.

Jak pokazuje powyższy przegląd orzecznictwa trybunałów arbitrażowych, trudno sobie wyobrazić zastosowanie przez trybunał MCRSI wyłącznie prawa krajowego w sytuacji, gdy jego właściwość nie wynika wprost z porozumienia stron. Należy więc uznać słuszność tezy, zgodnie z którą prawo państwa przyjmującego stanowi część prawa właściwego w sporach przed trybunałami MCRSI, mające zastosowanie obok innych odpowiednich norm prawnych.

6.3. Klauzula traktatowa

W przypadku wielu sporów przed trybunałami arbitrażowymi orzekającymi na podstawie traktatów inwestycyjnych pojawia się kwestia charakteru prawnego klauzuli prawa właściwego, włączanej niekiedy do postanowień dotyczących rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem przyjmującym. Wówczas, gdy klauzule te przewidują właściwość prawa krajowego nierzadko dochodzi do paradoksalnej sytuacji, w której system prawny o charakterze traktatowym i międzynarodowym pozwala na zastosowanie reżimu prawa wewnętrznego. Tylko wyjątkowo klauzule traktatowe określają hierarchię między poszczególnymi właściwymi reżimami prawnymi, co oznacza, że nawet jeżeli prawo krajowe jest wymienione jako pierwsze na liście tych reżimów, nie oznacza to obowiązku rozstrzygania ewentualnych konfliktów na jego korzyść. Przykładem takiej klauzuli jest art. 7 traktatu argentyńsko-niderlandzkiego czy art. 9 ust. 5 traktatu polsko-belgijskiego. Pierwsza z nich zawiera następujące postanowienia: "Trybunał arbitrażowy (...) będzie rozstrzygał na podstawie prawa umawiającej się strony będącej stroną w sporze (włączając w to jej reguły kolizyjne), postanowień niniejszej umowy, postanowień umów szczególnych zawartych w odniesieniu do inwestycji, której dotyczy spór, jak również takich norm prawa międzynarodowego, jakie mogą mieć zastosowanie". Tak sformułowana klauzula prawa właściwego pozwala trybunałom arbitrażowym na sięgnięcie do prawa krajowego jako prawa stosowanego do danego sporu. W sprawie Fedax v. Wenezueli, trybunał skorzystał z art. 9 ust. 5 traktatu niderlandzko-wenezuelskiego dla zastosowania m.in. postanowień Kodeksu handlowego Wenezueli169. Podobnie, w sprawie Goetz v. Burundi, trybunał zastosował art. 8 ust. 5 traktatu belgijsko-burundyjskiego brzmiący praktycznie tak samo, jak wspomniane wyżej klauzule i zastosował odpowiednie prawo krajowe170.

Praktyka trybunałów orzekających zgodnie z takimi klauzulami prawa właściwego umieszczonymi w traktatach inwestycyjnych potwierdza tezę przedstawioną w odniesieniu do art. 42 KonwICSID. Klauzule prawa właściwego, zawierające odniesienie do różnych reżimów prawnych nie mają struktury hierarchicznej i nie określają dokładnie linii podziału między zakresami stosowania tych reżimów171. Z prawa krajowego trybunały będą więc korzystały przede wszystkim wówczas, gdy stosunek prawny między inwestorem a państwem przyjmującym będzie z tym prawem związany, lub gdy jego zastosowanie będzie konieczne dla określenia praw i obowiązków stron.

Inna sytuacja ma miejsce wówczas, gdy traktat inwestycyjny zawiera odesłanie wyłącznie do prawa państwa przyjmującego. Nie jest to częste zjawisko, warto jednak zwrócić uwagę na traktat między Rumunią i Sri Lanką, zgodnie z którym: "Wszystkie inwestycje dokonane przez inwestora jednej umawiającej się strony na terytorium drugiej umawiającej się strony będą, z uwzględnieniem niniejszego porozumienia, poddane obowiązującemu prawu tej umawiającej się strony, w której inwestycja jest dokonywana"172.

6.4. Podsumowanie

Powyższe rozważania rodzą kilka refleksji dotyczących charakteru prawa krajowego jako prawa właściwego dla stosunku prawnego między inwestorem a państwem przyjmującym. Przede wszystkim praktycznie jedyną sytuacją, w której można by sobie wyobrazić zastosowanie prawa krajowego w izolacji od innych norm prawnych, jest rozstrzyganie sporu na podstawie kontraktu przewidującego wyłączność prawa krajowego przed sądami krajowymi lub sądami polubownymi orzekającymi na podstawie umowy arbitrażowej dotyczącej tego konfliktu, choć i wówczas międzynarodowy charakter arbitrażu skłania arbitrów do zastosowania prawa międzynarodowego, tak jak miało to miejsce, np. w sprawie Caratube v. Kazachstanowi173. Włączenie bowiem jakiegokolwiek elementu transgranicznego, poczynając od międzynarodowego charakteru organu stosującego prawo, a kończąc na złożonych klauzulach prawa właściwego, umieszczonych w traktatach inwestycyjnych lub art. 42 KonwICSID powoduje, że zespół norm uwzględnianych w tym sporze ipso facto rozszerza się na prawo międzynarodowe, wyrażone w tej lub innej formie.

Po drugie, należy zwrócić uwagę, że w kontekście uznania prawa krajowego za czyn zabroniony przez prawo międzynarodowe, trybunały arbitrażowe nie są związane interpretacją prawa krajowego dokonaną przez sądy krajowe. Jest to zgodne z zasadą wyrażoną niegdyś przez STSM w sprawie pewnych niemieckich interesów, pozwalającą na samodzielną wykładnię prawa krajowego, gdy jest to konieczne do rozstrzygnięcia o odpowiedzialności międzynarodowej.

Po trzecie, oddziaływanie między prawem krajowym a innymi reżimami prawnymi ma charakter wzajemny, zwłaszcza że większość ustawodawstw krajowych zawiera zobowiązanie wewnętrzne do przestrzegania zobowiązań międzynarodowych powodując, że nawet w stosunku podlegającym stricte prawu krajowemu prawo międzynarodowe może wkroczyć tylnymi drzwiami. Ponadto, jak trafnie dostrzegł trybunał w sprawie Garanti Koza v. Turkmenistanowi, różne zagadnienia prawne mogą wynikać z tych samych faktów istotnych dla sprawy, co z kolei wymaga zastosowania różnych reguł prawnych do tych różnych zagadnień174.

§ 2. Podmioty międzynarodowego prawa inwestycyjnego

Literatura: A. Alexeyev, S. Voitovich, Tokios Tokelés Vector: Jurisdictional Issues in ICSID Case Tokios Tokeles v. Ukraine, JWIT 2008, Nr 9, z. 6; Ch. Amerasinghe, Diplomatic Protection, OUP, Oxford 2008; C. Brown, K. Miles (red.), Evolution in Investment Treaty Arbitration, Cambridge 2011; J. Crawford, Brownlie's Principles of Public International Law, 8th Edition, OUP 2012; R. Doak Bishop, J.R. Crawford, M. Reisman, Foreign Investment Disputes. Cases, Materials and Commentary, Wolters Kluwer, The Hague, 2014; R. Dolzer, Ch. Schreuer, Principles of international investment law, Oxford 2012; Z. Douglas, The International Law of Investment Claims, CUP, Cambridge 2009; Ch. Dugan, D. Wallace, N. Rubins, B. Sabahi, Investor-State Arbitration, OUP, Oxford 2012; Z. Galicki, T. Kamiński, K. Myszona-Kostrzewa (red.), 40 lat minęło - praktyka i perspektywy Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, Warszawa 2009; A. Kjeldgaard-Pedersen, The International Legal Personality of the Individual, Oxford 2018; R. Lillich, C. Brower (red.), International Arbitration in the 21st Century. Towards "Judicialization" and Uniformity, Transnational Publishers 1994; V. Lowe, International Law, OUP, Oxford 2007; S. Ładyka, Z teorii integracji gospodarczej, Warszawa 2001; C. Mik, Europejskie Prawo Wspólnotowe. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 2000; P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schreuer (red.), The Oxford Handbook of International Investment Law, OUP, Oxford 2008; OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Paryż 2008; A. Newcombe, Sustainable Development and Investment Treaty Law, JWIT 2007, Nr 8; J. Paulsson, Denial of Justice in International Law, CUP, Cambridge 2005; C. Ryngaert, Jurisdiction in international law, OUP, Oxford 2008; S.W. Schill, The Multilateralization of International Investment Law, CUP, Cambridge 2009; Ch. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch, A. Sinclair, The ICSID Convention. A Commentary, CUP, Cambridge 2009; K. Yannaca-Small (red.), Arbitration Under International Investment Agreements. A Guide to Key Issues, OUP, Oxford 2018; M. Świątkowski, Naruszenie przez państwo umowy z inwestorem zagranicznym w świetle traktatów inwestycyjnych, Warszawa 2009; A. Wyrozumska, Umowy międzynarodowe. Teoria i Praktyka, Warszawa 2006; J.A. Zerk, Multinationals and Corporate Social Responsibility. Limitations and Opportunities in International Law, CUP, Cambridge 2006.

I. Państwa

1. Uwagi ogólne

W prawie międzynarodowym publicznym państwa są jedynymi podmiotami wyposażonymi w pełną osobowość prawną. Wiąże się to z atrybutem suwerenności stanowiącej cechę państwa oraz źródło jego praw i obowiązków o charakterze międzynarodowym175. Jednocześnie zakres międzynarodowego prawa inwestycyjnego wykracza poza regulację stosunków między państwami co oznacza, że naturę podmiotowości prawnej państw w świetle tego prawa należy postrzegać szerzej. W związku z powyższym, państwa mogą wpływać na międzynarodowe prawo inwestycyjne zarówno w klasyczny sposób, przez zawieranie traktatów czy praktykę prowadzącą do zwyczaju, jak również przez bezpośrednie uczestniczenie w stosunkach inwestycyjnych z podmiotami prywatnymi. Należy jednak podkreślić, że w tym miejscu problematyka procesów prowadzących do powstania zobowiązań międzynarodowych została wyłączona i będzie omawiana później, natomiast przedmiotem rozważań jest samo pojęcie państwa jako podmiotu międzynarodowego prawa inwestycyjnego.

W kontekście międzynarodowego prawa inwestycyjnego państwa mogą występować w następujących rolach:

- suwerena, sprawującego władztwo nad terytorium, na którym dokonuje się inwestycja,

- strony zobowiązania międzynarodowego względem inwestora zagranicznego,

- gwaranta przestrzegania standardów przez inwestora zagranicznego.

2. Państwo jako suweren

Zgodnie z orzeczeniem arbitra M. Hubera w sprawie Wyspy Palmas, suwerenność w odniesieniu do części terytorium oznacza prawo do wykonywania w stosunku do tego terytorium, z wyłączeniem innych państw, funkcji państwa176. Suwerenność ma więc przede wszystkim charakter terytorialny, co w kontekście międzynarodowego prawa inwestycyjnego ma duże znaczenie praktyczne.

Po pierwsze, suwerenność oznacza możliwość samodzielnego określania polityki inwestycyjnej, a więc dopuszczania lub odmowy dopuszczania inwestycji na terytorium. Państwa mogą prowadzić politykę przychylną inwestorom zagranicznym, mogą również ograniczać napływ inwestycji ze względu np. na ochronę swoich przedsiębiorstw. W aspekcie prawnym wyraża się to w niezwykle rzadkim normowaniu kwestii dopuszczalności inwestycji na poziomie umów międzynarodowych. Większość traktatów inwestycyjnych zapewnia bowiem ochronę dopiero po ustanowieniu inwestycji, zobowiązując państwa jedynie bardzo ogólnie do stworzenia przychylnej atmosfery i odpowiednich warunków dla inwestowania.

Po drugie, o czym była mowa powyżej, państwa mają kompetencję do ustalania warunków prowadzenia działalności inwestycyjnej, przez określenie różnego rodzaju wymogów formalnych (np. rejestracji spółki), czy technicznych, mających zastosowanie zarówno przed rozpoczęciem, jak i w czasie trwania inwestycji. Spełnienie tych warunków może być traktowane jako przesłanka ochrony przyznanej na podstawie traktatów inwestycyjnych.

Po trzecie, terytorialny charakter suwerenności oznacza posiadanie przez państwa prawa do regulowania stosunków prawnych dotyczących własnego terytorium. Z tą regułą wiąże się m.in. zasada stałej suwerenności nad zasobami naturalnymi177 oraz utrwalona zasada prawa międzynarodowego, zgodnie z którą aktywa zagranicznych inwestorów mogą być poddawane takim zmianom regulacyjnym, które są przyjmowane w dobrej wierze, w sposób niedyskryminacyjny oraz są racjonalne i proporcjonalne178. Takie zmiany, nawet jeśli ich efektem jest pozbawienie inwestora istotnej części przychodów z inwestycji, nie powodują odpowiedzialności odszkodowawczej po stronie państwa przyjmującego. Po czwarte, suwerenność wiąże się także z jurysdykcją państwa w stosunku do zdarzeń i osób znajdujących się na jego terytorium. Zasada terytorialna jest jedną z podstawowych reguł jurysdykcyjnych w prawie międzynarodowym179. Oznacza to domniemanie jurysdykcji sądów krajowych w odniesieniu do wszystkich stosunków prawnych związanych z terytorium państwa, w tym także tych z udziałem inwestorów zagranicznych. Ponadto, jak wskazuje orzecznictwo trybunałów arbitrażowych, orzeczenie sądu krajowego dotyczące inwestycji lub inwestora ma w ramach krajowego porządku prawnego status res judicata i tak powinno być traktowane w ramach arbitrażu180. Z drugiej strony, trafnie podkreśla się w orzecznictwie brak związania trybunałów międzynarodowych orzeczeniami sądów krajowych181, a także potencjalną dopuszczalność pociągnięcia państwa do odpowiedzialności za działalność tych sądów.

Suwerenność państw nie oznacza absolutnej dowolności działania. Głównym ograniczeniem tej dowolności są zaciągane dobrowolnie zobowiązania międzynarodowe. Jednocześnie wchodzą tu w grę zarówno ograniczenia traktatowe, jak i wynikające z prawa zwyczajowego, co powoduje, że zobowiązanie do odpowiedniego traktowania inwestora zagranicznego nie jest powiązane jedynie z zawarciem przez państwa traktatu inwestycyjnego na zasadzie wzajemności. Reguły dotyczące ochrony cudzoziemca wiążą państwa niezależnie od jakiejkolwiek więzi traktatowej. Co więcej, ograniczenia w tym zakresie nie dotyczą wyłącznie norm międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Państwo zaciąga bowiem zobowiązania także na gruncie innych dziedzin prawa międzynarodowego, takich jak prawa człowieka czy prawo WTO.

Innym ograniczeniem wspomnianej dowolności działania jest uczestnictwo danego państwa w organizacji regionalnej integracji państw. Zakres ograniczenia zależy naturalnie od stopnia integracji, stąd też w niektórych przypadkach w grę wchodzić będzie ograniczenie tożsame z omawianym powyżej. Niewątpliwie wyjątkiem są zobowiązania wynikające z członkostwa w UE, które dotyczą nie tylko traktowania podmiotów pochodzących z innych państw członkowskich, lecz obejmują także treść zobowiązań międzynarodowych względem podmiotów trzecich. Z jednej strony, Unia Europejska dąży do uregulowania problematyki ochrony inwestycji z państwami trzecimi w sposób spójny, przyjmując, zgodnie z opinią TSUE dotyczącą umowy z Singapurem, koncepcję umowy mieszanej, wymagającej ratyfikacji zarówno przez państwa członkowskie, jak i zatwierdzenia przez Radę UE182. Unia Europejska zawarła taką umowę z Kanadą, obecnie natomiast toczą się rozmowy na temat umowy z Japonią. Jednocześnie, projekt porozumienia transatlantyckiego z USA obecnie jest zawieszony, a jego przyszłe losy niepewne. Ofensywa Unii Europejskiej w zakresie umów z państwami trzecimi wiąże się z uzyskaniem na mocy Traktatu Lizbońskiego wyłącznej kompetencji w dziedzinie bezpośrednich inwestycji zagranicznych, przy czym takie kwestie, jak inwestycje portfelowe czy mechanizmy rozwiązywania sporów inwestycyjnych traktowane są jako kompetencje dzielone między Unię a państwa członkowskie. Z drugiej strony, państwa członkowskie podlegają mechanizmowi nadzoru ze strony Komisji Europejskiej, zarówno pod kątem zgodności traktatów inwestycyjnych zawartych z państwami trzecimi, jak i pod kątem ewentualnej niezgodności umów pomiędzy państwami członkowskimi z niektórymi zasadami prawa UE. W tej ostatniej kwestii, TSUE powierzono pytanie prejudycjalne w związku z postępowaniem o uchylenie wyroku arbitrażowego w sprawie Achmea v. Słowacji, który stwierdził nieważność odpowiedniej klauzuli traktatu słowacko-niderlandzkiego ze względu na jego sprzeczność z prawem UE. Jednocześnie wyrok w sprawie Achmea ma zastosowanie uniwersalne, tj. odnosi się do wszystkich traktatów inwestycyjnych pomiędzy państwami członkowskimi Niewątpliwym ograniczeniem całowładności jest również jurysdykcja sądów i trybunałów międzynarodowych w stosunku do zdarzeń mających miejsce na terytorium państwa. Jurysdykcja ta wynika ze zgody państw wyrażonej w traktacie lub akcie jednostronnym, niemniej w przypadku mechanizmów arbitrażowych, w których rozstrzygane są spory inwestycyjne, jej uznanie oznacza poddanie przez państwa ocenie ze strony instytucji międzynarodowej swoich zachowań zarówno w świetle prawa międzynarodowego, jak i niekiedy prawa krajowego.

W prawie międzynarodowym wskazuje się jeszcze na jedno, traktowane obecnie jako klasyczne, ograniczenie swobody działania państwa. Chodzi w tym przypadku o sferę zarezerwowaną dla suwerenności innego państwa, co wiąże się z zasadą suwerennej równości państw183. W przypadku prawa inwestycyjnego w grę wchodzić może konflikt jurysdykcyjny dotyczący tego samego zdarzenia, z czym z kolei wiąże się zasada immunitetu suwerennego państwa. Oznacza to, że w zakresie przewidzianym w prawie międzynarodowym, inwestor nie będzie mógł zwrócić się do sądów państwa pochodzenia w celu dochodzenia roszczeń lub egzekucji zobowiązań od państwa przyjmującego inwestycję. W takim przypadku inwestor stawałby przed wyborem między sądami państwa przyjmującego lub międzynarodowym trybunałem arbitrażowym.

3. Państwo jako strona zobowiązania międzynarodowego względem inwestora

Przez zawarcie traktatu inwestycyjnego lub na podstawie innego źródła prawa międzynarodowego, państwo zobowiązuje się do określonego zachowania względem inwestorów pochodzących z innych państw. Konsekwencją tego zobowiązania jest odpowiedzialność międzynarodowa państwa w przypadku jego naruszenia. Jednocześnie należy podkreślić, że nie każde zachowanie podmiotu w jakiś sposób powiązanego z państwem przyjmującym, które narusza prawa inwestora, będzie traktowane jako czyn państwa w świetle prawa międzynarodowego. Rozgraniczeniu między czynem państwa a czynem, za które państwo odpowiedzialności nie ponosi, służą przede wszystkim reguły dotyczące możliwości przypisania zachowania określonego podmiotu państwu184, które znalazły swoje odzwierciedlenie w Artykułach KPM o odpowiedzialności państw. Dokument ten, choć prawnie niewiążący, stanowi w zakresie reguł przypisania kodyfikację prawa zwyczajowego185. Na jego podstawie można określić, co należy rozumieć przez pojęcie państwa w kontekście zobowiązań względem inwestora zagranicznego.

Artykuły o odpowiedzialności mają zastosowanie ogólne, co oznacza, że nie zostały one dostosowane do jednego tylko reżimu prawnego, jakim jest międzynarodowe prawo inwestycyjne. Reguły w nich zawarte należy więc w sposób odpowiedni zastosować do specyfiki relacji między państwem a inwestorem. Należy przyjąć, że państwo ponosi odpowiedzialność za następujące kategorie podmiotów:

- organy państwa (art. 4 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw),

- podmioty wykonujące elementy władzy państwowej (art. 5 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw),

- podmioty prywatne działające pod kontrolą lub na podstawie instrukcji państwa (art. 8 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw).

3.1. Organy państwa

Zgodnie z art. 4 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw: "zachowanie każdego organu państwa należy traktować jako czyn tego państwa w świetle prawa międzynarodowego, niezależnie od tego czy organ ten wykonuje funkcje prawodawcze, wykonawcze czy sądowe lub jakiekolwiek inne, a także niezależnie od pozycji, jaką organ ten ma w strukturze państwa i czy jest organem rządu centralnego lub jednostki terytorialnej państwa". Formuła przyjęta przez KPM jest bardzo szeroka i pozwala na uniezależnienie kwestii przypisania od struktury konstytucyjnego podziału władzy w państwie. Ponadto, Artykuły wiążą pojęcie organu państwa z prawem wewnętrznym w ten sposób, że obejmuje ono każdą osobę lub podmiot, który posiada ten status w świetle prawa krajowego państwa186. Zbyt daleko idące jest jednak stwierdzenie trybunału w sprawie Flemingo v. Polsce, zgodnie z którym także podmioty, które nie są kwalifikowane jako organy w świetle prawa wewnętrznego mogą być uznane za organy państwa w rozumieniu art. 4 ust. 2 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw. Stwierdzenie to pozwoliło trybunałowi na błędne uznanie za organ państwa spółki Polskie Porty Lotnicze187.

W odniesieniu do międzynarodowego prawa inwestycyjnego wyjaśnienia wymaga przede wszystkim problem zastosowania art. 4 w tym reżimie prawnym oraz ewentualnych modyfikacji wynikających z jego natury. Przede wszystkim należy więc zauważyć, że z punktu widzenia reguł przypisywania odpowiedzialności nie ma znaczenia charakter działania organu, a więc czy należy ono do sfery imperium (de iure imperii) czy dominium (de iure gestionis). Kluczowe znaczenie ma więc w tym przypadku analiza strukturalna niezależna od funkcji danego podmiotu188. Dlatego też w sprawie Eureko v. Polsce, trybunał arbitrażowy nie miał wątpliwości co do tego, że zachowanie Ministra Skarbu Państwa w charakterze organu reprezentującego Skarb Państwa jako podmiotu prawa cywilnego, należy przypisać państwu polskiemu i to niezależnie od podwójnego charakteru funkcji Ministra, będącego jednocześnie organem państwa i stroną kontraktu prywatnoprawnego. Trybunał posłużył się w tym przypadku właśnie art. 4 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw189.

Trybunały arbitrażowe nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że reguły odpowiedzialności zawarte w Artykułach KPM o odpowiedzialności państw mają zastosowanie w reżimie prawa inwestycyjnego. W sprawie Loewen v. Stanom Zjednoczonym, trybunał uznał art. 4 za "wysoce przekonujące stanowisko dotyczące obecnie obowiązującego prawa odpowiedzialności międzynarodowej"190.

Odpowiedzialność za sądy. W klasycznym prawie międzynarodowym dotyczącym ochrony cudzoziemca przyjmowano, że państwo odpowiada za tzw. odmowę sprawiedliwości (ang. denial of justice)191. Oznaczało to brak odpowiedzialności za orzeczenia sądowe, tylko dlatego, że były one sprzeczne z interesami inwestora lub nawet niezgodne z zobowiązaniami międzynarodowymi państwa. Tradycyjnie więc odmowa sprawiedliwości miała miejsce wówczas, gdy sąd krajowy popełniał błąd co do prawa wynikający z zamiaru dyskryminowania podmiotu zagranicznego. W tym znaczeniu zakaz odmowy sprawiedliwości mieścił się w tzw. minimalnym standardzie ochrony międzynarodowoprawnej przyznanej inwestorowi. Inna wątpliwość dotyczy systemu sądowego danego państwa oraz dopuszczalności odwołania się od decyzji sądów niższej instancji do organów wyższego rzędu. W klasycznym prawie międzynarodowym kwestię tę łączono z zasadą wyczerpania drogi krajowej, która stanowiła element wymogu proceduralnego przed odwołaniem się do procedury międzynarodowej, a także z zasadą ostatecznego charakteru decyzji sądowej, zgodnie z którą państwo odpowiadało za orzeczenia sądowe wydane w ostatniej instancji jako rzeczywisty wyraz stanowiska państwa względem inwestora zagranicznego. W tym przypadku wymóg ostateczności orzeczenia stanowił przesłankę materialnoprawną odpowiedzialności państwa.

W kontekście zagadnienia odpowiedzialności państwa za sądy należy przywołać sprawę Loewen v. Stanom Zjednoczonym, której przedmiotem były orzeczenia sądów stanowych dotyczących inwestycji inwestora kanadyjskiego. Na etapie zastrzeżeń jurysdykcyjnych państwo powoływało m.in. nieostateczny charakter orzeczenia sądu stanowego Mississipi jako przesłankę negatywną jurysdykcji trybunału. Zgodnie z prawem tego stanu wniesienie apelacji wiązało się z obowiązkiem wpłacenia zabezpieczenia w wysokości 125% orzeczonej kwoty, co niewątpliwie stanowiło istotne utrudnienie w dostępie do środka prawnego. W odpowiedzi na wspomniane zastrzeżenie, trybunał odwołał się do art. 4 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw i wskazał, że państwo ponosi odpowiedzialność za swoje organy niezależnie od miejsca, jakie te organy zajmują w hierarchii wewnętrznej192. W swojej decyzji co do meritum, trybunał wyjaśnił tę kwestię bardziej szczegółowo uznając, że państwo, co do zasady, odpowiada także za swoje sądy, jednak z punktu widzenia dopuszczalności skargi przed trybunałem międzynarodowym, powinno mieć możliwość naprawienia błędów popełnionych na niższych poziomach władzy sądowej, od których stronie prywatnej przysługuje odwołanie193.

W związku ze sprawą Loewen należy zaznaczyć, że co do zasady państwo odpowiada za decyzje sądowe, tak jak odpowiada za zachowania innych organów państwowych194. Podnoszony przez państwa zarzut braku wyczerpania drogi krajowej może mieć znaczenie jedynie jako wymóg proceduralny także w odniesieniu do zarzutu odmowy sprawiedliwości. Z drugiej strony, trybunały arbitrażowe bardzo ściśle przestrzegają zasady, zgodnie z którą sądownictwo międzynarodowe nie może stanowić kolejnej instancji postępowania krajowego dla niezadowolonego inwestora, w związku z czym zachowanie sądu powinno być postrzegane wyłącznie względem konkretnej normy materialnoprawnej określającej granice dopuszczalnego zachowania sądów przez pryzmat odmowy sprawiedliwości195.

Odpowiedzialność za jednostki terytorialne. Powoływanie się na brak kontroli rządu nad organami administracji lokalnej stanowi dość częsty argument podnoszony przez państwa w celu uwolnienia się od odpowiedzialności za naruszenie zobowiązań względem inwestora, czy to za naruszenie traktatu inwestycyjnego, czy też za naruszenie kontraktu, którego jednostka administracji lokalnej jest stroną. Jednocześnie art. 4 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw jest pod tym względem jednoznaczny, uznając, że państwo ponosi odpowiedzialność: "niezależnie od pozycji, jaką organ ten ma w strukturze państwa i czy jest organem rządu centralnego lub jednostki terytorialnej państwa".

W rzeczywistości wątpliwości, jeżeli w ogóle się pojawiały, to właściwie tylko co do zakresu odpowiedzialności rządu centralnego za kontrakty, o których rząd ten nierzadko nie wiedział (w związku z ideą samorządności lokalnej) oraz, co do których nie sprawował kontroli nad organami lokalnymi.

W sprawie Metalclad v. Meksykowi, spółka skarżąca zarzucała państwu przyjmującemu naruszenie postanowień rozdziału XI NAFTA przez działania prowincji Guadalcazar. Co ciekawe, strona meksykańska uznała potencjalną możliwość swojej odpowiedzialności za działania organów administracji lokalnej, przywołując w tym kontekście ogólne reguły odpowiedzialności międzynarodowej196. Zastosowanie reguł ogólnych odpowiedzialności międzynarodowej w sporach dotyczących zachowania części składowych federacji potwierdza również sprawa Vivendi v. Argentynie, dotycząca rzekomego naruszenia kontraktu zawartego przez prowincję Tucumán ze spółkami skarżącymi. Wśród zarzutów jurysdykcyjnych pojawiła się kwestia struktury konstytucyjnej Argentyny, według której w dziedzinie objętej kontraktem ze stroną skarżącą organy administracji lokalnej miały daleko idącą autonomię. Trybunał przywołał ogólną regułę odpowiedzialności międzynarodowej i uznał za niedopuszczalne powoływanie się przez państwa na własną strukturę konstytucyjną w celu uwolnienia się od odpowiedzialności197.

3.2. De facto organy

Artykuł 5 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw dotyczy sytuacji, w której dany podmiot ze względu na powierzone mu funkcje oraz związki formalne z państwem, mimo iż nie stanowi organu tego państwa na podstawie prawa krajowego, powinien być traktowany jako część władzy państwowej, za którą państwo to odpowiada. W związku z tym kluczowe znaczenie ma charakter kompetencji danego podmiotu i ich związek z władzą publiczną. W kontekście prawa inwestycyjnego powiązanie takiego podmiotu z państwem może być badane przy użyciu różnych kryteriów. Po pierwsze należy spojrzeć na sposób powołania, zasady zarządu oraz strukturę własności tego podmiotu. Po drugie należy wziąć pod uwagę funkcje powierzone mu przez organy państwowe.

W sprawie Maffezini v. Hiszpanii trybunał badał status prawny spółki o nazwie Stowarzyszenie na rzecz rozwoju Galicji (SODIGA) i możliwość przypisania jego zachowań państwu pozwanemu. Hiszpania podnosiła na etapie jurysdykcyjnym komercyjny charakter SODIGA, utworzonego na podstawie hiszpańskiego prawa handlowego, co miało przesądzać o braku więzi między państwem a Stowarzyszeniem. Dla ustalenia tej więzi trybunał odwołał się do ogólnych reguł odpowiedzialności międzynarodowej i jako kryteria przyjął takie elementy, jak: relacje właścicielskie, kontrola nad działalnością podmiotu, a także jego cele i zadania198. Po pierwsze, zdaniem trybunału własność państwa tworzy wzruszalne domniemanie, że dany podmiot jest podmiotem państwowym. Takie samo domniemanie powstaje wówczas, gdy podmiot ten jest kontrolowany, pośrednio lub bezpośrednio, przez państwo. Po drugie, za więzią między państwem a podmiotem przemawia powierzenie mu funkcji, których nie może wykonywać nikt inny poza państwem. Zastosowanie tych kryteriów doprowadziło trybunał do wniosku, że zamiarem państwa było utworzenie podmiotu wykonującego elementy władzy publicznej, a zatem ponosi ono odpowiedzialność za jego czyny.

Uzasadnienie dla zastosowania kryterium funkcjonalnego zawarł trybunał w sprawie Salini v. Maroku. Analizując charakter więzi między państwem pozwanym a Narodowym Stowarzyszeniem Drogowym w Maroku (ADM), trybunał stwierdził: "To, że państwo może działać za pośrednictwem spółki mającej odrębną osobowość prawną nie jest niczym nadzwyczajnym, biorąc pod uwagę nadzwyczajne poszerzenie się aktywności władzy publicznej. W celu wykonywania swoich zobowiązań i jednocześnie uwzględniając nierzadko rozbieżne interesy chronione przez sektor prywatny, państwo używa szerokiego spektrum form organizacyjnych, w szczególności spółek z kapitałem publicznym, takich jak ADM. Wszystkie te czynniki potwierdzają publiczną naturę tej spółki"199. Dlatego też, z uwagi na kontrolę sprawowaną przez organy państwowe nad Stowarzyszeniem oraz ich uczestnictwo w administrowaniu tym podmiotem, więź ta została uznana za wystarczającą dla przypisania Maroku odpowiedzialności za czyny ADM.

Warto zwrócić uwagę także na sprawę Nykomb v. Łotwie200, która rozstrzygana była w ramach specyficznego reżimu prawnego Traktatu Karty Energetycznej (TKE). Traktat ten zawiera charakterystyczny obowiązek zapewnienia przestrzegania zobowiązań dotyczących traktowania inwestorów zagranicznych przez przedsiębiorstwa państwowe (art. 22 TKE). Niemniej, analizując odpowiedzialność Łotwy za spółkę Latvenergo będącą stroną kontraktu z Windau - spółką zależną od Nykomb, trybunał odwołał się do ogólnego prawa międzynarodowego i art. 5 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw. Nie czynił tego jednak konsekwentnie, albowiem w dużym stopniu odwoływał się do art. 22 TKE jako specyficznego zobowiązania międzynarodowego rodzącego odpowiedzialność państwa za zaniechanie. Niewątpliwie jednak znaczenie miał test strukturalny - Latvenergo stanowiło w całości własność państwa, jak również test funkcjonalny, z uwagi na niekomercyjny charakter decyzji podejmowanych przez spółkę i związanie jej ustawodawstwem łotewskim.

Odmienny sposób rozumowania przyjął trybunał w sprawie Impregilo v. Pakistanowi, dotyczącej dwóch kontraktów zawartych z inwestorem przez pakistański organ do spraw rozwoju wody i energii (WAPDA), podmiot posiadający odrębną od państwa osobowość prawną. Orzeczenie trybunału w odniesieniu do kwestii przypisania było zaskakujące. Po pierwsze, zdaniem trybunału, status WAPDA stanowił kwestię prawa pakistańskiego, na podstawie którego podmiot ten został utworzony, i które jednocześnie było prawem właściwym dla kontraktu. Po drugie, zgodnie z prawem krajowym, WAPDA powinien zostać uznany za odrębną spółkę, która jest finansowo i prawnie odrębna od Pakistanu. Po trzecie, odnosząc się do argumentów opartych na prawie międzynarodowym, trybunał podkreślił: "oczywiste rozróżnienie między odpowiedzialnością państwa za zachowanie podmiotu, które narusza prawo międzynarodowe (np. naruszenie traktatu) a odpowiedzialnością państwa za zachowania podmiotu naruszającego kontrakt prawa krajowego". W konsekwencji, trybunał odmówił utożsamienia WAPDA z państwem pakistańskim i uznał się za niewłaściwy do rozstrzygania o roszczeniach z tytułu naruszenia kontraktu201.

Do podobnego wniosku doszedł trybunał w sprawie Bayindir v. Pakistanowi. Także w tym przypadku, zdaniem trybunału, w grę wchodziły relacje między odpowiedzialnością za naruszenie kontraktu oraz traktatu inwestycyjnego. W kontekście art. 5 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw rozróżnienie to miało zasadnicze znaczenie dla odmowy zastosowania tego przepisu dla przypisania Pakistanowi zachowania Krajowej Władzy do spraw Autostrad (NHA). Trybunał stwierdził, że dla spełnienia kryterium funkcjonalnego, zawartego w art. 5, konieczne jest nie tylko ogólne powierzenie kompetencji publicznych, lecz także wykonywanie jej w konkretnym przypadku stanowiącym naruszenie zobowiązania202.

Pomimo rozbieżności w orzecznictwie trybunałów dotyczących organów de facto, stan prawny w tym zakresie nie powinien budzić wątpliwości. W przypadku gdy dany podmiot pozostaje w zależności strukturalnej i funkcjonalnej od państwa, jego zachowanie należy temu państwu przypisać niezależnie od charakteru czynu, potencjalnie rodzącego odpowiedzialność międzynarodową. Zwrócił na to również uwagę trybunał w sprawie Ostergetel v. Słowacji, w której arbitrzy odmówili uznania syndyków sądowych za organy de facto, ponieważ z jednej strony, rola organów państwa (sądów) ograniczała się do ich mianowania i określania ich wynagrodzenia, oraz z drugiej strony, w swoich działaniach byli oni całkowicie niezależni od państwa203.

3.3. Podmioty prywatne działające na podstawie instrukcji lub pod kontrolą organów

Posługiwanie się przez państwa podmiotami prywatnymi dla realizacji swoich celów, zwłaszcza w dziedzinie gospodarczej, nie jest zjawiskiem rzadkim. W takich wypadkach trybunały powinny badać faktyczną więź między państwem a konkretnym zachowaniem podmiotu, który, co do zasady, nie wykonuje funkcji publicznych204. Reguła ta została zawarta w art. 8 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw, zgodnie z którym: "zachowanie osoby lub grupy osób należy uznać za czyn państwa w świetle prawa międzynarodowego, jeżeli osoba ta lub grupa osób działa w rzeczywistości na podstawie instrukcji albo pod kierownictwem lub kontrolą państwa w związku z tym zachowaniem". Stopień kontroli wymagany dla celów przypisania może być różny i można przyjąć, że jest zależny od okoliczności danej sprawy, a także od ram prawnych, w jakich jest badane zachowanie podmiotu.

W sprawie Bayindir v. Pakistanowi trybunał, po stwierdzeniu braku powiązań strukturalnych i funkcjonalnych między NHA a rządem Pakistanu rozważał możliwe zastosowanie art. 8. Głównym argumentem przemawiającym za uznaniem kontroli państwa nad działaniami NHA było zaangażowanie kluczowych polityków pakistańskich w projekty objęte kontraktami zawieranymi przez ten podmiot z inwestorami zagranicznymi. Ponadto, nie bez znaczenia był fakt udzielania zgody na kolejne zachowania NHA przez odpowiednie organy pakistańskie. Co ciekawe, te dwa argumenty przesądziły o przypisaniu tych zachowań Pakistanowi, natomiast dodatkowe fakty wskazujące na kontrolę rządu nad tymi zachowaniami zostały wykorzystane przy zarzucie naruszenia standardu traktowania bezstronnego i słusznego205.

Pośrednio kryterium przypisania państwu działań podmiotów prywatnych zostało wskazane przez trybunał w sprawie Tradex v. Albanii206, dotyczącej odpowiedzialności Albanii za zajęcie własności inwestora przez grupę rolników. Arbitrzy nie powołali się wprost na ówczesny projekt Artykułów KPM o odpowiedzialności państw, jednak wyraźnie uzależnili przypisanie zachowań rolników Albanii od przeprowadzenia odpowiedniego dowodu przez stronę skarżącą, że zachowania te były autoryzowane przez państwo. Innymi słowy, w przypadku podmiotów prywatnych, ciężar dowodu co do przypisania ich zachowania państwu należy do strony skarżącej. Natomiast w sprawie Von Pezold v. Zimbabwe, trybunał stwierdził brak więzi przewidzianej w art. 8 pomiędzy państwem a osobami określającymi siebie jako Osadnicy i Weterani Wojenni ze względu na brak dowodu co do istnienia bezpośredniego rozkazu ze strony państwa do zajęcia nieruchomości skarżących, pomimo stwierdzenia przez arbitrów faktu zachęcania i zaangażowania rządu w te działania207.

4. Państwo jako gwarant przestrzegania standardów przez inwestora zagranicznego

Głównym dążeniem inwestora prywatnego jest osiąganie zysku, przy minimalnych ograniczeniach swobody działania i minimalnych kosztach prowadzenia działalności gospodarczej. Z drugiej strony, polityka inwestycyjna państwa nie ogranicza się jedynie do stworzenia komfortowych warunków dla zagranicznych podmiotów i zapewnienia gwarancji odpowiedniego ich traktowania przez organy państwowe. Stąd też, to raczej od państwa można się spodziewać działań, które do stosunków inwestycyjnych wprowadzają wartości pozaekonomiczne związane np. z ochroną środowiska, prawami socjalnymi czy prawami ludów tubylczych. Jednocześnie, realizacja tych wartości odbywać się może jedynie w kontekście zobowiązań państwa względem inwestorów zagranicznych, z jednoczesnym poszanowaniem jego swobody regulacyjnej.

Zasadniczo są dwa sposoby realizacji omawianej funkcji państwa. Pierwszą możliwością jest oparcie się na koncepcji działań regulacyjnych, które stanowią wyraz kompetencji państwa związanych z suwerennością i pozbawiają jednocześnie inwestora istotnych uprawnień co do jego inwestycji. Drugą drogą, znacznie rzadziej stosowaną w praktyce, jest tworzenie odpowiednich regulacji traktatowych zapewniających państwom możliwość ograniczenia swobody inwestowania z uwagi na ochronę standardów pozaekonomicznych.

4.1. Działania regulacyjne

Szczególnie w ostatnich latach, międzynarodowe prawo inwestycyjne w dużym stopniu koncentruje się na relacjach między uprawnieniami suwerennymi państwa do regulowania stosunków na własnym terytorium a uprawnieniami inwestora do prowadzenia działalności gospodarczej w warunkach, których mógł się spodziewać w momencie rozpoczęcia inwestycji. Wiele działań różnych państw w takich sferach, jak ochrona zdrowia (regulacje dotyczące zwalczania palenia papierosów), ochrona klimatu (regulacje dotyczące odnawialnych źródeł energii) czy rynku finansowego, wywołuje negatywne konsekwencje wobec tych inwestorów, którzy podjęli działalność gospodarczą dotkniętą takimi regulacjami. Z jednej strony, inwestor ma prawo oczekiwać, że nie będzie zaskakiwany przez radykalną zmianę ustawodawstwa determinującego warunki jego inwestycji, zwłaszcza w sytuacji, gdy jego inwestycja jest chroniona przez standard traktowania bezstronnego i słusznego obejmujący ochronę uzasadnionych oczekiwań. Z drugiej strony, racjonalny inwestor musi spodziewać się, że ramy regulacyjne mogą ulec zmianie, niekiedy także w istotnym zakresie. Istotę działań regulacyjnych określił trybunał w sprawie Saluka v. Czechom w następujący sposób: "W obecnym prawie międzynarodowym uznaje się, że państwa nie mają obowiązku zapłaty odszkodowania zagranicznemu inwestorowi wówczas, gdy w toku wykonywania swoich kompetencji regulacyjnych przyjmują w dobrej wierze niedyskryminacyjne reguły dla wspólnego dobra"208.

W ostatnim czasie, koncepcja działania w ramach uprawnień regulacyjnych państwa znalazła odzwierciedlenie w orzecznictwie trybunałów arbitrażowych dotyczącym kontrowersyjnej polityki ujednolicania opakowań papierosów oraz zmian w polityce dotyczącej odnawialnych źródeł energii w Europie. W odniesieniu do pierwszej kwestii, trybunał w sprawie Philip Morris v. Urugwajowi, odnosząc się do zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań inwestora stwierdził: "zmiany ustawodawstwa (...) nie są wykluczone przez standard traktowania bezstronnego i słusznego, o ile nie wykraczają poza normalne wykonywanie przez państwo uprawnień regulacyjnych dla celu publicznego i nie modyfikują ram regulacyjnych stanowiących podstawę decyzji o inwestycji poza marginesem akceptowalnej zmiany"209. Jeśli natomiast chodzi o zmiany w otoczeniu regulacyjnym inwestycji w energię odnawialną, trybunał w sprawie Blusun v. Włochom stwierdził, że standard traktowania równego i słusznego utrzymuje "uprawnienie regulacyjne państwa przyjmującego do dostosowania ustawodawstwa do zmieniających się potrzeb, w tym potrzeb fiskalnych, z zastrzeżeniem indywidualnych i specyficznych zobowiązań"210. Należy przy tym zwrócić uwagę, że specyfika spraw dotyczących energii odnawialnej wynika również ze szczególnej treści art. 10 ust. 1 Traktatu Karty Energetycznej, który wśród obowiązków państwa przyjmującego wymienia również popieranie i tworzenie stabilnych, sprawiedliwych, sprzyjających i przejrzystych warunków dla inwestorów. Jednocześnie, jak zauważył, między innymi, trybunał w sprawie Charanne v. Hiszpanii, nie oznacza to obowiązku zapewnienia niezmienności warunków regulacyjnych w przypadku, gdy państwo nie zadeklarowało, w formie klauzuli stabilizacyjnej lub innego jednoznacznego oświadczenia, takiej niezmienności konkretnemu inwestorowi211.

Podsumowując, państwa zachowują swobodę regulacyjną w takim zakresie, w jakim działania regulacyjne służą celowi publicznemu, są przyjmowane w dobrej wierze, nie są dyskryminacyjne, nieracjonalne i nieproporcjonalne, ani nie naruszają indywidualnych zobowiązań tego państwa wobec konkretnego inwestora i jego inwestycji212.

Kryteria te pojawiają się w niektórych nowych traktatach213 oraz modelowych traktatach inwestycyjnych214, co prowadzi do wniosku, że w przyszłości napięcie między oczekiwaniami inwestora i działaniami regulacyjnymi będzie odgrywało zasadniczą rolę przy ustalaniu czy inwestorowi należy się odszkodowanie. W konsekwencji należy przyjąć, że prawo inwestycyjne ewoluuje obecnie w kierunku rozszerzenia uprawnień państwa do regulowania zasad prowadzenia działalności gospodarczej na swoim terytorium.

4.2. Klauzula nieobniżania standardów

Nowe modelowe traktaty inwestycyjne zmierzają do zapewnienia większej równowagi między prawami i obowiązkami inwestora oraz państwa przyjmującego. Służyć temu mają różnego rodzaju klauzule traktatowe zapewniające ochronę innych interesów niż gospodarcze interesy inwestorów, a więc ograniczające ich swobodę działania. Wiąże się to z zagrożeniem, jakim z punktu widzenia polityki inwestycyjnej było osiąganie przez państwa przewagi konkurencyjnej przez poluźnianie wymogów związanych z publiczną kontrolą nad gospodarką. Taki race to the bottom byłby nie do zaakceptowania z punktu widzenia międzynarodowego porządku publicznego.

Przykładem klauzuli nieobniżania standardów może być art. 11 norweskiego modelowego traktatu inwestycyjnego215, zgodnie z którym: "1. Strony uznają za niewłaściwe zachęcanie inwestycji przez obniżenie standardów ochrony zdrowia publicznego, bezpieczeństwa lub ochrony środowiska lub zasadniczych standardów pracy. W związku z tym strony zobowiązują się do nieudzielania zwolnień lub innego rodzaju odstępstw, a także do powstrzymania się od oferowania takich zwolnień lub innego rodzaju ustępstw w odniesieniu do tych standardów w związku z ustanowieniem, nabyciem lub utrzymaniem inwestycji inwestora. 2. W przypadku, gdy jedna umawiająca się strona uzna, że druga strona zaproponowała tego typu zachęty, może zażądać konsultacji".

Podobne reguły znajdują się w innych modelowych traktatach216, jak również w niektórych traktatach handlowych zawieranych przez dawną Wspólnotę Europejską z państwami trzecimi na mocy dawnego art. 133 TWE (obecnie art. 207 TFUE) i obejmujących postanowienia inwestycyjne217, choć obecnie UE preferuje ściślejsze określenie uprawnień regulacyjnych państwa. Problem zapewnienia równowagi między uprawnieniami i zobowiązaniami stron można również rozwiązać przez sformułowanie odpowiedniej klauzuli zawierającej obowiązki materialnoprawne inwestora i pozwalającej na pociągnięcie go do odpowiedzialności w przypadku ich naruszenia218. Skutkiem obu tych rozwiązań jest umożliwienie państwu odmówienia inwestorowi ochrony na podstawie traktatu inwestycyjnego wówczas, gdy ten nie spełnia pewnych standardów wyznaczonych przez prawo międzynarodowe oraz zgodne z nim prawo krajowe. Należy jednak zaznaczyć, że w obecnym stanie prawnym sytuacja, w której państwo powołuje się na naruszenie tych standardów w postępowaniu arbitrażowym z powództwa inwestora występuje niezwykle rzadko. Bardziej prawdopodobne wydaje się wszczęcie postępowania przed sądami krajowymi państwa pochodzenia inwestora za szkody poniesione przez podmioty (osoby fizyczne, organizacje pozarządowe) państwa przyjmującego.

II. Organizacje międzynarodowe

Obok państw, organizacje międzynarodowe są traktowane jako typowe podmioty prawa międzynarodowego. Ich podmiotowość nie ma jednak charakteru pierwotnego, jako że nie wiąże się z suwerennością i w związku z tym można stwierdzić, że źródło tej podmiotowości znajduje się w woli państw członkowskich, które mogą wyposażyć organizację w "obiektywną osobowość prawną"219. Ze względu na wtórny charakter tej podmiotowości, jej zakres jest ograniczony przez tę wolę, albowiem organizacje międzynarodowe mają prawa i obowiązki powierzone im w akcie powołującym je do życia lub w instrumentach pochodnych.

Organizacje międzynarodowe w kontekście międzynarodowego prawa inwestycyjnego mogą być postrzegane w dwojaki sposób:

- jako organizacje integracji gospodarczej, które na mocy statutu uzyskały kompetencje, wewnętrzne lub zewnętrzne, w dziedzinie ochrony inwestycji transgranicznych, oraz

- jako organizacje tworzące standardy, wiążące lub niewiążące, dotyczące obowiązków państw oraz inwestorów zagranicznych.

1. Organizacje integracji gospodarczej

Organizacje integracyjne różnią się od innych organizacji międzynarodowych tym, że uzyskały kompetencje regulacyjne, tj. mogą tworzyć prawo wiążące państwa członkowskie, a w niektórych przypadkach także podmioty prywatne. Integracja gospodarcza oznacza z kolei, że kompetencje te w znacznym stopniu koncentrują się wokół zniesienia kolejnych barier gospodarczych w stosunkach między państwami członkowskimi. Pierwszym etapem integracji jest zazwyczaj preferencyjne porozumienie handlowe, kolejnymi: strefa wolnego handlu, unia celna, wspólny rynek, unia gospodarcza i walutowa, i wreszcie pełna integracja gospodarcza220. W każdym z tych etapów możliwe jest wprowadzenie specyficznych reguł dotyczących ochrony inwestycji transgranicznych, aczkolwiek konkretne rozwiązania zależą nie tylko od stopnia, lecz także od modelu integracji221. Ponadto, w przypadku niektórych organizacji integracyjnych kompetencje w dziedzinie ochrony inwestycji zagranicznych obejmują także zdolność traktatową, co powoduje, że w znacznym stopniu organizacje te oraz inwestorzy pochodzący z ich państw członkowskich mogą stać się podmiotami tych samych praw i obowiązków, co państwa zawierające traktaty inwestycyjne.

1.1. Unia Europejska

Organizacją o najwyższym stopniu zintegrowania jest Unia Europejska, w ramach której zapewnione są istotne z punktu widzenia prawa inwestycyjnego: swoboda przepływu pracowników (art. 45-48 TFUE), swoboda przedsiębiorczości (art. 49-55 TFUE), swoboda świadczenia usług (art. 56-62 TFUE) oraz swoboda przepływu kapitału (art. 63-66 TFUE). Każda z tych swobód ma znaczenie z punktu widzenia prowadzenia działalności gospodarczej w innym państwie członkowskim. Dodatkowo należy zauważyć, że Unia Europejska generalnie oparta jest na zasadzie niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE), co oznacza zapewnienie traktowania narodowego inwestorom z innych państw członkowskich. Dwie kwestie pozostają jednak poza zakresem regulacji prawa UE, tj. problematyka prawa własności (por. art. 345 TFUE) oraz rozstrzyganie sporów między inwestorem a państwem przyjmującym. W ramach UE znaczenie ma również stopniowe przejmowanie przez nią kompetencji zewnętrznych w ramach Wspólnej Polityki Handlowej (art. 207 TFUE). Do momentu wejścia w życie Traktatu Lizbońskiego, Wspólnota nie posiadała uprawnień do negocjowania standardów ochrony inwestora, jednak również w ówczesnym stanie prawnym model rozdziału inwestycyjnego w porozumieniach handlowych zawierał pewne odniesienia do tej sfery, co było w zasadzie akceptowane przez państwa członkowskie. Stan prawny uległ istotnej zmianie wraz z wejściem w życie Traktatu Lizbońskiego222, który wprost przewiduje kompetencje Unii do zawierania traktatów z zakresu ochrony bezpośrednich inwestycji zagranicznych, zgodnie z art. 207 TFUE.

Specyfikę Unii Europejskiej można przedstawić w dwóch aspektach. Pierwszy obejmuje traktaty wewnątrzunijne (ang. intra-EU BITs) i pytanie o ich zgodność z rynkiem wewnętrznym i, w konsekwencji, status prawny. Drugi, obejmuje wspomnianą wyżej kompetencję zewnętrzną do zawierania traktatów inwestycyjnych z państwami trzecimi i innymi organizacjami międzynarodowymi (ang. extra-EU BITs), w tym zwłaszcza kwestię zakresu kompetencji Unii do zawierania takich umów oraz skutków praktycznych zarówno dla instytucji unijnych, jak i dla państw członkowskich.

1.1.1. Traktaty wewnątrzunijne

Problematykę obowiązywania i stosowania traktatów wewnątrzunijnych, tj. traktatów zawieranych pomiędzy państwami członkowskimi UE, należy rozpatrywać z punktu widzenia prawa traktatów. Istotną okolicznością jest to, że z wyjątkiem dwóch traktatów, w grę wchodzą wyłącznie traktaty zawierane przez tzw. nowe państwa członkowskie, tj. państwa, które przystąpiły do UE po 1.5.2004 r.223. Ponadto, wszystkie traktaty, o których mowa w tym miejscu zostały zawarte przed tą datą. Tym samym, z perspektywy prawa traktatów można mówić w tym miejscu o relacji traktatu późniejszego, tj. TUE oraz TFUE wobec traktatów inwestycyjnych jako traktatów wcześniejszych.

Należy rozróżnić perspektywę Komisji Europejskiej i TSUE, obecnie częściowo wspieraną przez państwa członkowskie oraz trybunałów arbitrażowych.

Stanowisko Komisji Europejskiej jest względnie konsekwentne i polega na twierdzeniu, że traktaty wewnątrzunijne są zbędne, sprzeczne z rynkiem wewnętrznym, a prawo UE gwarantuje zarówno ochronę inwestycji niemniejszą niż przewidzianą w tych traktatach, jak również zupełny system środków prawnych. Komisja Europejska przedstawia to stanowisko zarówno w dokumentach wewnętrznych, jak i w ramach interwencji podejmowanych w konkretnych sporach inwestycyjnych. Ponadto, w 2015 r. Komisja wszczęła postępowania o naruszenie zobowiązań członkowskich wobec pięciu państw członkowskich w związku z utrzymywaniem w ich wzajemnych relacjach traktatów inwestycyjnych w mocy. Dodatkowo, Komisja upatrywała narzędzia realizacji własnej polityki inwestycyjnej w regułach i kompetencjach dotyczących pomocy publicznej. W sprawie Micula v. Rumunii224, TSUE uznał jednak, że ze względu na fakt, że wypłacone odszkodowanie odpowiadające wartości utraconych praw majątkowych w wyniku wstąpienia Rumunii do UE, obejmuje okresy sprzed tego przystąpienia i, w związku z tym, nie może stanowić pomocy publicznej w świetle art. 107 TFUE.

Stanowisko Komisji co do zupełności systemu ochrony inwestycji wewnątrzunijnych w ramach prawa UE zostało podzielone przez TSUE we wspomnianej wyżej sprawie Achmea. TSUE, a następnie państwa członkowskie w deklaracjach ze stycznia 2019 r., doszli do wniosku, że skutecznym środkiem ochrony praw inwestorów unijnych jest sądownictwo krajowe, działające na zasadzie wzajemnego zaufania, oraz sądownictwo unijne działające głównie przez mechanizm pytania prejudycjalnego i skargi do Komisji. Na pierwszy rzut oka widać jednak, że w przeciwieństwie do traktatów inwestycyjnych i arbitrażu, środki prawne proponowane przez prawo UE nie są równoważne pod kątem efektywności ochrony. Polska, jako kraj, który bywa pozywany przez inwestorów zagranicznych, przyjęła stanowisko dwuznaczne. W 2017 r. Prezes Rady Ministrów powołał specjalny zespół międzyministerialny, którego celami miał być przegląd i ocena zasadności traktatów inwestycyjnych, których stroną jest Polska. Efektem prac tego zespołu było podjęcie rozmów z niektórymi państwami członkowskimi UE na temat wygaśnięcia odpowiednich traktatów za obopólną zgodą stron. Odpowiednie noty dyplomatyczne zostały wysłane, między innymi, do Portugalii, Dani, Holandii, Czech czy Rumunii. Obopólna zgoda na wygaśnięcie tych traktatów spowodowałaby możliwość uniknięcia dalszego ich obowiązywania na mocy tzw. klauzul pomostowych, zgodnie z którymi w przypadku wypowiedzenia jednostronnego traktatu inwestycyjnego, jego postanowienia chronią inwestycje dokonane przed wypowiedzeniem jeszcze przez pewien okres czasu, wynoszący od 5 do niekiedy nawet 20 lat.  Polska jest również sygnatariuszem deklaracji państw członkowskich ze stycznia 2019 r., w której państwa te zobowiązały się do obopólnego wygaśnięcia traktatów inwestycyjnych, także w odniesieniu do klauzul pomostowych.

W przypadku trybunałów arbitrażowych, orzecznictwo dotyczące obowiązywania i stosowania traktatów wewnątrzunijnych jest jednolite. W żadnej ze znanych spraw trybunał nie przyjął zarzutu jurysdykcyjnego dotyczącego albo wygaśnięcia traktatu wewnątrzunijnego na podstawie art. 59 KWPT albo pierwszeństwa stosowania prawa UE na podstawie art. 30 KWPT. Trybunały odrzucały również zarzuty oparte na rzekomej materialnoprawnej niezgodności między prawem UE a traktatami inwestycyjnymi oraz zarzuty dotyczące wyłącznej właściwości TSUE w odniesieniu do zagadnień prawa UE. Jak stwierdził trybunał w sprawie WNC przeciwko Czechom: "podstawy przywoływane przez państwo pozwane dla poparcia tego zastrzeżenia jurysdykcyjnego były rozważane i zgodnie oddalane przez wiele trybunałów arbitrażowych". Dodatkowo, trybunał stwierdził: "trybunały arbitrażowe zgodnie twierdziły, że prawo UE i BITy nie mają tożsamego przedmiotu regulacji"225. Zdaniem trybunałów arbitrażowych orzekających w podobnych sprawach, prawo UE nie gwarantuje analogicznego poziomu ochrony uprawnień inwestora, w tym w szczególności nie zapewnia możliwości jednostronnego odwoływania się do sądu międzynarodowego w celu dochodzenia odszkodowania pieniężnego. Także po wydaniu przez TSUE wyroku w sprawie Achmea, trybunały arbitrażowe nie były skłonne do akceptowania argumentów Komisji i państw członkowskich, chociaż należy przyznać, że ich stanowisko jest bardziej zniuansowane. Z jednej strony, arbitrzy uznawali, że wyrok ten nie ma zastosowania do traktatów wielostronnych, takich jak TKE226. Z drugiej strony, trybunały arbitrażowe wykluczyły zastosowanie wyroku do spraw rozwiązywanych w ramach mechanizmu MCRSI227. Chociaż w chwili oddawania niniejszego wydania książki do druku brakuje innych przypadków niuansowania opinii trybunałów arbitrażowych, można się spodziewać, że także w przypadku innych spraw rozpoczętych przed wyrokiem w sprawie Achmea lub spraw, w których siedziba trybunału arbitrażowego znajduje się poza UE, trybunału nie będą chętne do akceptowania proponowanych konsekwencji tego wyroku.

1.1.2. Traktaty z państwami trzecimi

Niewątpliwie traktat lizboński znacząco poszerzył kompetencje UE w dziedzinie polityki handlowej. Z punktu widzenia niniejszej książki, decydujące znaczenie ma przyznanie Unii wyłącznej kompetencji do zawierania umów międzynarodowych w sferze bezpośrednich inwestycji zagranicznych. Już wkrótce po wejściu w życie Traktatu Lizbońskiego, Komisja rozpoczęła przygotowania do sformułowania unijnej polityki inwestycyjnej, w ramach której to Komisja byłaby głównie odpowiedzialna za proces negocjacji nowych traktatów inwestycyjnych z podmiotami trzecimi. Państwom członkowskim pozostawiono możliwość zawierania nowych umów wyłącznie za zgodą Komisji. W wyniku tej zmiany rozpoczęto negocjacje z wieloma, kluczowymi partnerami handlowymi Unii, takimi jak Kanada, Japonia czy USA. W każdym z tych przypadków postanowienia dotyczące ochrony inwestycji wpisywane są w szerszy kontekst regulacji wzajemnego handlu i współpracy gospodarczej.

W nowych unijnych traktatach handlowych, podejście Unii do ochrony inwestora i inwestycji jest oryginalne. Choć w poszczególnych, dalszych częściach książki zawarte zostaną bardziej szczegółowe odniesienia, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na stosunkowo daleko posuniętą kazuistykę oraz odejście od modelu klasycznego arbitrażu dla rozwiązywania sporów między inwestorami a państwami przyjmującymi. W tym ostatnim aspekcie propozycja Unii ma charakter kompleksowy, albowiem rozwiązania przyjęte, np. w umowie między UE a Kanadą, tzw. CETA, przedstawia się jako potencjalne globalne rozwiązanie problemu niechęci opinii publicznej do arbitrażu inwestycyjnego. Rozwiązania te polegają, przede wszystkim, na zwiększeniu kontroli stron traktatu nad postępowaniem, w tym zwłaszcza nad wyborem zespołu orzekającego i jego mandatem. Rozwiązaniem docelowym dla UE byłoby powołanie stałego sądu międzynarodowego, w skład, którego wchodzili by sędziowie wskazywani wyłącznie przez strony traktatu. Choć trudno odmówić UE dobrych intencji w kształtowaniu bardziej przejrzystego i przewidywalnego mechanizmu rozwiązywania sporów inwestycyjnych, jego ewentualna skuteczność i legitymizacja będą mogły być ocenione dopiero w przyszłości228.

Przy uznaniu kompetencji UE do zawierania traktatów inwestycyjnych z podmiotami trzecimi należy podkreślić, że kompetencja ta nie ma charakteru wyłącznego, a traktaty te, z punktu widzenia prawa UE, mają charakter umów mieszanych. Potwierdził to również TSUE w opinii 2/15 dotyczącej umowy z Singapurem, wskazując na fakt, że ochrona inwestycji portfelowych oraz rozwiązywanie sporów inwestycyjnych wymagają włączenia państw członkowskich UE w proces ratyfikacyjny229.

1.2. Inne organizacje regionalne

W innych organizacjach regionalnych stopień integracji jest niewątpliwie mniejszy niż w przypadku Unii. Przede wszystkim nie doszło w nich do utworzenia rynku jednolitego, co powoduje, że stosunki między ich członkami wciąż mają charakter stricte międzynarodowy. Dlatego też stosunki inwestycyjne między ich członkami regulowane są przez traktaty inwestycyjne w klasycznym rozumieniu, z uwzględnieniem specyfiki regionu oraz stopnia integracji.

W przypadku Wspólnego Rynku Południa (MERCOSUR - Mercado Comun del Sur), zawarto dwa porozumienia, jedno dotyczące stosunków wewnętrznych - Protokół z Colonia do Sacramento w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji z 17.1.1994 r., a drugie odnoszące się do zawierania umów z podmiotami trzecimi - Protokół z Buenos Aires w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji pochodzących z państw trzecich z 5.8.1994 r. Oba te porozumienia przypominają swoją strukturą typowe traktaty inwestycyjne, aczkolwiek Protokół z Colonia do Sacramento zawiera także pewne postanowienia dotyczące dostępu do rynku. Z kolei 7.4.2017 r. członkowie Mercosur podpisali Protokół w sprawie ułatwiania inwestycji wewnątrz Mercosur. Protokół ten wyłącza możliwość sporów inwestycyjnych z inicjatywy inwestorów odwołując się, w tym zakresie, to protokołu z Olivos koncentrującego się na mechanizmach międzypaństwowych. W tym sensie należy dostrzec, że Protokół odwołuje się do brazylijskiego modelu traktatów inwestycyjnych, znacząco odbiegającego od przyjętej praktyki traktatowej. Dodatkowym istotnym elementem porozumienia jest wprowadzenie obowiązków inwestora.

Państwa członkowskie Stowarzyszenia Narodów Azji Południowo-Wschodniej (ASEAN - Association of South East Asia Nations) zawarły 26.2.2009 r. Wszechstronne Porozumienie Inwestycyjne tworzące preferencyjne reguły dotyczące zarówno dopuszczenia, jak i ochrony inwestycji na terytoriach tych państw. Porozumienie to zawiera również szczegółowe postanowienia dotyczące rozstrzygania sporów. Dodatkowo, ASEAN zawiera również umowy z podmiotami trzecimi, czego przykładem może być porozumienie inwestycyjne z Indiami z 2014 r., nawiązujące w swojej treści do krytyki dotychczasowego mechanizmu rozwiązywania sporów inwestycyjnych w podobnych duchu, jak czynią to traktaty zawierane przez UE z podmiotami trzecimi.

Specyficznym porozumieniem regionalnym obejmującym swoim zakresem inwestycje zagraniczne i zyskującym na znaczeniu praktycznym jest Układ o wolnym handlu między Wspólnym Rynkiem Ameryki Centralnej, Republiką Dominikany oraz Stanami Zjednoczonymi (CAFTA-DR) z 2004 r. Porozumienie to nie jest związane z organizacją międzynarodową par excellance, natomiast niewątpliwie stanowi przejaw integracji regionalnej.

Na tym tle należy zwrócić szczególną uwagę na postanowienia rozdziału 11 Porozumienia w sprawie północnoamerykańskiej strefy wolnego handlu (NAFTA - North Amercian Free Trade Association), stanowiące źródło wielu sporów inwestycyjnych między państwami członkowskimi organizacji. Rozdział 11 zawiera reguły dotyczące zarówno utworzenia inwestycji (pre--establishment), jak i jej ochrony (post-establishment), natomiast w swej strukturze odzwierciedla w zasadzie traktaty dwustronne. Oddziaływanie rozdziału 11 NAFTA jest jednak szersze, zwłaszcza w stosunkach z państwami trzecimi. Państwa członkowskie NAFTA w sposób ewidentny wzorują się bowiem na tych przepisach przy zawieraniu traktatów z partnerami spoza organizacji, co spowodowało powstanie pewnego rodzaju harmonii między regułami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi NAFTA. Należy zwrócić uwagę, że podobnie jak w przypadku innych regionalnych porozumień, w NAFTA toczy się ożywiona debata na temat reformy systemu ochrony inwestycji zagranicznych w kierunku większego uznania swobody regulacyjnej państwa oraz większej instytucjonalizacji mechanizmu rozwiązywania sporów inwestycyjnych230. Szczególnie Kanada, biorąc pod uwagę jej doświadczenie z CETA, dąży do przeniesienia rozwiązań z porozumienia z UE do nowego rozdziału 11 NAFTA. W dniu 30.11.2018 r. strony NAFTA podpisały nowe porozumienie handlowe, tzw. USMCA, regulujące w nowy sposób ich wzajemne stosunki w sprawie ochrony i popierania inwestycji. Kluczową zmianą wprowadzoną przez USMCA jest rezygnacja z arbitrażu inwestycyjnego w stosunku do Kanady, która pozostaje, obok UE, głównym promotorem idei stałego sądu inwestycyjnego.

2. Organizacje regulacyjne

Poza organizacjami integracji gospodarczej należy zwrócić uwagę na te, które zajmują się polityką inwestycyjną w tym znaczeniu, że wyznaczają i zapewniają jednocześnie kontrolę nad przestrzeganiem standardów traktowania inwestorów, a także ich zachowania względem państwa przyjmującego i społeczności międzynarodowej. Szczególnie na omówienie zasługuje Światowa Organizacja Handlu (WTO) oraz Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD). Dodatkowo należy także omówić organizacje wchodzące w skład tzw. grupy Banku Światowego.

2.1. Światowa Organizacja Handlu

Światowa Organizacja Handlu (WTO) powstała 1.1.1995 r. na mocy porozumienia w Marrakeszu231. Stanowi ona ramy dla wielostronnych porozumień handlowych obejmujących handel towarami, handel usługami oraz handlowe aspekty praw własności intelektualnej. Ponadto stworzyła sprawnie działający mechanizm rozwiązywania sporów, mający zapewnić skuteczność regułom handlu międzynarodowego. Porozumienia handlowe opierają się przede wszystkim na zasadzie traktowania niedyskryminacyjnego oraz na liberalizacji i dostępie do rynków. Zasadniczo więc reżim WTO nie obejmuje zasad prowadzenia działalności gospodarczej, czy też ogólnie ochrony inwestycji. Jednak dwa aspekty działalności WTO wymagają omówienia w kontekście prawa inwestycyjnego.

Po pierwsze, Układ ogólny w sprawie Handlu Usługami (GATS), stanowiący jedno z wielostronnych porozumień handlowych, zawiera pewne reguły dotyczące ochrony przedsiębiorstw świadczących usługi w innym państwie członkowskim. W świetle art. 1 ust. 2 GATS, jedną z form handlu usługami, objętą ochroną wynikającą z tego Układu, jest handlowa obecność na terytorium któregokolwiek innego członka WTO. Obecność ta podlega ochronie zgodnie z zasadą niedyskryminacji oraz największego uprzywilejowania. Ponadto, odnoszą się do niej inne porozumienia należące do systemu WTO, w tym zwłaszcza porozumienie w sprawie reguł i procedur rozwiązywania sporów WTO (DSU - Dispute Settlement Understanding).

Drugim porozumieniem, które ma znaczenie dla prawa inwestycyjnego jest porozumienie w sprawie handlowych aspektów środków inwestycyjnych (TRIMs). Jego zakres stosowania jest jednak ograniczony i dotyczy wpływu decyzji dotyczących traktowania inwestorów i inwestycji na handel towarami. Zgodnie z aneksem dołączonym do porozumienia, przykładami środków objętych tym porozumieniem są m.in. wymogi dotyczące nabywania towarów pochodzenia krajowego lub ograniczenia importu produktów spoza państwa przyjmującego (jako naruszające zasadę traktowania narodowego zawartego w art. III GATT), a także ograniczenia ilościowe naruszające art. XI GATT. Porozumienie to obejmuje więc praktycznie jedynie środki dotyczące tzw. wymogów prowadzenia działalności gospodarczej (ang. performance requirements) i jako takie nie dotyczy ochrony inwestycji i inwestora.

2.2. Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju

Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju powstała w 1961 r. jako sukcesorka Organizacji Współpracy Gospodarczej w Europie. Głównymi celami Organizacji jest osiągnięcie najwyższego zrównoważonego wzrostu gospodarczego, przyczynianie się do rozwoju gospodarki światowej, wspieranie ekspansji gospodarczej członków Organizacji, a także przyczynianie się do rozwoju handlu międzynarodowego opartego na zasadzie niedyskryminacji oraz poszanowaniu dla zobowiązań międzynarodowych (art. 1 Konwencji o utworzeniu OECD). Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju jest organizacją ekskluzywną, której członkami są państwa wysoko rozwinięte. Z tego względu nie może dziwić jej przychylność dla interesów tych państw, co z perspektywy ochrony inwestycji oznacza wspieranie interesów państw eksportujących kapitał.

W dziedzinie regulacji prawa inwestycyjnego OECD zasłynęła głównie z dwóch działań. Pierwszym z nich było doprowadzenie do przyjęcia w 1976 r. wytycznych dla korporacji transnarodowych. Drugim były negocjacje dotyczące Wielostronnego Porozumienia Inwestycyjnego (MAI - Multilateral Agreement on Investment). Żadne z tych działań nie może być jednak uznane jednoznacznie za sukces tej organizacji. Wytyczne nie mają bowiem mocy wiążącej, stanowiąc raczej deklarację intencji ze strony państw członkowskich co do wpływu na zachowania podmiotów mogących podlegać ich jurysdykcji. MAI natomiast zakończyło się fiaskiem, gdyż porozumienie to nie zostało ostatecznie przyjęte i może być traktowane jedynie jako luźny zbiór rozwiązań modelowych dla innych traktatów inwestycyjnych.

Oprócz tego, w ramach OECD doszło do uzgodnienia porozumień regulujących pewne aspekty prawa inwestycyjnego, takich jak liberalizacja przepływów kapitałowych (Kodeks liberalizacji przepływów kapitałowych z 2009 r.) czy liberalizacja bieżących operacji niewidocznych (Kodeks liberalizacji bieżących operacji niewidocznych z 2009 r.). Oba dokumenty służyć mają ułatwieniu inwestycji zagranicznych przez uwolnienie transferów kapitałowych między państwem pochodzenia kapitału oraz państwem przeznaczenia. Co istotne, oba porozumienia tworzą prawnie wiążące zobowiązania po stronie państw, a także przewidują środki kontroli realizacji tych zobowiązań, opierające się jednak na miękkich instrumentach. W ostatnich latach na znaczeniu zyskuje również konwencja antykorupcyjna, podpisana w 1997 r., która wyznacza standardy uczciwych praktyk w relacjach między biznesem, w tym inwestorami zagranicznymi a funkcjonariuszami publicznymi. Należy zwrócić uwagę, że zachowania korupcyjne traktowane są przez trybunały arbitrażowe jako naruszające porządek publiczny i tym samym, wykluczające ochronę wynikającą z prawa międzynarodowego. Konwencja OECD, obok dokumentów ONZ-owskich jest najczęściej przywoływanym dokumentem statuującym standardy w tym zakresie.

2.3. Bank Światowy

Grupa Banku Światowego obejmuje pięć organizacji międzynarodowych normujących zasady międzynarodowej kontroli nad gospodarką światową. Oprócz Międzynarodowego Banku Odbudowy i Rozwoju, którego głównym zadaniem jest udzielanie wsparcia na rozwój projektów mających znaczenie dla gospodarek krajowych, w skład Grupy wchodzą: Międzynarodowa Korporacja Finansowa, Międzynarodowe Stowarzyszenie Rozwoju, a także dwie organizacje mające znaczenie dla reżimu prawa inwestycyjnego, tj. Międzynarodowe Centrum Rozwiązywania Sporów Inwestycyjnych (MCRSI) oraz Wielostronna Agencja Gwarancji Inwestycyjnych (MIGA - Multilateral Investment Guarantees Agency).

Celem MCRSI, powstałego na mocy KonwICSID z 1965 r., jest stworzenie mechanizmu rozwiązywania sporów między inwestorem a państwem przyjmującym. Stąd też głównym zadaniem tej organizacji jest zapewnienie zorganizowania, przeprowadzenia oraz wykonania decyzji podejmowanych w ramach bądź procedury koncyliacyjnej bądź w arbitrażu. Jednocześnie MCRSI tworzy jedynie ramy formalne oraz proceduralne dla działania odpowiednich organów stosujących prawo i w tym znaczeniu trudno uznać, że pełni wprost funkcję regulacyjną.

Wielostronna Agencja Gwarancji Inwestycyjnych została powołana do życia w 1988 r. dla zapewnienia gwarancji inwestorom narażonym na ryzyko polityczne w kraju przyjmującym ich inwestycje. Główna rola MIGA polega na zachęcaniu do dokonywania inwestycji w krajach, w których ryzyko tego typu występuje, a więc przede wszystkim w krajach rozwijających się. Program udzielania gwarancji oraz ubezpieczania projektów inwestycyjnych zapewnia ochronę inwestycjom, której byłyby one pozbawione na podstawie prawa krajowego. Przy czym nie chodzi w tym przypadku o prawną ochronę inwestycji i inwestora, wynikającą z zobowiązań wzajemnych, lecz o promocję inwestycji. Podobnie jak w przypadku MCRSI nie można stwierdzić, że MIGA jest organizacją regulacyjną, jednak nie można zaprzeczyć, że tworzy ona pewne standardy zapobiegania negatywnym skutkom ryzyka politycznego, mającego nierzadko podstawowe znaczenie przy ocenie przychylności danego państwa względem inwestycji zagranicznych.

III. Podmioty prywatne

Międzynarodowe prawo inwestycyjne dotyczy statusu prawnego zagranicznych inwestorów prywatnych232. Podobnie jak to ma miejsce w przypadku praw człowieka, inwestorzy zagraniczni posiadają zdolność prawną w znaczeniu bycia podmiotem praw i obowiązków międzynarodowych. W tradycyjnym ujęciu zobowiązania wynikające z prawa inwestycyjnego zaciągane były względem innych państw, natomiast inwestorzy mogli jedynie czerpać korzyści i, w ograniczonym zakresie, dochodzić roszczeń233. W obecnym stanie prawnym podobną uwagę można odnieść do reżimu prawnego powstałego na mocy traktatów inwestycyjnych, a także do reżimu KonwICSID. Obie kategorie instrumentów dają inwestorom prawo do samodzielnego dysponowania swoimi uprawnieniami234, co nie zmienia faktu, że w dość zgodnej opinii doktryny prawa międzynarodowego jednostka nie jest podmiotem (ang. subject), lecz beneficjentem (ang. object) tego prawa235. Odmiennie należy potraktować sytuację, w której jednostka jest bezpośrednio stroną stosunku prawnego poddanego regulacji prawa międzynarodowego, np. w wyniku zawarcia kontraktu państwowego236. W takim wypadku staje się ona podmiotem praw i obowiązków na podstawie własnej czynności prawnej, co w pewnym zakresie oznacza zdolność do działań prawnych. W praktyce, z punktu widzenia sporów inwestycyjnych i ochrony praw inwestora wyżej przedstawiony podział na podmioty i beneficjentów prawa międzynarodowego nie ma większego znaczenia. Ważniejsze jest w tym przypadku to, że inwestor zagraniczny może być podmiotem roszczeń międzynarodowych we własnym imieniu.

Zgodnie z dominującą w traktatach inwestycyjnych definicją inwestorem zagranicznym może być osoba fizyczna lub osoba prawna. Jednocześnie trudno określić jednoznaczne reguły dotyczące uznania danego podmiotu za inwestora, gdyż zależy to od treści stosunku prawnego łączącego go z państwem przyjmującym, od traktatu inwestycyjnego, a w niektórych przypadkach także od KonwICSID, która określa jurysdykcję ratione personae trybunałów powoływanych na jej podstawie. Przedstawione poniżej uwagi mają więc charakter względny.

1. Osoby fizyczne

Nie ma powszechnie przyjętej reguły w prawie inwestycyjnym co do tego, jakie warunki musi spełniać osoba fizyczna, by można było traktować ją jako inwestora. W związku z tym, oraz biorąc pod uwagę rozważania z pierwszego rozdziału poświęconego relacjom między reżimem ogólnym prawa międzynarodowego i traktatami inwestycyjnymi, należy wpierw określić zasady regulujące przynależność jednostki na podstawie prawa zwyczajowego, a następnie wskazać na pewne powtarzające się unormowania szczególne, zawarte po pierwsze w traktatach inwestycyjnych, a po drugie w KonwICSID.

1.1. Przynależność państwowa osób fizycznych w prawie zwyczajowym

Przez przynależność państwową należy rozumieć więź prawną łączącą osobę fizyczną z danym państwem, z której wynikają prawa i obowiązki obu stron. Więź ta zazwyczaj przyjmuje postać obywatelstwa, którego nadanie stanowi prerogatywę państwa237. Innymi słowy, państwo ma swobodę co do uznania danej osoby fizycznej za przynależną do niego. Jednocześnie prawo międzynarodowe publiczne zawiera reguły, które wiążą ochronę wynikającą z tego prawa z określonymi warunkami dotyczącymi tej przynależności. Z punktu widzenia prawa inwestycyjnego szczególne znaczenie mają reguły wypracowane w kontekście prawa państwa do opieki dyplomatycznej nad swoimi obywatelami, którzy ponieśli szkodę na terytorium innego państwa. Reguły te zostały skodyfikowane w Projekcie Artykułów w sprawie opieki dyplomatycznej przyjętym przez KPM w 2006 r.238. W art. 4 Projektu wskazuje się na dwa elementy, które determinują podejście prawa międzynarodowego do omawianego zagadnienia. Po pierwsze, wskazuje się, że obywatelstwo danego państwa oznacza obywatelstwo nabyte zgodnie z prawem tego państwa. Po drugie, wyraźnie podkreśla się, że nabycie to nie może nastąpić w sposób sprzeczny z prawem międzynarodowym. Oznacza to przede wszystkim ograniczenie wynikające z zasady dobrej wiary239. Niekiedy wspomina się w tym kontekście o wymogu więzi efektywnej240, oznaczającej zamieszkanie na terytorium danego państwa oraz prowadzenie swojej głównej działalności zawodowej czy gospodarczej241. Wymóg więzi efektywnej został jednak odrzucony, zarówno przez Komisję Prawa Międzynarodowego, jak i w orzecznictwie trybunałów inwestycyjnych. Jak zauważyli arbitrzy w sprawie Micula v. Rumunii: "występuje zatem jednoznaczna niechęć w prawie międzynarodowym do stosowania testu więzi efektywnej w przypadku, gdy dana osoba posiada jedno obywatelstwo"242. Trybunał uznał więc, że skarżący nie musi wykazywać żadnych innych związków ze Szwecją niż inni obywatele szwedzcy, którzy w świetle prawa krajowego mają prawo rezydowania za granicą. Ponadto, sam rząd rumuński uznał szwedzkie obywatelstwo Państwa Micula, odbierając im obywatelstwo rumuńskie. W konsekwencji, wymóg ten może mieć znaczenie jedynie w przypadku wątpliwości co do rzeczywistego obywatelstwa osoby posiadającej przynależność państwową dwóch państw243. Gdy osoba posiada obywatelstwo tylko jednego państwa, jego zakwestionowanie jest możliwe tylko w przypadku, gdy nabyła ona je w drodze oszustwa, przekupstwa lub innego naruszenia zasady dobrej wiary244. Przy czym ciężar dowodu, w dodatku obejmujący konieczność przedstawienia jednoznacznego i przekonującego dowodu, spoczywa na państwie zarzucającym nabycie obywatelstwa w wyniku oszustwa245.

Porządki prawa krajowego zasadniczo przewidują dwie dominujące metody nabycia obywatelstwa w momencie urodzenia246. Pierwsza z nich wiąże fakt nabycia obywatelstwa z miejscem urodzenia (ius soli), druga natomiast z obywatelstwem rodziców (ius sanguinis). Oprócz tego istnieje możliwość nabycia obywatelstwa w drodze naturalizacji, stanowiącej akt państwa mieszczący się w jego prerogatywach, a także np. w drodze małżeństwa.

1.2. Przynależność państwowa osób fizycznych w traktatach inwestycyjnych

Zgodnie z brzmieniem większości traktatów inwestycyjnych, obejmują one swoją ochroną inwestorów będących osobami fizycznymi, które mają narodowość (ang. nationality) jednej z umawiających się stron danego traktatu. Posiadanie tej narodowości jest więc warunkiem ratione personae uzyskania tej ochrony. Pojęcie narodowości nie ma ogólnie przyjętego znaczenia, dlatego traktaty te jednocześnie zawierają odpowiednią definicję, odwołując się do różnych kryteriów. Podstawowym kryterium jest oczywiście uznanie danej osoby za posiadającą narodowość danego państwa w prawie tego państwa, co odzwierciedla przywołaną wyżej regułę zwyczajowego prawa międzynarodowego247. Potwierdza to wyrok trybunału arbitrażowego w sprawie Soufraki v. Zjednoczonym Emiratom Arabskim, zgodnie z którym: "prawo międzynarodowe uznaje, że narodowość mieści się w sferze jurysdykcji wewnętrznej państwa, które określa w swoim ustawodawstwie reguły dotyczące nabywania (i utraty) obywatelstwa"248.

Z drugiej strony, prawo krajowe jest w tym wypadku stosowane przez trybunał międzynarodowy, który nie jest związany oceną dokonaną przez organy krajowe. Oznacza to, że zgodność nabycia lub utrzymywania obywatelstwa z prawem krajowym jest badana z perspektywy prawa międzynarodowego, a trybunał arbitrażowy może przeprowadzić postępowanie dowodowe w tej sprawie. Takie podejście nie oznacza jednak, jak podkreślił trybunał w sprawie Siag v. Egiptowi, konieczności wystąpienia "więzi efektywnej", gdyż wiązałoby się to z brakiem poszanowania dla woli państw określonej w traktacie inwestycyjnym249.

Sporadycznie, traktaty inwestycyjne wskazują konkretne akty prawne umawiających się stron jako wskazówki co do określenia warunków uznania osoby fizycznej za posiadającą narodowość danego państwa. Przykładem może być art. 201.1. NAFTA, który zawiera odniesienie do konstytucji meksykańskiej oraz do amerykańskiej ustawy o imigracji i obywatelstwie. Analogiczne rozwiązanie zostało przyjęte w załączniku do art. 2.1. DR-CAFTA, w którym znajduje się odwołanie do konkretnych postanowień ustawodawstwa krajowego każdej ze stron traktatu. Podobnie art. 1 ust. 2 lit. a) traktatu chińsko-niemieckiego przewiduje, że pojęcie inwestora w przypadku osoby fizycznej, w odniesieniu do strony niemieckiej, będzie oznaczać Niemców w rozumieniu Ustawy Zasadniczej RFN.

W niektórych traktatach inwestycyjnych obok kryterium narodowości lub obywatelstwa pojawia się kryterium stałego zamieszkania (domicylu). Kryterium to ma charakter wiążący w przypadku, m.in. traktatu polsko-niemieckiego, gdzie więź prawna obywatelstwa została w ogóle pominięta. W innych przypadkach kryterium domicylu ma znaczenie alternatywne. Na przykład zgodnie z art. 1 lit. b) traktatu kanadyjsko-argentyńskiego inwestorem jest każda osoba fizyczna mająca obywatelstwo Umawiającej się Strony lub stałe miejsce zamieszkania na jej terytorium. Niekiedy wymóg domicylu jest wyłączony przez traktat. Zgodnie np. z art. 1 ust. 2 traktatu polsko-białoruskiego, inwestor oznacza: "Osobę fizyczną posiadającą obywatelstwo Rzeczypospolitej Polskiej lub Republiki Białoruś zgodnie z ustawodawstwem umawiających się stron, posiadającą miejsce zamieszkania na terytorium umawiających się stron lub poza ich granicami". Wreszcie możliwe jest również rozwiązanie przyjęte w art. 1 ust. 2 traktatu argentyńsko-włoskiego, zastosowane w sprawie Abaclat v. Argentynie, zgodnie z którym trybunał był właściwy w stosunku do inwestorów, którzy posiadali obywatelstwo włoskie i nie zamieszkiwali na terytorium Argentyny przez więcej niż 2 lata. Warto również zwrócić uwagę na kryterium przyjęte w Traktacie Karty Energetycznej, gdzie obok obywatelstwa wskazuje się również status rezydenta, którego charakter ma przede wszystkim podatkowy i nie musi pokrywać się z obywatelstwem, co ma np. miejsce w przypadku Malty.

Należy podkreślić, że ustalenie kryteriów uznania osoby fizycznej za inwestora w traktacie inwestycyjnym w sposób wiążący określa zakres ratione personae ochrony traktatowej, wyłączając tym samym zastosowanie ogólnego prawa międzynarodowego. Nie można w związku z tym wymagać spełnienia dodatkowych wymogów, nieprzewidzianych w traktacie. W sprawie Olguin v. Paragwajowi, trybunał odrzucił argumenty Paragwaju dotyczące podwójnego obywatelstwa, gdyż traktat inwestycyjny łączący Paragwaj i Stany Zjednoczone nie wykluczał ochrony osób posiadających obywatelstwo obu stron250.

1.3. Przynależność państwowa na podstawie Konwencji ICSID

Jurysdykcja ratione personae Międzynarodowego Centrum Rozwiązywania Sporów Inwestycyjnych jest określona przez art. 25 KonwICSID. Jurysdykcja ta rozciąga się na podmioty mające narodowość umawiającej się strony Konwencji. W przypadku osób fizycznych, oznacza to każdą osobę, która: "posiada obywatelstwo umawiającej się strony innej niż państwo-strona sporu w momencie wyrażenia przez strony sporu zgody na poddanie go koncyliacji lub arbitrażowi, a także w momencie rejestracji żądania zgodnie z art. 28 ust. 3 [dot. koncyliacji - przyp. autora] lub art. 36 ust. 3 [dot. arbitrażu - przyp. autora], lecz nie obejmuje żadnej osoby, która w którymkolwiek ze wspomnianych momentów miała również obywatelstwo państwa-strony sporu".

Do zasad ustalania obywatelstwa na potrzeby art. 25 KonwICSID mają zastosowanie mutatis mutandis te same reguły, co w przypadku traktatów inwestycyjnych. Obywatelstwo należy więc ustalić przede wszystkim na podstawie prawa krajowego, traktowanego jako fakt przed trybunałem arbitrażowym. Oprócz tego trybunały będą brały pod uwagę wszelkie dowody posiadania określonego obywatelstwa, jakie zostaną im przedstawione przez strony. W pracach przygotowawczych nad Konwencją pojawiła się sugestia wprowadzenia wymogu przedstawienia pisemnego potwierdzenia obywatelstwa przez właściwe organy, nie zyskała ona jednak szerszego poparcia. Dlatego też dopuszczalne są także inne dowody, w tym np. zeznania świadków czy dowody pośrednie. Ponadto, trybunały arbitrażowe zgodnie potwierdzają, że KonwICSID nie zawiera przyjętego w ogólnym prawie międzynarodowym wymogu więzi efektywnej251.

W kontekście MCRSI znaczenie mają przede wszystkim dwa problemy. Pierwszym jest zagadnienie ciągłości obywatelstwa, wymaganej wprost przez art. 25 ust. 2 lit. a) KonwICSID. Drugim natomiast jest ocena sytuacji, w której osoba fizyczna posiada podwójne obywatelstwo, w tym obywatelstwo państwa--strony sporu.

Odnośnie ciągłości obywatelstwa, Konwencja jednoznacznie wymaga, by osoba fizyczna utrzymywała obywatelstwo, dające jej możliwość wniesienia skargi do MCRSI, między wyrażeniem zgody na jurysdykcję Centrum przez obie strony sporu, a rejestracją żądania wszczęcia procedury arbitrażowej. Naturalnie bardziej problematyczna jest pierwsza data, albowiem zgoda na arbitraż może wiązać się zarówno z wejściem w życie Konwencji względem państwa, jak i z momentem wniesienia skargi przez inwestora, gdy państwo umieściło swoją ogólną zgodę w traktacie inwestycyjnym252.

Większym problemem jest wykluczenie jurysdykcji MCRSI względem osób posiadających podwójne obywatelstwo, w tym obywatelstwo państwa--strony sporu. W świecie biznesu funkcjonowanie w oparciu o obywatelstwa różnych państw nie jest niczym zaskakującym, albowiem nierzadko ułatwia skuteczniejszą realizację celów. Wątpliwości dotyczą jednak przypadków, gdy podwójne lub wielo-obywatelstwo nie jest wynikiem woli danej osoby, lecz stanowi naturalną konsekwencję zastosowania odpowiedniego prawa krajowego. Tego typu sytuacja była widoczna w sprawie Champions Trading v. Egiptowi, w której podmiotem skarżących były osoby należące do rodziny Wahba. Osoby te, na podstawie prawa krwi oraz prawa ziemi były obywatelami amerykańskimi. Jednocześnie, ze względu na pochodzenie ich ojca - będącego podwójnym obywatelem amerykańsko-egipskim, posiadały one obywatelstwo egipskie zgodnie z ius sanguinis. Pomimo braku jakiejkolwiek efektywnej więzi z Egiptem, trybunał MCRSI uznał, że jako podwójni obywatele posiadający narodowość państwa-strony sporu, nie mogą oni skorzystać z procedury arbitrażowej MCRSI. Właściwym remedium w takiej sytuacji jest rezygnacja z obywatelstwa, która jednak nie może mieć charakteru obejścia prawa i być dokonana w złej wierze253. Skorzystanie z tego remedium pozwoliło trybunałowi w sprawie Siag v. Egiptowi na uznanie swojej jurysdykcji254, wbrew stanowisku jednego z arbitrów, który w opinii odrębnej zwrócił uwagę na konieczność ścisłego przestrzegania reguły zawartej w art. 25 KonwICSID. Do podobnego wniosku doszedł skład orzekający w sprawie Fakes v. Turcji, w której jednym z zarzutów jurysdykcyjnych był brak efektywnej więzi skarżącego z Niderlandami, których obywatelstwo posiadał. Biorąc pod uwagę treść niderlandzko-tureckiego traktatu inwestycyjnego oraz art. 25 ust. 2 lit. a) KonwICSID, arbitrzy wyraźnie podkreślili ich związanie treścią tych umów oraz odrzucili możliwość zastosowania zwyczajowych reguł wykształconych w kontekście instytucji opieki dyplomatycznej255.

2. Osoby prawne

W obrocie gospodarczym kapitał często odrywa się od osób fizycznych, które go inwestują, co ma na celu głównie ograniczenie ryzyka i zwiększenie szans na sukces gospodarczy. W efekcie powołuje się do życia jednostki organizacyjne, które, aby mogły działać we własnym imieniu i na własny rachunek, muszą posiadać osobowość prawną uznawaną w ramach odpowiedniego porządku prawnego. Z punktu widzenia międzynarodowego prawa inwestycyjnego uznanie istnienia osoby prawnej posiadającej określoną przynależność państwową ma znaczenie kluczowe z punktu widzenia zakresu ratione personae ochrony przyznanej przez to prawo.

Ustalenie przynależności państwowej osób prawnych nie jest zadaniem łatwym, biorąc pod uwagę złożoność struktur kapitałowych i częste problemy w określeniu rzeczywistego pochodzenia środków. Podmioty tego typu działają w wielu państwach co powoduje, że ustalenie rzeczywistej więzi między osobą prawną i państwem bywa niezwykle trudne, a niekiedy wręcz niemożliwie. W kontekście ochrony prawnej wynikającej z traktatów inwestycyjnych dodatkowym problemem jest tworzenie przez korporacje podmiotów zależnych w państwach objętych taką ochroną, co bywa określane w orzecznictwie trybunałów arbitrażowych jako tzw. treaty shopping, zjawisko co do zasady legalne, choć w przypadku restrukturyzacji mającej na celu uzyskanie odpowiedniej narodowości po rozpoczęciu sporu, stanowiące nadużycie systemu ochrony wynikającej z międzynarodowego prawa inwestycyjnego256. Z tych względów, dla pełnego obrazu problemu konieczne jest omówienie zasad ustalania przynależności państwowej osób prawnych w świetle traktatów inwestycyjnych oraz KonwICSID.

Traktaty inwestycyjne zawierają różne kryteria uznania osób prawnych za inwestorów pochodzących z umawiającego się państwa257. Trudno na tej podstawie określić jedną zasadę o znaczeniu dominującym, aczkolwiek należy niewątpliwie zwrócić uwagę na wymogi obowiązujące w prawie krajowym jako punkt wyjścia w dużej liczbie przypadków.

Pierwszym kryterium, pojawiającym się stosunkowo najczęściej w traktatach inwestycyjnych, jest kryterium utworzenia osoby prawnej zgodnie z prawem państwa-strony traktatu258. Przykładem takiego ujęcia jest art. 1 ust. 7 lit. a) TKE, zgodnie z którym pojęcie inwestora obejmuje: "spółkę lub inną organizację, założoną zgodnie z prawem stosowanym na terytorium tej umawiającej się strony". Wymóg utworzenia zgodnie z prawem państwa-strony traktatu najczęściej jest jedynym mającym wpływ na objęcie inwestycji ochroną traktatową. Niekiedy jednak łączy się on z drugim kryterium, jakim jest główna siedziba spółki. W sprawie Autopista v. Wenezueli, trybunał arbitrażowy dostrzegł te tendencje, stwierdzając: "Zgodnie z prawem międzynarodowym i praktyką istnieją różne kryteria określenia narodowości osoby prawnej. Najczęściej używanymi jest narodowość miejsca inkorporacji lub siedziby podmiotu"259. Pojęcie siedziby spółki budzi pewne kontrowersje, wynikające z rozróżnienia na siedzibę statutową oraz siedzibę rzeczywistą. Jak wskazał trybunał w sprawie Tenaris v. Wenezueli, jeśli pojęcie "siedziby spółki" (si?ge social) ma mieć jakiekolwiek znaczenie wymagane jest coś więcej niż tyko siedziba czysto statutowa "co prowadzi do zastosowania innego uznanego znaczenia pojęcia, tzn. "efektywnego zarządu" lub innego rodzaju rzeczywistej działalności korporacyjnej"260. W omawianej sprawie w grę wchodziły spółki holdingowe, tzn. nieprowadzące rzeczywistej działalności gospodarczej, co doprowadziło trybunał do uznania, że kryterium rzeczywistego zarządu musi być elastyczne i powinno uwzględniać okoliczności inwestycji261.

Oba wspomniane kryteria, tj. rejestracji oraz siedziby spółki, mają charakter formalny w tym sensie, że niekoniecznie oznaczają konieczność efektywnego prowadzenia działalności w danym państwie czy innej efektywnej więzi między osobą prawną a państwem jej pochodzenia. W konsekwencji stwierdzenie przez odpowiedni trybunał arbitrażowy, że dany podmiot spełnia wymogi prawa krajowego (np. rejestracji w odpowiednim rejestrze) jest warunkiem wystarczającym do uznania jego jurysdykcji ratione personae262.

Stosunkowo rzadko traktaty inwestycyjne wprowadzają kryteria odnoszące się do realnej więzi między inwestorem a państwem, takie jak kryterium kontroli kapitałowej (wyrażonej niekiedy w dominującym udziale w danej osobie prawnej) lub kryterium prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej na terytorium państwa. Te dodatkowe kryteria mogą działać w dwojaki sposób. Po pierwsze, mogą rozszerzać ochronę wynikającą z traktatu inwestycyjnego na osoby prawne utworzone zgodnie z prawem państwa niebędącego stroną traktatu, lecz kontrolowane przez inwestorów umawiających się stron. Po drugie, kryterium kontroli lub prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej może chronić państwa przyjmujące przed skargami podmiotów, które korzystają ze swobody tworzenia spółek wyłącznie dla celów objęcia ich zakresem traktatu. Ponadto, kryteria wspomniane w tym miejscu mogą zyskać na znaczeniu wówczas, gdy stanowią one wymogi prawa krajowego, do którego odsyła odpowiednia klauzula traktatowa.

W tym kontekście warto zwrócić uwagę na postanowienia art. 17 TKE, tzw. klauzulę odmowy korzyści, która pozwala stronom traktatu na wyłączenie ochrony wobec inwestorów, którzy są kontrolowani przez podmioty mające narodowość państwa trzeciego oraz nie prowadzą rzeczywistej działalności gospodarczej na terytorium umawiającej się strony, której prawo było podstawą utworzenia inwestora. Klauzula ta została podniesiona w sprawie Plama v. Bułgarii. Zdaniem trybunału, nie może ona jednak stanowić przeszkody jurysdykcyjnej, gdyż groziłoby to podważeniem skuteczności klauzuli arbitrażowej. Dlatego też należy przyjąć, że daje ona uprawnienie jedynie do odmowy stosowania standardów traktowania inwestora przewidzianych w części III traktatu. Z tego względu wykluczone jest retrospektywne powołanie się na tę klauzulę263. Do podobnego wniosku doszedł trybunał w sprawie Yukos v. Rosji, gdzie skład orzekający odmówił zastosowania klauzuli "odmowy korzyści" na etapie jurysdykcyjnym, podkreślając, że nie obejmuje ona przepisu normującego rozwiązywanie sporów między inwestorem a państwem przyjmującym264. Zakaz retroaktywnego przywołania klauzuli odmowy korzyści wynika z zasady dobrej wiary, gdyż w przeciwnym razie klauzula ta umożliwiałaby państwom tworzenie zachęt dla inwestorów tylko po to, by następnie odmówić im korzyści wynikających z traktatu inwestycyjnego265.

Warto ponadto zauważyć, że bez wyraźnej wskazówki zawartej w traktacie, trybunały inwestycyjne nie analizują struktury korporacyjnej, zatrzymując się wyłącznie na kryteriach formalnych. Dobitnie pokazuje to sprawa Saluka v. Czechom, w której podmiot skarżący, będący spółką niderlandzką, został utworzony jako mechanizm inwestycyjny kontrolowany całkowicie przez inną spółkę niderlandzką należącą z kolei do japońskiej grupy inwestycyjnej Nomura. Z uwagi na strukturę kapitałową pojawił się zarzut ze strony czeskiej podważający możliwość uznania spółki Saluka za inwestora upoważnionego do wszczęcia arbitrażu. Zdaniem podmiotu pozwanego, z uwagi na wymogi słuszności dopuszczalne jest tzw. uchylenie ochrony korporacyjnej (ang. piercing of corporate veil). Rozumowanie trybunału w odpowiedzi na te zarzuty należy uznać za charakterystyczne w obecnym stanie prawnym.

Po pierwsze, trybunał stwierdził, że działalność spółki-matki polegająca na tworzeniu różnych wehikułów dla konkretnych projektów inwestycyjnych nie jest niczym nadzwyczajnym w warunkach gospodarki globalnej266. Po drugie, trybunał uznał, że wymogi konieczne i wystarczające do uznania danego podmiotu za inwestora określonego państwa są zawarte w traktacie inwestycyjnym, który w tym przypadku zawierał wyłącznie kryterium utworzenia zgodnie z prawem niderlandzkim. Następnie arbitrzy wykluczyli możliwość odwołania się do wymogów nieprzewidzianych w traktacie jako sprzecznych z wolą państw-stron tego traktatu. Po trzecie, trybunał określił potencjalne sytuacje uzasadniające uchylenie ochrony korporacyjnej nawet wówczas, gdy postanowienia traktatowe są w tym zakresie jednoznaczne. Obejmują one skonstruowanie struktury kapitałowej w sposób wskazujący na próbę dokonania oszustwa lub innego nadużycia267. Ciężar dowodu odnośnie takiego działania spoczywa jednak na państwie, a standard tego dowodu jest wysoki.

Stanowisko trybunału w sprawie Saluka odzwierciedla obecne podejście trybunałów arbitrażowych do kwestii struktury korporacyjnej. W swym głównym założeniu, zgodnie z którym tworzenie różnych spółek-córek dla ułatwienia inwestycji w danym państwie stanowi typowe zachowanie inwestorów, podejście to zasługuje na aprobatę. Z drugiej strony, standard konieczny do uchylenia struktury korporacyjnej przedstawiony w tym orzeczeniu wydaje się zbyt wysoki. Bardziej właściwe byłoby odwołanie się do koncepcji nadużycia prawa, które uzasadniałoby dążenie trybunału do odkrycia prawdziwego źródła kapitału.

Orzecznictwo trybunałów arbitrażowych pokazuje również, że odmawiają one uchylenia ochrony korporacyjnej nawet wówczas, gdy spółka skarżąca jest kontrolowana bezpośrednio przez podmioty mające narodowość państwa przyjmującego. W sprawie Tokios Tokelés v. Ukrainie miała miejsce sytuacja, w której podmioty ukraińskie założyły spółkę na Litwie i na tej podstawie twierdziły, że są osobami prawnymi posiadającymi narodowość litewską dla celów jurysdykcji MCRSI. Trybunał w decyzji jurysdykcyjnej odwołał się do poglądu Ch. Schreuera, zgodnie z którym decydujące znaczenie dla ustalenia narodowości spółki ma zgoda umawiających się państw KonwICSID. Zgodnie z tym rozumowaniem, każde rozsądne ustalenie narodowości osób prawnych zawarte w ustawodawstwie krajowym lub traktacie inwestycyjnym powinno zostać zaakceptowane przez trybunał268. Biorąc pod uwagę definicję inwestora zawartą w traktacie, trybunał doszedł do wstępnego wniosku, że spółka skarżąca mieści się w zakresie ratione personae jego jurysdykcji269. Trybunał odrzucił także argumenty strony ukraińskiej wskazującej nie tylko na kontrolę spółki skarżącej przez podmioty ukraińskie, lecz także na brak jakiejkolwiek działalności gospodarczej prowadzonej przez Tokios Tokelés na Litwie. Następnie trybunał odniósł się do argumentu Ukrainy żądającej uchylenia ochrony korporacyjnej na zasadach słuszności. W tej części decyzji, arbitrzy oparli się na tezach zawartych w wyroku MTS w sprawie Barcelona Traction, gdzie wskazano, że uchylenie ochrony korporacyjnej: "służy zapobieżeniu nadużywania przywilejów osobowości prawnej, a także w niektórych przypadkach oszustwa, w celu ochrony osób trzecich (...) lub zapobieżenia obchodzeniu wymogów prawnych lub zobowiązań"270. Zdaniem trybunału, o braku tego typu intencji świadczyć miał fakt, że jego zdaniem spółka skarżąca nie została założona po to, by uzyskać dostęp do ochrony konwencyjnej271. Z taką konkluzją nie zgodził się jeden z arbitrów, który podnosił w swojej opinii odrębnej, że definicja inwestora zawarta w traktacie inwestycyjnym nie może naruszać celu i przedmiotu KonwICSID, którym jest rozwiązywanie sporów między inwestorem umawiającej się strony, a inną umawiającą się stroną272.

W przypadku, gdy państwo pochodzenia inwestora oraz państwo przyjmujące inwestycję są stronami KonwICSID, możliwość dochodzenia roszczeń przed trybunałem działającym w ramach MCRSI zależy od spełnienia przesłanki ratione personae wyznaczonej przez art. 25 ust. 2 lit. b) KonwICSID. Zgodnie z tym przepisem, podmiot posiadający narodowość umawiającej się strony oznacza: "Każdą osobę prawną posiadającą narodowość umawiającego się państwa, innego niż państwo-strona sporu w momencie, w którym strony zgodziły się na poddanie sporu koncyliacji lub arbitrażowi, a także każdą osobę prawną posiadającą narodowość umawiającego się państwa w tym momencie, którą strony zgodziły się uznać za posiadającą narodowość innego umawiającego się państwa dla celów Konwencji z uwagi na zagraniczną kontrolę". Omawiany przepis zawiera dwa standardy ustalania jurysdykcji MCRSI. Pierwszy zawiera tylko bardzo ogólne odniesienie do narodowości umawiającego się państwa innego niż państwo-strona sporu. Takie ujęcie zezwala na interpretację uwzględniającą wszystkie z przywołanych wyżej kryteriów273. Co więcej, nie wydaje się konieczne interpretowanie tego przepisu jako odsyłającego do wymogów prawa krajowego. Zdaniem niektórych autorów, ułatwia to swobodne uznanie jakiejkolwiek dopuszczalnej więzi między osobą prawną a państwem za wystarczającą do ustalenia jurysdykcji MCRSI274. Trybunały przyjmowały jednak kryteria mające najczęściej zastosowanie w takich sytuacjach, tj. kryterium utworzenia oraz kryterium formalnej siedziby podmiotu. Rozumowanie to można pokazać na przykładzie sprawy SOABI v. Senegalowi, w której trybunał stwierdził: "Zgodnie z ogólną zasadą, państwa stosują kryterium głównej siedziby lub kryterium miejsca utworzenia podmiotu w celu ustalenia jego narodowości. Z kolei kryteria narodowości udziałowców podmiotu lub zagranicznej kontroli (...) zazwyczaj nie decydują o narodowości spółki"275. Wbrew temu stanowisku wydaje się jednak, że odniesienie do interpretacji zgodnej z prawem międzynarodowym wymaga pozostawienie państwom swobody co do uznania lub odmowy uznania danego podmiotu za osobę prawną, zgodnie z postanowieniami swojego ustawodawstwa wewnętrznego.

Drugi standard zawarty w art. 25 ust. 2 lit. b) KonwICSID dotyczy również dość powszechnej praktyki inwestowania za pośrednictwem spółek założonych w państwie przyjmującym inwestycje. Niekiedy działanie tego typu jest wymagane przez prawo krajowe państwa przyjmującego, natomiast prawie zawsze ułatwia ono prowadzenie w nim działalności gospodarczej. Jednocześnie, w celu uniknięcia konieczności rozstrzygania sporów o charakterze wewnętrznym, tj. między państwem a jego osobą prawną, Konwencja przewiduje dwa kryteria, które muszą zostać spełnione łącznie dla stwierdzenia jurysdykcji MCRSI:

1) kryterium kontroli zagranicznej,

2) kryterium zgody na uznanie takiego podmiotu za osobę prawną innej umawiającej się strony.

W przypadku trybunałów MCRSI, kryteria te przeważają nad ewentualną zgodą wyrażoną inter partes w traktacie inwestycyjnym lub innym porozumieniu arbitrażowym. Jak zauważył trybunał w sprawie Mobil v. Wenezueli: "Artykuł 25 wyznacza zewnętrzną granicę jurysdykcji MCRSI, co oznacza, że strony mogą zgodzić się na tę jurysdykcję jedynie w obrębie tej granicy."276. Potwierdził to również trybunał w sprawie Caratube II v. Kazachstanowi: "wymóg kontroli zagranicznej w art. 25(2)(b) KonwICSID jest wymogiem obiektywnym, którego nie można dorozumieć na podstawie istnienia zapisu na arbitraż w ramach MCRSI w kontrakcie lub umowie uznającej zagraniczną narodowość spółki"277. Należy przy tym zauważyć, że kryteria te są ze sobą ściśle powiązane, co oznacza, że wspomniana zgoda wyrażana jest "z uwagi na zagraniczną kontrolę"278. Potwierdza to orzeczenie w sprawie LETCO v. Liberii, w którym trybunał stwierdził, że z art. 25 ust. 2 lit. b) KonwICSID wynika konieczność badania czy zgoda na traktowanie LETCO jako podmiotu francuskiego była motywowana faktem, że znajduje się ona pod kontrolą francuską279. Wyjątkiem od tej zasady jest jednak sytuacja, w której zgoda na traktowanie podmiotów kontrolowanych przez inwestorów zagranicznych jest wyrażona in abstracto, np. w traktacie inwestycyjnym lub ustawodawstwie wewnętrznym.

W przypadku wymogu zagranicznej kontroli doktryna oraz trybunały arbitrażowe są, co do zasady, zgodne, że chodzi o kontrolę obiektywną stanowiącą element stanu faktycznego badanego przez trybunał. W sprawie Vacuum Salt v. Ghanie, trybunał uznał element kontroli za obiektywny wymóg konwencyjny konieczny dla jurysdykcji trybunału MCRSI280. Naturalnie największym problemem jest uzgodnienie przesłanek kontroli nad danym podmiotem. W większości spraw trybunały arbitrażowe odwoływały się do kontroli wynikającej z posiadania większościowego (lub decydującego) pakietu udziałów w danym podmiocie. W sprawie Klöckner v. Kamerunowi, pięćdziesiąt jeden procent udziałów posiadanych w spółce kameruńskiej SOCAME okazało się wystarczające dla spełnienia przesłanki art. 25 ust. 2 lit. b) KonwICSID281. W innych przypadkach decydujące okazywały się inne czynniki. W sprawie Vacuum Salt v. Ghanie282 takim czynnikiem okazała się rzeczywista zdolność podmiotu kontrolującego do wpływania na decyzje dotyczące działalności spółki, co może wyrażać się w prawie głosu w czasie walnego zgromadzenia akcjonariuszy, w udziale w zarządzaniu spółką, czy wpływie na podział zysku283. Czynniki te nie mają charakteru wykluczającego się wzajemnie, gdyż w każdym przypadku można mówić o zagranicznej kontroli.

Dodatkowym problemem dotyczącym kryterium kontroli zagranicznej jest jej bezpośredni lub pośredni charakter. Uznanie wymogu bezpośredniej kontroli pozwala bowiem trybunałom arbitrażowym jedynie na badanie pierwszego poziomu struktury kapitałowej, tj. tego, kto jest bezpośrednim właścicielem spółki mającej narodowość państwa przyjmującego. Z kolei oparcie się na warunku kontroli pośredniej rodzi pytanie o to, gdzie powinno kończyć się ewentualne badanie struktury korporacyjnej zmierzające do ustalenia czy trybunał MCRSI ma jurysdykcję w odniesieniu do danego podmiotu. W orzecznictwie widoczne są dwa podejścia do tego zagadnienia. Pierwsze znalazło swoje potwierdzenie w sprawie TSA Spectrum v. Argentynie. Spółka skarżąca była podmiotem argentyńskim, co spowodowało, że jedyną możliwością stwierdzenia jurysdykcji ratione personae przez trybunał było uznanie zagranicznej kontroli sprawowanej przez podmiot mający narodowość innego państwa-strony KonwICSID. Uchylenie ochrony korporacyjnej na pierwszym poziomie ujawniło zależność TSA od podmiotu niderlandzkiego, co spełniałoby przesłankę zawartą w omawianym przepisie. Jednocześnie strona argentyńska twierdziła, że podmiot niderlandzki jest całkowicie zależny od obywatela Argentyny, który sprawuje rzeczywistą kontrolę nad działalnością spółki. Pojawiło się więc pytanie, na którym poziomie trybunał powinien się zatrzymać by uchylić ochronę korporacyjną i podjąć decyzję co do swojej jurysdykcji. Trybunał rozpoczął rozważania od stwierdzenia, że w świetle art. 25 ust. 2 lit. b) Konwencji, kontrola zagraniczna jest czynnikiem obiektywnym odwołującym się do materialnego kryterium w celu uchylenia ochrony korporacyjnej i odkrycia rzeczywistości kryjącej się za formalną narodowością284. Zdaniem trybunału, z takiego rozumienia tego przepisu wynika konieczność badania prawdziwego źródła kontroli. W związku z tym arbitrzy przychylili się do poglądu wyrażonego przez Ch. Schreuera, że: "Lepszym podejściem jest realistyczne spojrzenie na prawdziwą kontrolę i w konsekwencji zablokowanie dostępu do Centrum osobom prawnym, które są kontrolowane bezpośrednio lub pośrednio przez podmiot mający narodowość państwa niebędącego stroną Konwencji lub państwa przyjmującego inwestycję"285.

Drugie podejście zostało pierwotnie zawarte w decyzji jurysdykcyjnej trybunału w sprawie Amco Asia v. Indonezji. W sprawie tej, spółka skarżąca powoływała się na art. 25 ust. 2 lit. b) KonwICSID, wskazując na zagraniczną kontrolę sprawowaną nad nią przez podmiot amerykański oraz zgodę wyrażoną w konwencji arbitrażowej zawartej między stronami sporu. Z kolei strona indonezyjska podkreślała rzeczywistą kontrolę sprawowaną nad spółką przez obywatela Niderlandów. W przypadku stwierdzenia takiej kontroli, spółka skarżąca nie mogłaby powoływać się na zgodę Indonezji dotyczącą uznania jej za osobę prawną innej Umawiającej się strony. Trybunał musiał więc odpowiedzieć na pytanie, czy dla celów jurysdykcyjnych konieczne jest ujawnienie więzi korporacyjnych wykraczających poza relacje między spółką lokalną i podmiotem bezpośrednio ją kontrolującym. Jak zauważył skład orzekający: "Wzięcie tego argumentu pod uwagę oznacza konieczność uznania, że dla celów art. 25 ust. 2 lit. b) Konwencji nie powinno się brać pod uwagę formalnej narodowości zagranicznej osoby prawnej kontrolującej spółkę lokalną, lecz narodowość osób prawnych lub fizycznych, które kontrolują tę kontrolującą osobę; innymi słowy, uwzględnienie kontroli na drugim, trzecim, czwartym lub n-tym poziomie"286. Analizując zasadność takiego podejścia, trybunał stwierdził: "Tego typu rozumowanie nie jest zgodne z Konwencją. Zawarta w niej koncepcja narodowości jest typowa, tj. opiera się na prawie państwa, na podstawie którego podmiot został utworzony, miejscu utworzenia lub formalnej siedziby spółki. Wprowadzono wyjątek od tej zasady w odniesieniu do osób prawnych posiadających narodowość państwa-strony sporu, gdy osoby te są kontrolowane przez podmioty zagraniczne. Jednak nie wprowadzono takiego wyjątku w odniesieniu do narodowości podmiotów kontrolujących"287. Pomimo więc istnienia dalszych poziomów kontroli w stosunku do spółki skarżącej, trybunał uznał swoją jurysdykcję ratione personae w tej sprawie.

Oba przedstawione podejścia mają charakter modelowy. Trybunały w innych sprawach dostosowywały się bowiem do specyficznych okoliczności faktycznych sprawy, często łącząc stopień kontroli z wymogiem zgody co do traktowania danego podmiotu za posiadający narodowość innego umawiającego się państwa288. Można jednak przyjąć, że najczęściej decydowały względy pragmatyczne, uzasadniające płytszą lub głębszą analizę struktury korporacyjnej dążeniem do ustalenia jurysdykcji trybunału. Bardziej przekonujące wydaje się jednak orzeczenie w sprawie TSA Spectrum, albowiem kontrola jest czynnikiem obiektywnym, występującym obok wymogu zgody na traktowanie podmiotu kontrolowanego za podmiot zagraniczny289. Jednocześnie należy zgodzić się z decyzją trybunału w sprawie Mobil v. Wenezueli290 oraz Caratube v. Kazachstanowi291, że dla spełnienia omawianej przesłanki nie ma znaczenia rzeczywiste wykonywanie posiadanej kontroli.

Jak wspomniano art. 25 ust. 2 lit. b) KonwICSID uzależnia jurysdykcję ratione personae trybunału arbitrażowego od zgody stron na uznanie osoby prawnej kontrolowanej przez podmiot zagraniczny za osobę prawną innego umawiającego się państwa. Sama Konwencja nie przewiduje określonej formy wyrażenia tej zgody292. Może więc ona zastać sformułowana wyraźnie, przez umieszczenie odpowiedniej klauzuli w traktacie293 lub w prawie krajowym, a nawet w kontrakcie. Częściej jednak trybunały arbitrażowe są zmuszone dokonać analizy stanu faktycznego sprawy, by móc ustalić dorozumianą zgodę na potrzeby tego przepisu. Za tego typu zgodą przemawiają więc takie fakty jak świadomość państwa przyjmującego, że ma do czynienia ze spółką kontrolowaną przez podmiot zagraniczny, czy traktowanie jej w ten sposób w odniesieniu do takich zagadnień jak podatki, dostęp do świadczeń publicznych, czy kontrola przestrzegania zasad ładu korporacyjnego. Dodatkową wskazówką, jeśli chodzi o taką zgodę, jest system prawny państwa przyjmującego, uzależniający dostęp podmiotów zagranicznych do działalności gospodarczej od utworzenia spółki lokalnej.

§ 3. Źródła międzynarodowego prawa inwestycyjnego

Literatura: J.E. Alvarez, The Boundaries of Investment Arbitration. The Use of Trade and European Human Rights Law in Investor-State Disputes, Juris 2018; Ch.F. Amerasinghe, Diplomatic Protection, OUP, Oxford 2008; J. d'Apsremont, S. Besson (red.), The Oxford Handbook of the Sources of International Law, OUP, Oxford 2017; F. Baetens (red.), Investment Law within International Law. Integrationist Perspectives, CUP 2013; C. Brown, K. Miles (red.), Evolution in Investment Treaty Arbitration, Cambridge 2011; B. Demirkol, Judicial Acts and Investment Treaty Arbitration, Cambridge 2018; R. Doak Bishop, J.R. Crawford, M. Reisman, Foreign Investment Disputes. Cases, Materials and Commentary, Wolters Kluwer, The Hague, 2014; P. Dumberry, The Formation and Identification of Rules of Customary International Law in International Investment Law, CUP 2016; E. Gaillard, Use of General Principles of International Law in International Long-Term Contracts, International Business Lawyer 1999, Nr 27; Z. Galicki, T. Kamiński, K. Myszona-Kostrzewa (red.), 40 lat minęło - praktyka i perspektywy Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, Warszawa 2009; M. Hallward-Dreimeier, Do bilateral investment treaties attract foreign investment? Only a bit... but they can bite, World Bank Research Paper no. 3121; J. Ho, State Responsibility for Breaches of Investment Contracts, Cambridge 2018; M. Kałduński, Zasada dobrej wiary w prawie międzynarodowym, CH Beck, Warszawa 2017; Ch.T. Kotuby, Jr., L.A. Sobota (red.), General Principles of Law and International Due Process. Principles and Norms Applicable to Transnational Disputes, OUP, Oxford 2017; A.F. Lowenfeld, International Economic Law, OUP, Oxford 2008; P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schreuer (red.), The Oxford Handbook of International Investment Law, OUP, Oxford 2008; F.M. Palombino, Fair and Equitable Treatment and the Fabric of General Principles, Springer 2018; S. Schill, The Multilateralization of International Investment Law, CUP, Cambridge 2009; M. Shahabuddeen, Precedent in the World Court, CUP, Cambridge 1996; W. Shan, N. Gallagher, Chinese Investment Treaties: Policies and Practice, OUP, Oxford 2009; H. Thirlway, The Sources of International Law, OUP, Oxford 2014; G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, OUP, Oxford 2008; A. Wyrozumska, Umowy międzynarodowe. Teoria i praktyka, Warszawa 2006.

I. Uwagi wstępne

Identyfikacja źródeł międzynarodowego prawa inwestycyjnego ma znaczenie przede wszystkim dla określenia praw i obowiązków podmiotów tego prawa. Ustalenie katalogu tych źródeł jest o tyle problematyczne, że zasadniczo każdy przejaw woli państwa może stanowić źródło jego zobowiązań międzynarodowych, których naruszenie powoduje odpowiedzialność i w konsekwencji obowiązek odszkodowawczy. Praktyka wskazuje jednak na pewne typowe formy dla norm prawa międzynarodowego. Przede wszystkim uwaga kieruje się w takim przypadku na art. 38 ust. 1 Statutu MTS, stanowiący klauzulę prawa właściwego dla tego trybunału. Z przepisu tego wynika, że źródłami zobowiązań państwa mogą być traktaty, zwyczaj międzynarodowy oraz zasady ogólne prawa. Kolejne części niniejszego rozdziału poświęcone będą tym źródłom i ich roli dla prawa inwestycyjnego. Dodatkowo, z uwagi na duże znaczenie praktyczne jakie orzecznictwo ma dla rozwiązywania sporów inwestycyjnych, zasadne jest także omówienie jego charakteru prawnego jako potencjalnego źródła prawa. Wreszcie, jako że zobowiązania międzynarodowe państw mogą wynikać także z zawieranych przez nie kontraktów z podmiotami prywatnymi, ostatnia część niniejszego rozdziału zostanie poświęcona temu zagadnieniu.

II. Traktaty

Zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. a) KWPT, traktatem jest międzynarodowe porozumienie między państwami, zawarte w formie pisemnej i regulowane przez prawo międzynarodowe. Jednocześnie definicja ta wskazuje na brak znaczenia liczby dokumentów oraz szczególnej nazwy dokumentu. Definicja zawarta w KWPT nie jest doskonała i nie może być powszechnie przyjęta, zważywszy przede wszystkim na fakt, że także inne podmioty mogą zawierać porozumienia regulowane przez prawo międzynarodowe, jednak sama KWPT niewątpliwie stanowi podstawowe źródło norm prawnych regulujących zawieranie, obowiązywanie, stosowanie, ważność oraz wygaśnięcie traktatów.

Jednym z podstawowych podziałów traktatów jest podział na traktaty wielostronne i traktaty dwustronne. Podział ten jest widoczny w międzynarodowym prawie inwestycyjnym, gdzie bezpośredni związek treści traktatu z interesami konkretnych stron utrudnia ustalenie reguł powszechnych, a przez to zawarcie traktatu wielostronnego294. Warto zwrócić uwagę, że najpoważniejszą w ostatnich latach inicjatywą w tym zakresie były negocjacje dotyczące Wielostronnego porozumienia w sprawie inwestycji (MAI - Multilateral Agreement on Investment) w ramach Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD). Inicjatywa zawarcia tego porozumienia wiązała się z rosnącą świadomością konieczności dokładniejszego regulowania stosunków inwestycyjnych i niepowodzeniem Traktatu w sprawie handlowych aspektów środków inwestycyjnych (TRIMS), będącego częścią systemu Światowej Organizacji Handlu (WTO). Negocjacje rozpoczęły się w 1995 r. i trwały trzy lata. Projekt MAI został przedstawiony w 1998 r., jednak negocjacje zostały przerwane w tym samym roku, głównie ze względu na protesty organizacji międzyrządowych zwracających uwagę na jednostronny charakter zobowiązań, uwzględniających jedynie interesy państw rozwiniętych. Obecnie, poważniejsze próby wielostronnego unormowania niektórych aspektów międzynarodowego prawa inwestycyjnego wiążą się z inicjatywą Unii Europejskiej powołania stałego sądu rozwiązującego spory inwestycyjne, który miałby zastąpić istniejący mechanizm arbitrażowy295. Jak wspomniano w rozdziale II, niektóre aspekty międzynarodowego prawa inwestycyjnego podlegają regulacji wielostronnej. Najbardziej popularnym traktatem z tej sfery jest KonwICSID, można wspomnieć także o Konwencji nowojorskiej z 1958 r. dotyczącej uznawania i wykonywania orzeczeń arbitrażowych (KonwUznOrzArb), Konwencji z Mauritiusu w sprawie jawności arbitrażu inwestycyjnego z 2014 r., a także dwóch porozumieniach w ramach systemu WTO, tj. GATS oraz TRIMs.

Oprócz traktatów wielostronnych, w coraz większym zakresie ochrona inwestycji podlega regulacji na poziomie regionalnym. Przykładem może być rozdział 11 NAFTA czy porozumienie o wolnym handlu między Stanami Zjednoczonymi, krajami Ameryki Centralnej i Republiką Dominikany (DR-CAFTA). Powyżej wspomniano, między innymi, także o Wszechstronnym porozumieniu inwestycyjnym ASEAN, czy o Protokole z Colonia do Sacramento, zawartego w ramach MERCOSUR. W ramach tej ostatniej organizacji przygotowano nowy tekst porozumienia inwestycyjnego, uwzględniający podstawowe zarzuty wobec istniejącego systemu, zwłaszcza w zakresie rozwiązywania sporów.

W związku z trudnościami w uzyskaniu szerszego porozumienia dotyczącego zasad ochrony inwestycji zagranicznych, system międzynarodowego prawa inwestycyjnego opiera się przede wszystkim na traktatach dwustronnych, w tym zwłaszcza na dwustronnych traktatach o popieraniu i ochronie inwestycji (dalej jako: BITs - Bilateral Investment Treaties, lub traktaty inwestycyjne). Pierwszy traktat tego typu został zawarty w 1959 r. między Niemcami i Pakistanem. Inflacja BITs miała miejsce przede wszystkim w latach 90. oraz w następnej dekadzie, w związku z czym do dnia dzisiejszego zawarto ok. 3000 BITs. Traktaty te mają podobną strukturę i zakres obowiązywania, przez co niektórzy autorzy traktują je jako pewien standard prawny dla zobowiązań państw względem inwestorów zagranicznych. W rzeczywistości jednak każdy z tych traktatów stanowi odrębny byt prawny, aczkolwiek dorobek prawny oparty na innych BITs może mieć znaczenie interpretacyjne296. Z punktu widzenia uzasadnienia ekonomicznego, zawieranie BITs nie przekłada się bezpośrednio na zwiększenie napływu inwestycji zagranicznych do państw, które je zawierają297. Znacznie większe znaczenie mają warunki inwestowania ustalone jednostronnie przez państwo przyjmujące, związane z inicjatywami podatkowymi, specjalnymi przywilejami, a także potencjałem danego sektora gospodarki. Z drugiej strony BITs stanowią swego rodzaju polisę ubezpieczeniową, pozwalającą inwestorowi na zniwelowanie przynajmniej części politycznego ryzyka naturalnie obejmującego także zmienne warunki regulacyjne. BITs zwiększają więc zaufanie do danego państwa, a także zapewniają większą równowagę między prawami inwestora i państw-stron traktatu.

Niektóre państwa, prowadzące ekspansywną politykę inwestycyjną, zdecydowały się na opracowanie modelowych traktatów inwestycyjnych, stanowiących zawsze jedynie punkt wyjścia dla dalszych negocjacji z drugą stroną. Oprócz ułatwienia procedury zawierania BITs, modele te pokazują też generalne podejś­cie danego państwa do tego typu traktatów. Modele te ulegają więc zmianie, podobnie jak zmianie ulega polityka inwestycyjna państwa, a także środowisko zewnętrzne. Szereg państw podaje do powszechnej wiadomości swoje modelowe rozwiązania, co może stanowić podstawę do ustalenia występowania jakichś trendów w tym zakresie.

Niezależnie od wspomnianych różnic, dwustronne traktaty inwestycyjne posiadają pewne cechy pozwalające na uzgodnienie wspólnego mianownika i na traktowanie ich jako należących do jednego rodzaju. Pierwszą z nich jest cel zawarcia wyrażony zazwyczaj w preambule do traktatu i obejmujący dążenie do zwiększenia przepływu inwestycji między stronami. Następnie, praktycznie wszystkie traktaty definiują inwestycję i inwestora, niekiedy dodając definicje innych pojęć, takich jak np. "przepływ kapitału".

Oprócz tego, BITs zawierają klauzule generalne, określane jako standardy traktowania inwestycji i inwestora, takie jak bezstronnego i słusznego, pełnej ochrony i bezpieczeństwa, czy tzw. klauzule ramowe. BITs zawierają też postanowienia dotyczące sporów między inwestorami a państwami przyjmującymi, najczęściej obejmujące zgodę państw na arbitraż międzynarodowy. Jednakże, niektóre z prezentowanych w ostatnich latach modelowych BITs, np. model australijski, dowodzą generalnego odwrotu państw od mechanizmu arbitrażu inwestycyjnego jako metody rozwiązywania sporów z inwestorami zagranicznymi.

III. Zwyczaj międzynarodowy

Zgodnie z art. 38 ust. 1 lit. b) Statutu MTS, zwyczaj międzynarodowy należy traktować jako dowód praktyki uznanej za prawo. Zgodnie przyjmuje się więc, że norma zwyczajowa musi składać się z dwóch elementów: jednolitej, zgodnej i długotrwałej praktyki oraz z tzw. opinio iuris sive necessitatis, a więc przekonania, że dane zachowania są lub powinny być wymagane przez normę prawną. W ogólnym prawie międzynarodowym zwyczaj odgrywa doniosłą rolę z uwagi na fakt, że nie wszystkie podmioty tego prawa wyrażają taką samą skłonność do wiązania się traktatami międzynarodowymi. Pojawia się natomiast pytanie, czy taką samą rolę można zwyczajowi przypisać w międzynarodowym prawie inwestycyjnym.

Pierwotnie prawo inwestycyjne opierało się niemal wyłącznie na zwyczajowych standardach traktowania cudzoziemca. Osoba fizyczna lub spółka pochodząca z innego kraju nie była bezpośrednim podmiotem uprawnienia, jako że w przypadku wyrządzenia jej szkody odpowiednie uprawnienie powstawało po stronie państwa. W takich przypadkach uprawnienie to wiązało się z prawem wystąpienia w ramach tzw. opieki dyplomatycznej, a więc roszczenia międzynarodowego jednego państwa przeciwko państwu, które wyrządziło szkodę podmiotowi mającemu narodowość tego pierwszego298. Z uwagi na potencjalne zaangażowanie państwa w obronie swoich obywateli standard traktowania, którego naruszenie mogłoby zrodzić takie roszczenie, był określony bardzo precyzyjnie i w sposób wymagający. Więcej na ten temat będzie mowa w rozdziale poświęconym traktowaniu bezstronnemu i słusznemu.

Współcześnie standardy traktowania inwestora zagranicznego wyrażone są przede wszystkim w traktatach inwestycyjnych. Stąd też rola prawa zwyczajowego znacząco się zmniejszyła. Jednocześnie w sytuacji, w której dane państwa nie są połączone węzłem traktatowym, zwyczajowe reguły opieki dyplomatycznej wciąż wyznaczają stan prawny. Potwierdza to wyrok jurysdykcyjny MTS w sprawie Diallo, w której sędziowie stwierdzili: "że we współczesnym prawie międzynarodowym, ochrona praw spółek i ich udziałowców oraz rozwiązywanie sporów związanych z tą ochroną, podlegają, co do zasady, dwustronnym i wielostronnym traktatom w sprawie ochrony inwestycji (...). W tym kontekście, rola opieki dyplomatycznej nieco zmalała, jako że w praktyce można się do niej odwołać w rzadkich sprawach, gdy reżim traktatowy nie istnieje lub nie pełni swej funkcji. To w szczególności w tej ograniczonej liczbie przypadków kwestia opieki przez zastąpienie wchodzi w grę"299.

Drugim elementem, w którym prawo zwyczajowe stanowi źródło międzynarodowego prawa inwestycyjnego, jest odszkodowanie z tytułu pozbawienia cudzoziemca jego własności w państwie przyjmującym. Zasada, zgodnie z którą państwo ma obowiązek zapłacenia odszkodowania cudzoziemcowi, któremu odbiera jego własność, jest jedną z tradycyjnych reguł prawa międzynarodowego, stosowaną przez sądy i trybunały międzynarodowe w czasach, w których nie było praktycznie żadnych reguł dotyczących ochrony inwestora i inwestycji jako takich300. Także obecnie zasady zwyczajowe dotyczące ustalania wysokości odszkodowania za wywłaszczenie mogą odgrywać rolę wówczas, gdy traktat inwestycyjny na ten temat milczy. Głównym problemem jest jednak ustalenie właściwego standardu zwyczajowego dotyczącego tej kwestii, ze względu na duże rozbieżności między poglądami krajów rozwiniętych i rozwijających się w tym zakresie. Rozbieżności te wpływają na trudności w ustaleniu opinio iuris i w konsekwencji utrudniają jednoznaczne sformułowanie odpowiedniej normy zwyczajowej.

W przypadku innych zagadnień normowanych przez traktat inwestycyjny prawo zwyczajowe pełni rolę albo prawa ogólnego, do którego należy się odwoływać wówczas, gdy w traktacie występują luki prawne albo rolę podstawy dla wykładni systemowej zgodnie z art. 31 ust. 3 lit. c) KWPT. Szczegółowo obie te role zostały opisane w rozdziale 1, w tym miejscu warto jednak wspomnieć, że o ile w pierwszej z tych ról można traktować prawo zwyczajowe jako źródło prawa inwestycyjnego, o tyle w drugiej stanowi ono jedynie materiał pomocniczy do wykładni praw i obowiązków stron danego traktatu.

O roli prawa zwyczajowego jako źródła prawa inwestycyjnego można także wspomnieć w kontekście prób ustanowienia nowego systemu tego prawa w ramach Zgromadzenia Ogólnego ONZ (ZO). Rezolucje ZO bywają bowiem traktowane jako wyraz opinio iuris, aczkolwiek zgłaszane są duże wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru państwa głosującego za przyjęciem danej rezolucji301. Wskazuje się bowiem, że często o wyrażeniu głosu popierającego projekt uchwały przesądza właśnie przekonanie o braku mocy wiążącej rezolucji, co stoi w sprzeczności z istotą normy prawa zwyczajowego. Na użytek tej części rozważań można jednak przyjąć, że rezolucje ZO dotyczące Nowego Międzynarodowego Ładu Gospodarczego wywarły pośredni wpływ na formowanie się opinio iuris, któremu jednak brakuje przymiotu jednolitości i powszechności.

Pierwszą rezolucją, która próbowała wpłynąć na kształt relacji między światem rozwiniętym i rozwijającym się była rezolucja Nr 1803 w sprawie stałej suwerenności nad złożami naturalnymi302, która raczej potwierdzała niż konstytuowała zasadę suwerenności państwa nad jego złożami naturalnymi i wolności ustalania własnego systemu gospodarczego. Rezolucja ta zawierała także regułę dotyczącą ochrony inwestycji przed wywłaszczeniem, wskazując, że warunkiem legalności takiego działania jest zapłacenie inwestorowi odpowiedniego (ang. appropriate) odszkodowania, zgodnie z regułami prawa krajowego oraz prawa międzynarodowego. Warto zwrócić uwagę, że brzmienie tego fragmentu rezolucji było, z jednej strony, przedmiotem najżywszej debaty w kontekście całego projektu, a z drugiej strony w konsekwencji stanowi wynik kompromisu między obiema zainteresowanymi stronami. Nie może więc dziwić, że rezolucja ta została przyjęta przez przytłaczającą większość członków Zgromadzenia303.

Znacznie więcej kontrowersji wzbudziła rezolucja Nr 3281, nazwana Kartą praw i obowiązków gospodarczych państw304. Wątpliwości dotyczyły zwłaszcza tych reguł, które odnoszą się do traktowania przez państwo inwestorów zagranicznych. Karta uznaje bowiem prawo każdego państwa do wykonywania swojej władzy i suwerenności do regulowania statusu inwestycji zagranicznych na swoim terytorium, do sprawowania nadzoru nad działalnością korporacji wielonarodowych działających w tym państwie, a także do nacjonalizacji, wywłaszczenia lub przekazania własności zagranicznej. Sprzeciw ze stron państw rozwiniętych wzbudziła zwłaszcza ta ostatnia kwestia, albowiem Karta poddawała zagadnienie odszkodowania za wywłaszczenie regulacji prawa krajowego, z wyjątkiem sytuacji, w której państwo przyjmujące dobrowolnie podda je innym metodom rozwiązywania sporów inwestycyjnych szanującym zasadę suwerennej równości państw.

Podobny tenor miały nieco wcześniejsze rezolucje Nr 3201305 oraz 3202306 dotyczące ustanowienia Nowego Międzynarodowego Ładu Gospodarczego (NMŁG), przyjęte w ramach VI Specjalnej Sesji ZO. Kładły one nacisk na uprawnienia państw rozwijających się do regulowania zachowania korporacji wielonarodowych, w sposób uwzględniający interesy tych państw. Zdaniem Zgromadzenia Ogólnego, NMŁG miał w większym stopniu służyć wyrównaniu poziomów rozwoju ekonomicznego między różnymi częściami świata, by zapewnić nie tylko formalną, lecz także faktyczną dekolonizację. Stąd też głównym elementem NMŁG miała być suwerenność ekonomiczna, wyrażająca się m.in. w prawie do odebrania własności inwestorowi zagranicznemu zgodnie z regułami krajowymi.

Zarówno Karta praw i obowiązków gospodarczych państw, jak i rezolucje ustanawiające NMŁG spotkały się z gwałtownym protestem świata zachodniego. Ich przyjęcie nie było tak jednomyślne, jak w przypadku rezolucji potwierdzającej stałą suwerenność nad złożami naturalnymi, co naturalnie powoduje, że nie można o nich wypowiedzieć się jako o aktach prawnie wiążących lub mających zdolność normotwórczą. Przeciwnie, można dostrzec, że tendencje rozwojowe prawa inwestycyjnego były odwrotne i dopiero w ostatnich latach coraz częściej wspomina się o konieczności właściwego uwzględnienia interesów państw importujących kapitał oraz o obowiązkach spoczywających na inwestorach zagranicznych. Jednak także obecnie ten trend jest niewystarczająco intensywny, by można było dojść do wniosku o tworzeniu się nowych norm prawa zwyczajowego w tej dziedzinie. Wyjątkiem jest postrzeganie swobody regulacyjnej państwa, która na skutek rozwoju orzecznictwa arbitrażowego została znacząco poszerzona.

Powyższe nie oznacza, że zwyczaj nie odgrywa roli w międzynarodowym prawie inwestycyjnym opartym na traktatach inwestycyjnych. Zgodnie z systemowym charakterem prawa międzynarodowego, zwyczaj ma znaczenie w odniesieniu do kwestii nieunormowanych w tych traktatach, takich jak np. prawo odpowiedzialności międzynarodowej czy reguły wykładni traktatów.

IV. Zasady ogólne prawa

W prawie międzynarodowym nie ma jasnej i powszechnie wiążącej definicji zasad ogólnych prawa. Włączenie tego źródła do katalogu zawartego w art. 38 ust. 1 Statutu MTS nie rozjaśniło ani samego pojęcia, ani funkcji, jakie może ono pełnić w rozwiązywaniu sporów. Wspomina się w tym kontekście, odwołując się przy tym do prac przygotowawczych nad Statutem STSM stanowiącym pierwowzór Statutu MTS, o dwóch możliwych interpretacjach. Zgodnie z pierwszą z nich, przez zasady ogólne prawa należy rozumieć zasady wspólne dla różnych krajowych porządków prawnych należących do różnych kultur prawnych. Zgodnie z drugim podejściem, chodzi o pewne zasady prawa naturalnego, do których należy się odwoływać wówczas, gdy zastosowanie źródeł pozytywnych, tj. traktatów i zwyczaju nie prowadzi do słusznych rezultatów. Praktyka sądów i trybunałów międzynarodowych niezbyt jest tutaj przydatna, gdyż stosują one zasady ogólne prawa w obu ich kształtach.

Niejasna jest także rola zasad ogólnych w prawie międzynarodowym. Podstawowym problemem jest to, czy stanowią one bezpośrednie źródło praw i obowiązków podmiotów prawa, czy służą raczej wypełnianiu luk prawnych307, zwłaszcza gdy groziłoby to odmową rozstrzygnięcia sporu z uwagi na brak odpowiedniej normy prawnej (non liquet), czy też stanowią jedynie cenną wskazówkę interpretacyjną, pozwalającą na łatwiejsze stosowanie norm prawa pozytywnego. W praktyce można zasadom ogólnym przypisać każdą z tych ról, co powoduje, że stanowią one wygodną instytucję prawną nadającą się do wykorzystania wówczas, gdyby sąd międzynarodowy lub inny organ stosujący prawo chciał osiągnąć określony rezultat sporu.

Przedstawione powyżej wątpliwości nie przeszkadzają w stwierdzeniu, że zasady ogólne prawa odgrywają dużą rolę w międzynarodowym prawie inwestycyjnym. W znacznie większym zakresie ma tutaj zastosowanie pierwsza z wyżej wymienionych koncepcji, gdyż trybunały inwestycyjne często odwołują się do instytucji typowych dla krajowych porządków prawnych, takich jak uzasadnione oczekiwania308, bezpodstawne wzbogacenie309 czy ochrona praw nabytych310. Podobnie, trybunały stosują reguły proceduralne mające status zasad ogólnych prawa, takie jak zasada estoppel311 czy zasada proceduralnej dobrej wiary312. Jednocześnie trudno jednoznacznie określić, jaki status trybunały przypisują tym zasadom. Niektóre z nich traktowane są bowiem jednocześnie jako autonomiczne reguły prawne określające obowiązki stron stosunku prawnego, a także jako elementy standardów traktatowych lub zwyczajowych, w tym zwłaszcza standardu traktowania bezstronnego i słusznego313.

Zasady ogólne odgrywają też znaczącą rolę w przypadku stosunków opartych na kontrakcie między państwem a podmiotem prywatnym. Z jednej strony, są one wskazywane jako element prawa właściwego. Z drugiej strony, mogą mieć zastosowanie wówczas, gdy klauzula prawa właściwego jest niezupełna lub nieczytelna. W takim przypadku, biorąc pod uwagę międzynarodowy charakter stosunku kontraktowego, zasady ogólne prawa mogą być użytecznym narzędziem w rozstrzyganiu takiego sporu. Jest to szczególnie widoczne przy próbie ustalenia statusu prawnego reguły pacta sunt servanda w odniesieniu do kontraktów. Trybunały wskazywały niejednokrotnie na pochodzenie tej reguły z różnych porządków krajowych, nie zaś z międzynarodowego prawa zwyczajowego uznając, że ten ostatni reżim ma zastosowanie do stosunków między klasycznymi podmiotami prawa międzynarodowego publicznego. Zasady ogólne prawa stanowią też źródło innych reguł związanych z zawieraniem, stosowaniem, przestrzeganiem i obowiązywaniem kontraktów. Przykładem może być reguła pozwalająca na zawieszenie lub nawet wygaśnięcie kontraktu w przypadku nadzwyczajnej zmiany okoliczności (rebus sic stantibus), która co prawda znalazła swój wyraz w art. 62 KWPT, jednak w przypadku kontraktów właściwsze wydaje się powołanie zasad ogólnych prawa, jak uczynił to arbiter w sprawie Texaco v. Libii314. Podobne uwagi można poczynić do innych klasycznych z punktu widzenia porządków krajowych reguł rządzących kontraktami, takich jak reguła pacta tertiis nec nocent nec prosunt, czy tzw. zarzut wzajemności (exceptio non adimpleti contractus)315.

Pozostaje jeszcze jeden istotny element definicji zasad ogólnych do omówienia. Zgodnie z treścią art. 38 ust. 1 lit. c) Statutu MTS, może on stosować zasady ogólne prawa uznane przez narody cywilizowane. Jednocześnie, w żadnym miejscu nie można odnaleźć wskazówki normatywnej, jakie narody spełniają ten niezwykle istotny wymóg. Upraszczając nieco ocenę można przyjąć, że sformułowanie to stanowi relikt kolonializmu, a więc epoki, w której dzieliło się państwa na te, które zasługują na przyjęcie do społeczności międzynarodowej i te, które są jeszcze na to zbyt niedojrzałe. W kontekście ochrony inwestycji oznaczało to uwzględnienie jedynie zasad prawnych państw eksportujących kapitał z oczywistą niekorzyścią po stronie państw (terytoriów) przyjmujących. Współcześnie należy jednak uznać, że chodzi o cywilizację jako posiadanie określonej kultury prawnej, a zasady ogólne w tym znaczeniu stanowią wspólny mianownik dla różnego rodzaju kultur. O ile na tej podstawie można z całą pewnością uznać zasadę pacta sunt servanda, mającą swoje miejsce praktycznie w każdym systemie prawnym, o tyle reguły dotyczące odszkodowania za wywłaszczenie nie mogą być traktowane jako zasady ogólne prawa, wbrew stanowisku STSM w sprawie Fabryki Chorzowskiej316.

V. Orzecznictwo

Pewność prawa jest jedną z największych wartości rozwiniętych systemów prawnych. Z pewności tej wynika bezpieczeństwo uczestników obrotu wiążące się z przewidywalnością rozstrzygnięć wszelkich sporów dotyczących ich uprawnień i obowiązków. Jednym z gwarantów takiej przewidywalności jest doktryna precedensu, zapewniająca spójność i jednolitość orzecznictwa w ramach danego systemu prawnego.

W prawie międzynarodowym precedens nie jest źródłem prawa w ścisłym tego słowa znaczeniu. Sądy międzynarodowe nie są więc związane orzeczeniami wydanymi we wcześniejszych sprawach, a więc reguła stare decisis nie ma wobec nich zastosowania317. Statut MTS wskazuje orzecznictwo sądów międzynarodowych jedynie jako środek pomocniczy ustalania treści norm prawnych, podkreślając wyraźnie, że dany wyrok wiąże jedynie strony danego sporu318. Ponadto, system sądownictwa międzynarodowego jest rozproszony, a poszczególne sądy orzekają w ramach różnych reżimów prawnych oraz w oparciu o różne źródła ich jurysdykcji.

Powyższe uwagi mają niewątpliwie zastosowanie do międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Należy przy tym podkreślić, że rozproszenie sądownictwa jest widoczne w ramach tego reżimu prawnego szczególnie, jeśli weźmie się pod uwagę, że każdy trybunał arbitrażowy jest powoływany ad hoc, a jego orzeczenia nie są poddane kontroli instancyjnej co do meritum319. Precedens nie jest więc źródłem międzynarodowego prawa inwestycyjnego w ścisłym sensie, a więc także tutaj doktryna stare decisis nie ma zastosowania.

Zarówno w ogólnym prawie międzynarodowym, jak i w prawie inwestycyjnym, formalny brak związania sądów wcześniejszymi orzeczeniami nie oznacza negowania roli orzecznictwa, zwłaszcza w zapewnianiu jedności i spójności systemu. W literaturze wskazuje się, że to właśnie orzecznictwo przyczyniło się do rozwoju wielu instytucji prawnych, zwłaszcza tam, gdzie traktaty lub zwyczaj pozostają nieprecyzyjne i dają organom stosującym prawo duży margines uznania co do ich interpretacji320. Z drugiej strony, trybunały arbitrażowe wielokrotnie słusznie podkreślały specyfikę konkretnego stanu faktycznego zmuszającą je do odejścia od wcześniej przyjętych poglądów321.

Podejście trybunałów inwestycyjnych do wcześniejszych orzeczeń nie jest jednoznaczne. W sprawie SGS przeciwko Filipinom, trybunał musiał się odnieść do nieco wcześniej wydanego orzeczenia w sprawie z powództwa tej samej spółki przeciwko Pakistanowi. Trybunał wyraźnie podkreślił, że: "Pomimo, iż różne trybunały ustanowione w ramach systemu MCRSI powinny, co do zasady, dążyć do zapewnienia zgodności między sobą, ostatecznie to każdy trybunał sam musi wykonywać swą kompetencję zgodnie z prawem właściwym dla sporu"322.

Przykładem podejścia formalistycznego była również sprawa AES v. Argentynie. W sprawie tej państwo pozwane powoływało się, zdaniem AES, na te same argumenty jurysdykcyjne co w innych sprawach, w których było stroną. We wszystkich powoływanych przypadkach trybunały odrzucały te argumenty, nierzadko odwołując się przy tym do wcześniejszych spraw. W odpowiedzi strona argentyńska wskazywała na konieczność dokonania rozróżnienia tych spraw pod kątem stanu faktycznego oraz prawnego, a brak takiego rozróżnienia stanowił jej zdaniem oczywiste przekroczenie uprawnień przez trybunał. Skład orzekający trafnie dostrzegł specyfikę każdego traktatu inwestycyjnego i uznał konieczność precyzyjnego odwołania się do tekstu tego traktatu, który stanowił podstawę jego jurysdykcji. Spostrzeżenie to spowodowało odrzucenie zastrzeżeń spółki skarżącej i uznanie prawa Argentyny do ponownego podnoszenia pozornie tych samych zastrzeżeń jurysdykcyjnych. Trybunał stwierdził więc: "Każda decyzja lub orzeczenie wydane przez trybunał MCRSI wiąże wyłącznie strony sporu rozstrzygniętego przez tę decyzję lub orzeczenie. Jak dotąd reguła precedensu nie ma zastosowania ani w ogólnym prawie międzynarodowym, ani w ramach systemu szczególnego MCRSI, służącego rozwiązywaniu sporów między jednym państwem-stroną Konwencji a podmiotem mającym narodowość innego państwa-strony"323.

W przypadku prawa inwestycyjnego, znaczenie ma w tym przypadku fakt, że większość sporów inwestycyjnych toczy się na podstawie różnych traktatów inwestycyjnych. W rzeczywistości każdy trybunał orzeka w innym kontekście prawnym. Arbitrzy w sprawie TSA przeciwko Argentynie zauważyli, że nawet wówczas, gdy spór dotyczy podobnego zobowiązania i jest oparty na podobnych faktach, nie musi to koniecznie prowadzić do identycznego rozstrzygnięcia. Podstawowym zadaniem trybunałów jest dokonanie rozróżnienia faktycznego i prawnego i orzeczenie z uwzględnieniem specyfiki sprawy. Pokazuje to dokładnie podejście trybunału w sprawie Plama przeciwko Bułgarii do kwestii rozszerzenia stosowania KNU na klauzulę arbitrażową. Trybunał analizował możliwość zastosowania tez zawartych w orzeczeniu w sprawie Maffezini v. Hiszpanii, na które powoływała się strona skarżąca. W sprawie Maffezini trybunał arbitrażowy zdecydował się zastosować klauzulę największego uprzywilejowania do wyłączenia wymogu osiemnastomiesięcznego oczekiwania na wszczęcie postępowania arbitrażowego i podjęcia próby rozstrzygnięcia sporu w sądach krajowych, zawartego w traktacie hiszpańsko-argentyńskim, przez powołanie się na przepisy traktatu hiszpańsko-chilijskiego, który takiego wymogu nie zawierał324. Dla trybunału w sprawie Plama omawiany wymóg był nierozsądny, co być może uzasadniało poszukiwanie w sprawie Maffezini możliwości jego wyłączenia w odniesieniu do konkretnej skargi. Jednocześnie, arbitrzy rozstrzygający sprawę Plama podkreślili specyfikę przywoływanego sporu, stwierdzając: "Tego typu wyjątkowe okoliczności nie mogą być traktowane jako ustanowienie zasady ogólnej wyznaczającej wzór postępowania dla przyszłych trybunałów w innych sprawach, w których okoliczności takie nie występują"325.

Należy podkreślić, że w przypadku omawianych sporów przedmiotem rozważań była wykładnia KNU. Jest to zagadnienie budzące wiele kontrowersji, a w orzecznictwie trudno doszukać się stanowiska, które można byłoby uznać za jednolite. Dostrzegł to trybunał w sprawie Wintershall v. Argentynie w odpowiedzi na argumentację stron sporu bogatą w cytaty z wcześniejszych orzeczeń arbitrażowych. Biorąc pod uwagę wyżej wspomniane sprzeczności, skład orzekający podkreślił: "W odniesieniu do zagadnienia klauzuli największego uprzywilejowania i jej zakresu, orzecznictwo trybunałów ad hoc stanowiło przeszkodę w wykształceniu się jednolitej doktryny. W ramach systemu MCRSI nie ma mechanizmu służącego promocji pewności i przewidywalności"326.

Pomimo podobnej skali rozbieżności interpretacyjnych dotyczących wykładni klauzuli ramowej, trybunał w sprawie Bureau Veritas v. Paragwajowi zajął bardziej wyważone stanowisko. Arbitrzy podkreślili brak formalnego związania wcześniejszymi orzeczeniami, dodatkowo potwierdzony sprzecznościami w dotychczasowej praktyce arbitrażowej. Uznali jednak, że: "inne decyzje i orzeczenia zasługują na uważne rozpatrzenie. Biorąc pod uwagę wymogi rzetelnego zarządzania sprawiedliwością i potrzebę zapewnienia spójności i pomyślności systemowi sprawiedliwości ustanowionemu przez twórców konwencji MCRSI, będziemy postępować w oparciu o założenie o istnieniu obowiązku wyjaśnienia, dlaczego zgadzamy się lub nie zgadzamy się z podejściem przyjętym przez inny trybunał"327. W sprawie Quiborax v. Boliwii trybunał podkreślił swój obowiązek przyczyniania się do harmonijnego rozwoju prawa inwestycyjnego w celu ochrony uzasadnionych oczekiwań wszystkich zainteresowanych stron328.

Argumentacja przedstawiona powyżej pokazuje typowe podejście trybunałów inwestycyjnych do wcześniejszych orzeczeń. Trybunały te podkreślają brak formalnego związania precedensami, tzn. brak zastosowania zasady stare decisis329, stosując jednocześnie typowe metody rozróżniania (ang. distinguishing) charakterystyczne dla systemów common law. Wprost do metody tej odwołał się trybunał w sprawie Suez i in. przeciwko Argentynie330, także w kontekście rozszerzenia KNU na przepisy jurysdykcyjne. Trybunał dostrzegł dwie linie orzecznictwa dotyczące tej materii, wyrażone w sprawach Maffezini i Plama, stwierdzając w odniesieniu do tej drugiej: "Analizując odpowiednio uzasadnienie przedstawione w wyroku w sprawie Plama, trybunał dochodzi do wniosku, że niezależnie od oceny jego słuszności, wyrok ten powinien być wyraźnie rozróżniony w stosunku do niniejszej sprawy z różnych względów"331.

Z kolei orzeczenie to zostało uznane za niemające zastosowania w sprawie Telnor v. Węgrom, gdzie trybunał odwołał się do tez zawartych w sprawie Plama332. Ogólnie rzecz ujmując, trybunały w najlepszym razie traktują wcześniejsze orzecznictwo jako precedensy de facto, a więc tylko jako użyteczny materiał normatywny, rzeczywiście stanowiący jedynie pomocnicze źródło ustalania treści norm prawnych. Nie mogą więc dziwić często pojawiające się zarzuty pod adresem systemu międzynarodowego prawa inwestycyjnego co do jego niespójności oraz nieprzewidywalności orzeczeń. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest ograniczenie zaufania do trybunałów arbitrażowych, zwłaszcza ze strony państw, które najczęściej są podmiotami ponoszącymi odpowiedzialność na podstawie takich orzeczeń.

Z drugiej strony, organy rozwiązywania sporów inwestycyjnych dostrzegają potrzebę zapewnienia spójności całemu systemowi prawnemu oraz swoją rolę w tej materii333. Po pierwsze niekiedy podkreśla się obowiązek uwzględnienia wcześniejszego orzecznictwa, które było powoływane przez strony, ze względu na wymogi sprawiedliwości proceduralnej334. Ponadto, szczególne znaczenie w procesie harmonizacji systemowej mają komitety powoływane dla uchylenia orzeczeń trybunałów. Jest to widoczne w kontekście serii decyzji komitetów w sprawach dotyczących argentyńskiego kryzysu gospodarczego i rozważających dopuszczalność powołania się przez Argentynę na klauzulę bezpieczeństwa narodowego zawartą w jej traktatach z USA i Wielką Brytanią. Na tej podstawie komitet w sprawie Enron przeciwko Argentynie podkreślił: "Pomimo braku doktryny wiążącego precedensu w arbitrażu w ramach MCRSI, Komitet uznaje, że w dłuższej perspektywie powinno dojść do wykształcenia się stałej linii orzeczniczej [fr. jurisprudence constante - przyp. autora] w związku z postępowaniem o uchylenie"335. Innymi słowy, podkreśla się znaczenie spontanicznego, nieformalnego procesu ujednolicania orzecznictwa, które ma służyć większej przewidywalności orzeczeń. Wbrew istniejącym tendencjom ujednolicającym, w kluczowych kwestiach międzynarodowego prawa inwestycyjnego, cel ten wydaje się bardzo odległy.

Brak zaufania do arbitrażu międzynarodowego ze strony państw wynikający z nieprzewidywalności orzeczeń spowodował pojawienie się postulatów co do poprawy tego stanu rzeczy, czego przejawem jest przywołana powyżej propozycja Unii Europejskiej, zaaprobowana wstępnie np. przez Kanadę, powołania stałego sądu międzynarodowego oraz wprowadzenia mechanizmu apelacyjnego.

VI. Międzynarodowe kontrakty państwowe

1. Umiędzynarodowienie kontraktu

Międzynarodowe kontrakty państwowe, a więc umowy zawierane między państwami a zagranicznymi podmiotami prywatnymi, nie są źródłem prawa w ścisłym tego słowa znaczeniu. Nie tworzą one norm generalnych i abstrakcyjnych, a jedynie wzajemne zobowiązania między stronami. Z drugiej strony, w wielu porozumieniach arbitrażowych, umowy wiążące strony sporu traktowane są jako część prawa właściwego, podlegają one więc podobnym regułom co traktaty regulujące stosunki między tylko określonymi państwami. Stwierdzenie, że norma prawa międzynarodowego obowiązuje wyłącznie inter partes nie jest niczym zaskakującym w tym systemie prawnym.

W tradycyjnym ujęciu, kontrakty zawierane przez państwa z podmiotami prywatnymi nie stanowiły przedmiotu zainteresowania prawa międzynarodowego. W wyroku STSM w sprawie Pożyczek serbskich336, sędziowie jednoznacznie stwierdzili: "Każdy kontrakt, który nie jest kontraktem między państwami działającymi jako podmioty prawa międzynarodowego, jest oparty na prawie krajowym jakiegoś państwa". Nie ulega jednak wątpliwości, że teza ta straciła już na aktualności. Wprost uznał to arbiter w sprawie Texaco v. Libii337, a praktyka potwierdza możliwość poddania kontraktów prawu międzynarodowemu.

Źródłem międzynarodowego prawa inwestycyjnego są jedynie takie kontrakty, które są poddane prawu międzynarodowemu. Z zakresu rozważań należy więc wyłączyć te kontrakty, które łączą państwo z podmiotem mającym jego narodowość oraz inne kontrakty, które zostały poddane prawu krajowemu oraz właściwości sądów krajowych jakiegoś państwa. Konieczne jest więc dokonanie zabiegu, który określa się mianem umiędzynarodowienia kontraktu lub jego delokalizacją.

2. Typowe klauzule kontraktów międzynarodowych

Kontrakty, które można uznać za źródło zobowiązań rządzonych międzynarodowym prawem inwestycyjnym posiadają pewne charakterystyczne cechy, świadczące o zamiarze stron stworzenia dla nich specyficznego reżimu prawnego odmiennego od jakiegokolwiek prawa krajowego. Cechy te wyrażają się w następujących trzech rodzajach klauzul włączanych do takich kontraktów:

- klauzula stabilizacyjna,

- klauzula arbitrażowa,

- klauzula prawa właściwego.

2.1. Klauzula stabilizacyjna

Tak zwane klauzule stabilizacyjne służą wyłączeniu inwestora zagranicznego z zakresu wszelkich zmian w ustawodawstwie wewnętrznym państwa przyjmującego inwestycję. Inwestor jest więc związany stanem prawnym obowiązującym w momencie zawarcia kontraktu, który jest w ten sposób "zamrażany". Dzięki temu państwo przyjmujące pozbywa się części swoich uprawnień suwerennych względem inwestora, w ten sposób zapewniając mu korzystniejsze warunki inwestowania.

Brzmienie poszczególnych klauzul stabilizacyjnych może być różne, jednak typowym jej przykładem może być klauzula zamieszczona w kontrakcie zawartym między libijsko-amerykańską spółką naftową (LIAMCO) a Rządem Libii, który był przedmiotem sporu rozstrzygniętego przez trybunał arbitrażowy338. Zasadniczo klauzula ta składała się z dwóch elementów. Pierwszym z nich było zobowiązanie władz libijskich (na różnym poziomie struktury władzy) do: "podjęcia wszelkich koniecznych kroków w celu zapewnienia korzystania przez spółkę ze wszystkich praw przyznanych przez Koncesję. Prawa kontraktualne przyznane wyraźnie przez tę Koncesję nie będą zmienione w inny sposób niż za wzajemną zgodą stron".

Drugi element stanowi przykład klauzuli stabilizacyjnej sensu stricto. Zgodnie z jej brzmieniem: "Niniejsza Koncesja będzie przez cały okres swojej ważności podlegała Prawu paliwowemu oraz rozporządzeniom obowiązującym w dniu wykonania Porozumienia Zmieniającego, na mocy którego niniejszy przepis został włączony do Porozumienia Koncesyjnego. Jakakolwiek zmiana lub odwołanie takich rozporządzeń nie będzie wpływało na uprawnienia kontraktualne Spółki bez jej zgody".

Współczesne klauzule stabilizacyjne kładą większy nacisk na potencjalne skutki ekonomiczne takich zmian, wymagając od państwa przyjmującego by dokonując zmiany w stanie prawnym zapewniło inwestorowi zagranicznemu poziom ochrony gwarantujący nie mniejsze korzyści ekonomiczne niż przed zmianą. Z tego względu istnieją poważne zastrzeżenia co do zgodności tego typu klauzul z obowiązującym w niektórych porządkach prawnych reżimem pomocy publicznej.

W rzeczywistości konsekwencją umieszczenia w kontrakcie klauzuli stabilizacyjnej jest określenie reżimu prawnego rządzącego tym kontraktem w sposób przewidywalny, zapewniający inwestorowi ochronę jego uzasadnionych oczekiwań. W sprawie Caratube v. Kazachstanowi, trybunał odrzucił argumenty państwa przyjmującego związane ze zmiana ustawy o inwestycjach zagranicznych i uznał, że skoro strony włączyły tę ustawę do kontraktu przez specjalną klauzulę umowną i jednocześnie zawarły klauzulę stabilizacyjną, zmiana ta nie może rodzić skutków negatywnych dla inwestora339. W konsekwencji, dzięki klauzuli stabilizacyjnej inwestor może czuć się bezpiecznie niezależnie od tego, jakie zmiany polityczne czy gospodarcze zachodzą w danym kraju, gdyż państwo, które wprowadziłoby nowe ustawodawstwo naruszające uprawnienia inwestora wynikające z kontraktu ponosiłoby odpowiedzialność za szkodę mu wyrządzoną. W konsekwencji, klauzula stabilizacyjna ogranicza skutki swobody regulacyjnej państwa rodząc jego odpowiedzialność z tytułu niekorzystnych zmian ustawodawczych i ich zastosowania do danego kontraktu.

2.2. Klauzula arbitrażowa

Zgoda na arbitraż oznacza zgodę na wyłączenie sporów wynikających z danego kontraktu spod jurysdykcji sądów powszechnych któregokolwiek państwa. Arbitraż już tylko z tego powodu jest dogodną z punktu widzenia inwestora zagranicznego metodą rozwiązywania sporów z państwem przyjmującym. Jednocześnie typowym elementem negocjacji kontraktów jest ustalenie jurysdykcji, w ramach której arbitraż będzie się odbywał. Decyzja ta może mieć wpływ na takie elementy, jak: reguły postępowania arbitrażowego, wybór arbitrów, czy ewentualne uchylenie orzeczenia arbitrażowego.

Jak wskazano powyżej, z punktu widzenia inwestora najkorzystniejszym rozwiązaniem jest włączenie do kontraktu klauzuli przewidującej rozwiązywanie sporów z państwem przed arbitrażem międzynarodowym, mającym siedzibę w państwie neutralnym dla kontraktu. Jednak, nawet jeśli kontrakt nie przewiduje arbitrażu jako formy rozwiązywania sporów, możliwe jest przyznanie inwestorowi prawa do wszczęcia postępowania arbitrażowego na podstawie umowy międzynarodowej łączącej państwo przyjmujące i państwo pochodzenia inwestora. Nawet w takim przypadku istotne jest jednak to, jak kwestię rozstrzygania sporów reguluje konkretny stosunek prawny. Poddanie sporów kontraktowych jurysdykcji trybunału międzynarodowego nie jest w stanie samo w sobie spowodować umiędzynarodowienia kontraktu, nawet jeśli nie przewiduje tego uzgodnione prawo właściwe.

2.3. Klauzula prawa właściwego

W klauzuli prawa właściwego strony kontraktu określają zarówno system prawny, w ramach którego kontrakt został zawarty, jak i źródło prawa stosowane w przypadku sporu dotyczącego wykonania takiego kontraktu. Powinien to być więc istotny element negocjacji między stronami, decydujący dla kształtu stosunku prawnego. Istnieje kilka możliwości co do wyboru prawa przez strony. Po pierwsze, częstym rozwiązaniem jest poddanie kontraktu prawu państwa przyjmującego. Takie rozwiązanie może być niekorzystne dla inwestora, dlatego ma zastosowanie wówczas, gdy ma on stosunkowo słabą pozycję negocjacyjną, wynikającą z niedostatecznego wpływu gospodarczego, braku poparcia państwa pochodzenia albo z nadzwyczajnej atrakcyjności inwestycji. Po drugie, możliwe jest poddanie kontraktu regułom ponadnarodowym w różnych ich ujęciach. To z kolei jest rozwiązanie najkorzystniejsze dla inwestora, gdyż jego prawa i obowiązki będą przedmiotem rozstrzygania na podstawie zasad komercyjnych, typowych dla stosunków handlowych.

Z omawianych w tej części klauzul kontraktowych klauzula prawa właściwego jest najściślej związana z międzynarodowym charakterem kontraktu zawartego przez państwo z inwestorem zagranicznym. Poddanie całego kontraktu prawu międzynarodowemu powoduje, że organ powołany do jego stosowania będzie miał do dyspozycji normy i zasady wywodzące się z systemu prawa międzynarodowego publicznego. Niewątpliwą zaletą takiej klauzuli jest zapewnienie rzeczywistej równości stron kontraktu i wyłączenie możliwości oceny zachowania państwa przez samo państwo. Z drugiej strony, jak wskazują trafnie niektórzy autorzy, wadą takiego rozwiązania jest stosowanie reguł typowych dla sporów komercyjnych do praw i obowiązków podmiotów suwerennych340. Dodatkowym argumentem przeciwko temu jest brak precyzji większości norm prawa zwyczajowego - które najczęściej jest stosowane na podstawie takich klauzul.

§ 4. Pojęcie inwestycji

Literatura: Analysis of Documents Concerning the Origin and the Formulation of the ICSID Convention, t. 1; C. Brown, K. Miles (red.), Evolution in Investment Treaty Arbitration, Cambridge 2011; M.C. Cordonnier Segger, M. Gehring, A. Newcombe (red.), Sustainable Development in World Investment Law, Kluwer Law International, 2011; Z. Douglas, The International Law of Investment Claims, CUP, Cambridge 2009; Documents Concerning the Origin and the Formulation of the ICSID Convention, t. II; R. Doak Bishop, J.R. Crawford, M. Reisman, Foreign Investment Disputes. Cases, Materials and Commentary, Wolters Kluwer, The Hague, 2014; Ch. F. Dugan, D. Wallace, N. Rubins, B. Sabahi, Investor-State Arbitration, OUP, Oxford 2012; G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, OUP, Oxford 2007; F. Horchani, Le droit international des investissements a l'heure de la mondialisation, Journal de droit international 2004, Nr 131; D. Krishan, A Notion of ICSID Investment, Transnational Dispute Management 2009, Nr 6, s. 14; S. Manciaux, The Notion of Investment: New Controversies, JWIT 2008, t. 9, z. 6; M. Pyka, Pojęcie inwestycji w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym, wyd. CH Beck, Warszawa 2018; N. Rubins, N.S. Kinsella, International Investment, Political Risk and Dispute Resolution. A Practitioner's Guide, Oceana Publications, Oxford 2005; Ch. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch, A. Sinclair, The ICSID Convention. A Commentary, CUP, Cambridge 2009.

I. Uwagi ogólne

Pojęcie inwestycji wyznacza zakres materialny międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Jednak zarówno w literaturze ekonomicznej, jak i w literaturze prawniczej brakuje uzgodnionego stanowiska co do tego, jak należy to pojęcie rozumieć. Podobnie trudno odnaleźć jednolitą definicję o charakterze legalnym, a więc taką, którą można by uznać za wiążącą dla całego reżimu międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Dodatkowym problemem jest konieczność uwzględnienia czynnika zgody stron traktatu lub sporu co do uznania danego rodzaju działalności za inwestycję na użytek danego stosunku prawnego. Taka definicja ma charakter subiektywny i utrudnia wszelkie generalizacje. Niezależnie od tego stwierdzenia, należy dostrzec próby podejmowane w orzecznictwie, a także w doktrynie, skonstruowania pewnych cech charakterystycznych, jakie dana działalność gospodarcza musi posiadać, by można było ją uznać za inwestycję. Dzieje się to w opozycji do takich pojęć, jak zwykła transakcja handlowa, świadczenie usług czy działalność niekomercyjna341. Oznacza to, że ewentualną próbę sformułowania definicji obiektywnej należy oprzeć na takich kryteriach, które zróżnicują ją w stosunku do tych koncepcji.

Przez inwestycję należy rozumieć pewną kategorię działalności gospodarczej podejmowanej przez inwestora. W ujęciu ekonomicznym oznacza ona pewne poświęcenie środków w celu osiągnięcia przyszłych profitów. Nie obejmuje więc typowych transakcji opartych na wzajemności świadczeń, takich jak umowa sprzedaży towarów czy świadczenie jednorazowych usług342. W przypadku inwestycji zagranicznych będących przedmiotem międzynarodowego prawa inwestycyjnego, w grę wchodzi także element transgraniczności, polegającej na braku tożsamości narodowej między podmiotem, który poświęca swoje środki, a miejscem, z którego czerpać będzie swoje korzyści w wyniku tego poświęcenia343.

W ekonomii wskazuje się również na dwojakiego rodzaju powiązanie między zaangażowanymi środkami a oczekiwaną korzyścią ekonomiczną. Po pierwsze, w grę wchodzi bezpośredni udział tych środków w działalności, która ma przynieść tę korzyść. W takim przypadku mówi się o bezpośrednich inwestycjach zagranicznych (FDI - Foreign Direct Investment). Po drugie, możliwe jest poświęcenie kapitału, którym zarządzać będzie ktoś inny, co oznacza, że podmiot inwestujący kapitał może nawet nie mieć świadomości, w jakiego rodzaju działalność gospodarczą inwestuje. W takiej sytuacji mówi się o inwestycjach portfelowych (ang. portfolio investments), jako niepociągających za sobą bezpośredniego zaangażowania w działalność gospodarczą na terytorium państwa przyjmującego inwestycję. Podział ten ma duże znaczenie o tyle, że niektóre traktaty inwestycyjne przewidują odmienny zakres ochrony dla FDI i inwestycji portfelowych.

W międzynarodowym prawie inwestycyjnym duże znaczenie dla jego zakresu przedmiotowego ma ustalenie, czy dla udzielenia ochrony z niego wynikającej znaczenie ma wyłącznie zgoda stron344, wyrażona bądź w traktacie, bądź w porozumieniu arbitrażowym, czy też istnieją jakieś cechy obiektywne, które działalność gospodarcza musi posiadać, by mogła zostać uznana za inwestycję na użytek danego stosunku prawnego. Definicja omawiana w tym rozdziale ma charakter definicji prawnej lub prawniczej, abstrahującej niekiedy od znaczenia ekonomicznego czy potocznego inwestycji. Pierwotnie, próby obiektywizacji pojęcia inwestycji pojawiły się w ramach MCRSI, w związku z wymogiem wynikającym z art. 25 ust. 1 KonwICSID, by spór wynikał bezpośrednio "z inwestycji". Ostatnio widoczna jest jednak tendencja do rozciągania dorobku orzeczniczego MCRSI, z uwzględnieniem pewnych odrębności, na cały system międzynarodowego prawa inwestycyjnego i tym samym obiektywizacja omawianego tu pojęcia niezależna od brzmienia konkretnej klauzuli traktatowej.

II. Pojęcie inwestycji w traktatach inwestycyjnych

Uzgodnienie definicji inwestycji między stronami traktatu inwestycyjnego stanowi często jeden z głównych elementów negocjacji. Jednak większość traktatów definiuje omawiane pojęcie w sposób podobny, oparty na tzw. podejściu uwzględniającym wszystkie aktywa (ang. all-assets approach). Z założenia więc definicja ta jest na tyle pojemna by mogła objąć wszelkie formy obecności ekonomicznej i działalności gospodarczej inwestora na terytorium państwa przyjmującego. W niektórych traktatach zakres tej definicji może być inny, a także obejmować tzw. cechy charakterystyczne inwestycji, co powoduje konieczność dwutorowej analizy danej działalności inwestora pod kątem uznania lub odmowy uznania jej za inwestycję na użytek danego porozumienia.

1. Definicje w traktatach powszechnych i ponadregionalnych

Istotną próbą zdefiniowania inwestycji na poziomie wielostronnym było Wielostronne Porozumienie w sprawie Inwestycji (MAI - Multilateral Agreement on Investment)345, które jednak nie zostało ostatecznie przyjęte i może służyć jedynie jako pewien model dla rozwiązań wiążących. W art. 2 MAI, inwestycja została zdefiniowana zgodnie z podejściem uwzględniającym wszelkie aktywa. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, inwestycją jest: "każdy rodzaj aktywów stanowiących własność lub kontrolowanych, bezpośrednio lub pośrednio, przez inwestora".

Następnie przepis ten wymienia, na zasadzie otwartego katalogu, przejawy aktywów, które z całą pewnością stanowią inwestycję na użytek tego porozumienia. Warto jednak zwrócić uwagę, że MAI, w przeciwieństwie do większości traktatów inwestycyjnych, nie ogranicza się wyłącznie do elastycznego określenia, jakiego rodzaju zachowania inwestorów mogłyby skorzystać z ochrony przewidzianej w tym porozumieniu. Do wspomnianego przepisu została bowiem dołączona nota interpretacyjna, która w świetle art. 31 ust. 2 KWPT powinna być traktowana jako element kontekstu branego pod uwagę przy interpretacji traktatu. Zgodnie z tą notą: "Aktywa muszą posiadać cechy charakterystyczne dla inwestycji, takie jak: zaangażowanie kapitału lub innego rodzaju środków, oczekiwanie zysku lub zarobku, a także założenie ryzyka". Takie ujęcie powodowałoby zobiektywizowanie pojęcia inwestycji na użytek MAI, co niewątpliwie zwiększyłoby bezpieczeństwo prawne zwłaszcza po stronie państwa przyjmującego inwestycję. Być może te względy powodują, że trybunały arbitrażowe coraz chętniej odwołują się do tych cech aktywności jako elementów obiektywnej definicji inwestycji, niezależnej od uzgodnień między stronami konkretnego traktatu.

Z kolei TKE zawiera typową definicję uwzględniającą wszystkie aktywa, gdyż zgodnie z jego art. 1 ust. 6, przez inwestycję należy rozumieć: "Każdy rodzaj aktywów, posiadany lub kontrolowany, bezpośrednio lub pośrednio, przez inwestora.". Definicja ta jest więc identyczna z przywołaną wcześniej, z tą różnicą, że w przeciwieństwie do MAI, TKE nie zawiera żadnej noty interpretacyjnej, która nakazywałaby trybunałom arbitrażowym stosowanie kryteriów obiektywnych dla uznania danej działalności gospodarczej za inwestycję. Z drugiej strony, przepis art. 1 ust. 6 TKE zawiera wyraźne odniesienie do "działalności gospodarczej w sektorze energii". Brak odniesienia do typowych cech inwestycji nie oznacza przy tym, że trybunały rezygnują z ich analizy w toku konkretnych spraw.

Definicję bardziej rozbudowaną zawiera Sekcja 8 ust. 1 Wszechstronnego porozumienia handlowego i gospodarczego między Unią Europejską a Kanadą (CETA), zgodnie z którą inwestycja oznacza co prawda każdą formę aktywów, jednakże posiadającą pewne cechy charakterystyczne inwestycji, takie jak: zaangażowanie kapitału lub innych środków, oczekiwanie zysku, założenie wystąpienia ryzyka oraz pewien okres trwania.

2. Definicje w traktatach regionalnych

Traktaty regionalne również różnią się między sobą co do zakresu ratione materiae ich stosowania. W przypadku Wszechstronnego Porozumienia Inwestycyjnego ASEAN (ACIA - ASEAN Comprehensive Investment Agreement) z 2009 r. widać duży wpływ MAI. Zgodnie z art. 4 lit. c) ACIA, przez inwestycję należy rozumieć każdy rodzaj aktywów posiadany lub kontrolowany przez inwestora. Podobnie jednak jak w przypadku MAI, do wspomnianego przepisu ACIA dołączona została nota interpretacyjna, która wyklucza z zakresu stosowania traktatu aktywa nieposiadające cech charakterystycznych inwestycji, takich jak zaangażowanie kapitału lub innych środków, oczekiwanie zarobku lub zysku, a także założenie ryzyka. Ponadto, inna nota interpretacyjna wprost wyłącza z zakresu ACIA roszczenia pieniężne wynikające z kontraktów handlowych dotyczących sprzedaży towarów lub usług, a także z rozszerzenia kredytu w związku z takimi kontraktami. ACIA reprezentuje więc nowy trend w traktatach inwestycyjnych, polegający na ograniczaniu swobody zarówno stron stosunku prawnego, tj. inwestora i państwa przyjmującego, co do poddania go zakresowi ochrony traktatowej, jak i swobody trybunału arbitrażowego, w tym także działającego w ramach MCRSI, który orzekałby na podstawie ACIA.

W inny sposób pojęcie inwestycji zostało określone w rozdziale 11 NAFTA. Przede wszystkim, definicja zawarta w art. 1139 tego traktatu nie ma charakteru otwartego. W przeciwieństwie więc do większości definicji traktatowych, nie obejmuje każdego rodzaju aktywów. Jednocześnie jednak przepis ten w sposób szczegółowy wymienia rodzaje aktywności gospodarczej, które podlegają ochronie przyznanej na mocy rozdziału 11. W większości przypadków są to te same rodzaje działalności, które umieszcza się w typowych definicjach uwzględniających wszystkie aktywa inwestora. Warto jednak zwrócić uwagę, że w przypadku niektórych z tych rodzajów, strony NAFTA zdecydowały się na wprowadzenie pewnych cech, które uznaje się za charakterystyczne dla inwestycji. Pojęcie to, zgodnie z art. 1139 lit. h), obejmuje więc przychody wynikające z zaangażowania kapitału lub innych środków na terytorium państwa w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Ze względu na to, że jest to tylko jeden z rodzajów wymienionych w tym przepisie, nie można przyjąć, że kryteria te mają zastosowanie ogólnie do definicji inwestycji. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z art. 1139 lit. i), z zakresu rozdziału 11 NAFTA wyłączone zostały roszczenia pieniężne wynikające z kontraktów handlowych w sprawie sprzedaży towarów lub usług zawieranych przez podmioty pochodzące z jednego państwa-strony traktatu z podmiotami pochodzącymi z innego państwa-strony, a także wynikające z rozszerzenia kredytu w związku z transakcją handlową. Ponadto, traktat wyłącza z zakresu ratione materiae swojego zastosowania także roszczenia pieniężne wynikające z innych form działalności gospodarczej niż wprost przewidziane w art. 1139. Analogiczna definicja znalazła się w art. 14.1 USMCA.

Najbardziej zbliżone do typowych definicji uwzględniających wszystkie rodzaje aktywów jest ujęcie zawarte w art. 1 ust. 1 Protokołu z Colonia do Sacramento, którego stronami są państwa członkowskie MERCOSUR. Zgodnie z tym przepisem przez inwestycję należy więc rozumieć "każdy rodzaj mienia zainwestowany bezpośrednio lub pośrednio przez inwestorów umawiającej się strony na terytorium innej umawiającej się strony". Następnie przepis ten wymienia na zasadzie katalogu otwartego rodzaje aktywów, które stanowią inwestycję w świetle Protokołu. Podejście to jednak uległo zmianie wraz z przyjęciem w 2017 r. Protokołu w sprawie ułatwiania inwestycji wewnątrz Mercosur, w którym definicja inwestycji odnosi się do cech charakterystycznych, takich jak zaangażowanie kapitału, długotrwały cel gospodarczy, oczekiwanie zysku i założenie ryzyka. Strony Protokołu wykluczyły również z zakresu definicji np. instrumenty dłużne emitowane przez państwa (przede wszystkim obligacje) czy inwestycje portfelowe. Podobną definicję inwestycji, odwołującą się do cech charakterystycznych można odnaleźć w Sekcji 10.28 porozumienia DR-CAFTA z 2004 r.

3. Definicje w traktatach dwustronnych

Jak wspomniano w rozdziale poświęconym źródłom międzynarodowego prawa inwestycyjnego, dwustronne traktaty o popieraniu i ochronie inwestycji (BITs) stanowią obecnie główny element reżimu prawnego stworzonego w celu ochrony inwestycji zagranicznych. Nie może więc dziwić, że w gronie przeszło 2500 traktatów występuje znaczące zróżnicowanie, gdy chodzi o zakres ratione materiae ich zastosowania. Dominuje jednak podejście uwzględniające wszystkie rodzaje aktywów. Typowa definicja traktatowa zawiera więc ogólne stwierdzenie, że pojęcie inwestycji obejmuje każdy rodzaj aktywów oraz niewyczerpującą listę form działalności gospodarczej, które z pewnością do tych aktywów można zaliczyć.

Niektóre współczesne modelowe traktaty inwestycyjne włączają jednak do definicji inwestycji cechy charakterystyczne, które każda z wymienionych form aktywności inwestora musi spełniać, by mogła skorzystać z ochrony prawnej na podstawie tego traktatu. Zgodnie z modelem amerykańskim z 2012 r., tylko te aktywa, które spełniają takie cechy charakterystyczne jak zaangażowanie kapitału lub innych środków, oczekiwanie zarobku lub zysku oraz zakładanie ryzyka. Bardzo podobnie sformułowana została definicja inwestycji w modelowym traktacie norweskim z 2007 r. Natomiast inne modele, takie jak model kanadyjski, niemiecki czy francuski opierają się na definicji uwzględniającej wszystkie aktywa.

4. Podsumowanie

Z powyższych rozważań wynika, że niezależnie od ekonomicznego, potocznego rozumienia inwestycji, jej definicja traktatowa stanowi najczęściej wynik uzgodnień między stronami traktatu co do tego, jakiego rodzaju działalność gospodarcza zasługuje na ochronę prawną. Próby ograniczenia zakresu ochrony przez jednoznaczne określenie kryteriów ogólnych uznania danej formy działalności za inwestycję są raczej nowym zjawiskiem, związanym z dążeniem do wyrównania sytuacji prawnej inwestora i państwa przyjmującego. Wydaje się jednak, że przynajmniej jeden element ograniczający swobodę stron jest wspólny, aczkolwiek w większości traktatów jest to element dorozumiany. Chodzi o wyłączenie z zakresu ochrony traktatowej roszczeń wynikających ze zwykłych transakcji handlowych, polegających na jednorazowej wymianie dóbr. Ponadto, nowsze traktaty inwestycyjne zawierają kryteria obejmujące pewne cechy charakterystyczne inwestycji, omówione poniżej, takie jak zaangażowanie kapitału lub innych środków, oczekiwanie zysku i założenie ryzyka.

Praktycznie wszystkie definicje zawarte w traktatach inwestycyjnych zawierają niewyczerpującą listę aktywów, które są tymi definicjami objęte. Na tej podstawie można stwierdzić, że z ochrony traktatowej z całą pewnością będą korzystać takie formy działalności inwestycyjnej, jak: przedsiębiorstwa, udziały, akcje i inne formy uczestniczenia w przedsiębiorstwie, obligacje, wierzytelności i inne instrumenty dłużne, licencje, pozwolenia czy koncesje, a także prawa własności intelektualnej. Warto także zauważyć, jak trafnie wskazał Trybunał w sprawie Malicorp v. Egiptowi, że większość definicji traktatowych bezpośrednio odnosi się do środków, jakimi państwa najczęściej uderzają w inwestycje zagraniczne oraz inwestorów346.

Z tego katalogu form działalności gospodarczej wynika, że pojęcie inwestycji obejmuje zarówno prawa na dobrach o charakterze materialnym, jak i prawa na dobrach niematerialnych347. Pierwsza kategoria dotyczy więc takich praw jak prawo własności czy ograniczone prawa rzeczowe dotyczące przedmiotów materialnych. Druga natomiast to przede wszystkim prawa własności intelektualnej, w tym zwłaszcza patenty, prawa do znaków towarowych, a także prawa autorskie. Ponadto, w pojęciu inwestycji mieszczą się także wydatki poniesione w związku z ustanowieniem inwestycji348, prawa wynikające z kontraktu349, a nawet uzasadnione oczekiwania350.

III. Pojęcie inwestycji w orzecznictwie trybunałów arbitrażowych

1. Uwagi ogólne

Biorąc pod uwagę szeroki oraz nieprecyzyjnie określony zakres definicji inwestycji wynikający z traktatów inwestycyjnych, powinno się rozważyć czy na użytek ewentualnych sporów dotyczących naruszenia tych traktatów nie powinno się tej definicji w jakiś sposób zobiektywizować, głównie w celu zapewnienia większego bezpieczeństwa prawnego. Pytanie o znaczenie inwestycji należy powiązać z problemem interpretacji tego pojęcia na gruncie reguł wykładni traktatów, skodyfikowanych w art. 31-33 KWPT351. Reguły te nakazują interpretację traktatu "w dobrej wierze, zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy przypisywać użytym w nim wyrazom w ich kontekście, oraz w świetle jego przedmiotu i celu". Organ stosujący prawo, który rozstrzyga spór inwestycyjny, powinien nie tylko badać zgodność działalności inwestora z definicją zawartą w traktacie inwestycyjnym, lecz także dokonać oceny czy działalność ta mieści się w zwykłym znaczeniu pojęcia inwestycji z uwzględnieniem kontekstu zawarcia traktatu oraz jego celu i przedmiotu, którym jest wspieranie inwestycji zagranicznych w państwach będących stronami traktatu. Z drugiej strony, przy wykładni pojęcia inwestycji na podstawie traktatu inwestycyjnego, w którym znajduje się definicja inwestycji, należy także wziąć pod uwagę treść art. 31 ust. 4 KWPT, nakazującego uwzględnienie specjalnego znaczenia terminu traktatowego, gdy takie znaczenie wynika z woli stron352.

W przypadku trybunałów działających w ramach MCRSI, ich jurysdykcja ratione materiae wyznaczona jest nie tylko przez traktaty inwestycyjne lub inne porozumienia arbitrażowe, lecz także przez art. 25 KonwICSID. Zgodnie z tym przepisem, trybunały arbitrażowe orzekające na podstawie Konwencji mają jurysdykcję w odniesieniu do sporów "wynikających z inwestycji". Sformułowanie to rodzi pytanie, czy na użytek tego dokumentu można mówić o autonomicznym znaczeniu pojęcia inwestycji, niezależnym od woli stron danego sporu. Orzecznictwo trybunałów arbitrażowych jest w tej kwestii podzielone, choć wydaje się przeważać tendencja do stosowania tzw. podwójnego testu, zgodnie z którym, by trybunał mógł mieć jurysdykcję ratione materiae w odniesieniu do danego rodzaju działalności gospodarczej, musi ona mieścić się zarówno w zakresie określonym przez strony w porozumieniu arbitrażowym (np. w traktacie inwestycyjnym), jak i w zakresie wynikającym z wykładni obiektywnej pojęcia inwestycji, dokonanej na podstawie art. 25 KonwICSID. Jak stwierdził trybunał w sprawie CSOB przeciwko Słowacji: "Należy zastosować podwójny test do zbadania, czy trybunał ma kompetencję do badania merytorycznych zarzutów w niniejszej sprawie: czy spór wynika z inwestycji w rozumieniu Konwencji, a jeżeli tak, to czy spór ten odnosi się do inwestycji w znaczeniu przyjętym przez Strony przy wyrażeniu zgody na arbitraż MCRSI"353.

Podwójny test stanowi logiczną konsekwencję dwojakiej podstawy prawnej arbitrażu w ramach MCRSI. Trybunał arbitrażowy działający na podstawie KonwICSID będzie mógł rozstrzygnąć spór tylko wówczas, gdy stroną takiego sporu będzie państwo-strona Konwencji, a ponadto państwo to, a także inwestor, wyrazi zgodę na jurysdykcję trybunału w danej sprawie. Stąd też dla analizy właściwości takiego trybunału konieczne jest wzięcie pod uwagę przesłanek zawartych w obu podstawach prawnych. W odniesieniu do inwestycji oznacza to uwzględnienie definicji traktatowej, a także przesłanki zawartej w art. 25 KonwICSID. W pierwszym przypadku trybunał stosuje definicję zgodną z wolą stron, natomiast w drugim przypadku dokonuje wykładni pojęcia traktatowego w świetle ogólnej reguły interpretacji traktatów zawartej w art. 31 KWPT. Do podobnego wniosku trybunał doszedł w sprawie Salini v. Maroku, w której problemem było to, czy kontrakt na budowę autostrady w Maroku jest inwestycją dla celów jurysdykcji ratione materiae trybunału. Trybunał, analizując BIT włosko-marokański doszedł do wniosku, że tego typu kontrakt mieści się w zakresie definicji umieszczonej w tym traktacie, jednak stwierdził, że ponieważ inwestor wybrał MCRSI jako właściwe forum arbitrażowe, konieczne jest ustalenie, czy uprawnienia, których dotyczy spór, stanowią inwestycję także w świetle art. 25 KonwICSID354.

Relacje między definicją zawartą w traktacie inwestycyjnym a art. 25 KonwICSID zostały również określone w decyzji Komitetu ad hoc, uchylającej orzeczenie w sprawie Mitchell przeciwko DRK. Komitet stwierdził w niej, że dla ustalenia jurysdykcji trybunału konieczne było: "zweryfikowanie zgodności koncepcji inwestycji ustalonej przez strony w ich porozumieniu, lub w BIT, z koncepcją inwestycji zawartą w Konwencji ICSID"355. Jednocześnie Komitet potwierdził, że tę drugą koncepcję należy określić przy uwzględnieniu reguł wykładni wynikających z art. 31-33 KWPT.

Powyżej przytoczone przykłady z praktyki pokazują generalne podejście trybunałów MCRSI do omawianej problematyki. Podejście to wiąże się z uznaniem, że strony porozumienia arbitrażowego nie mają absolutnej swobody co do określenia zakresu jurysdykcji ratione materiae tych trybunałów356. Nie jest to jednak stanowisko podzielane powszechnie. Warto przy tym zwrócić uwagę na decyzję Komitetu ad hoc rozpatrującego wniosek o uchylenie orzeczenia arbitrażowego w sprawie Malysian Historical Salvors v. Malezji. W sprawie tej Komitet uwzględnił wniosek strony skarżącej, która zarzucała trybunałowi niewłaściwą interpretację pojęcia inwestycji w świetle KonwICSID przez uznanie obiektywnego jego znaczenia357. Jednym z głównych argumentów przemawiających za taką konkluzją był raport z prac przygotowawczych nad Konwencją, w którym jego Autor stwierdził: "Nie podjęto żadnej próby zdefiniowania pojęcia "inwestycja", biorąc pod uwagę główny wymóg zgody stron oraz mechanizm, przez który umawiające się strony mogą poinformować z wyprzedzeniem, jakie kategorie sporów poddają lub nie poddają jurysdykcji Centrum"358.

Zdaniem D. Krishana, takie ujęcie oznacza, że brak definicji legalnej inwestycji na potrzeby Konwencji służy zapewnieniu maksymalnej elastyczności stronom sporu co do jego przedmiotu. Stąd też podkreśla się, że strony pozostawiły to pojęcie niewyjaśnione celowo, tak by móc przekazać dowolny spór jurysdykcji MCRSI. Potwierdza to także wyrok trybunału w sprawie Parkerings v. Litwie, w którym brak legalnej definicji inwestycji w Konwencji wystarczył do skupienia się wyłącznie na definicji zawartej w BIT359. Zdaniem D. Krishana, stosowanie podwójnego testu stanowi wyraz lekceważenia dla suwerenności państw-stron traktatu inwestycyjnego oraz zasady autonomii woli. Tymczasem tendencję do zwiększenia roli obiektywnych elementów inwestycji można dostrzec także w orzecznictwie trybunałów spoza systemu MCRSI360.

Wydaje się, że stanowisko przyjęte przez większość składów arbitrażowych jest bardziej przekonujące. Całkowita dowolność w zakresie jurysdykcji ratione materiae trybunałów inwestycyjnych pozbawiłaby je specyfiki wyznaczonej właśnie przez przedmiot rozstrzyganych sporów. Trybunały inwestycyjne stałyby się bowiem trybunałami handlowymi albo zwykłymi trybunałami komercyjnymi orzekającymi na podstawie kontraktu361.

Z drugiej strony, odrzucić należy pogląd przedstawiony w wyżej przytoczonym fragmencie decyzji Komitetu w sprawie Mitchell v. DRK, który wymaga zgodności definicji traktatowej z obiektywnym pojęciem inwestycji w świetle art. 25 KonwICSID. Biorąc pod uwagę podwójną podstawę jurysdykcji trybunałów MCRSI, przedmiot sporu musi spełniać wymogi obu instrumentów, które należy traktować równoważnie, co oznacza, że trybunał jest również związany definicją zawartą w traktacie inwestycyjnym lub innym porozumieniu między stronami sporu.

Zgodnie z powyższymi rozważaniami, ustalenie obiektywnego znaczenia inwestycji ma wpływ na jurysdykcję trybunałów arbitrażowych w sporach inwestycyjnych. Dlatego też trybunały arbitrażowe powinny stosować podwójny test inwestycji, biorąc pod uwagę zarówno definicję zawartą w samym traktacie inwestycyjnym obejmującą wszelkie aktywa, jak i tzw. obiektywne znaczenie pojęcia inwestycji. Jak słusznie zauważył trybunał w sprawie Abaclat v. Argentynie, oba składniki tego testu dotyczą innego aspektu inwestycji i są jednakowo istotne362.

Dodatkowym problemem jest jednak uzgodnienie tego obiektywnego znaczenia z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Nie ulega wątpliwości, że punktem wyjścia powinny być tu reguły wykładni traktatów. Zgodnie więc ze zwykłym znaczeniem słowa "inwestycja" oznacza ono zaangażowanie pewnych środków w oczekiwaniu przyszłego zysku lub zarobku. Te dwa elementy nie budzą większych wątpliwości, podobnie jak założenie ryzyka niepowodzenia biznesowego oraz pewnego okresu trwania inwestycji. W systemie MCRSI pojawia się niekiedy dodatkowe kryterium, wynikające zdaniem niektórych trybunałów arbitrażowych, z brzmienia preambuły do KonwICSID, tj. kryterium przyczynienia się przez inwestycję do rozwoju państwa przyjmującego inwestycję. Kryterium to wprowadził trybunał orzekający w sprawie Salini v. Maroku. Ze względu na przyjęte w tej sprawie kryteria uznania określonej aktywności gospodarczej za inwestycję, określa się je łącznie mianem tzw. testu Salini. Jak wspomniano powyżej w sprawie tej trybunał rozstrzygał problem naruszenia przez Maroko kontraktu dotyczącego budowy autostrad w Maroku. Badając kwestię uznania tego kontraktu za inwestycję, trybunał stwierdził: "Doktryna generalnie uznaje, że inwestycja pociąga za sobą wkłady, pewien okres wykonywania kontraktu oraz udział w ryzyku związanym z transakcją. Uwzględniając preambułę do Konwencji, można jeszcze dodać przyczynienie się do rozwoju gospodarczego państwa przyjmującego"363.

Nim poszczególne elementy definicji inwestycji zostaną omówione w sposób szczegółowy, należy się zastanowić nad ich charakterem normatywnym. Zasadnicze pytanie brzmi, czy kryteria te stanowią wymogi jurysdykcyjne, które muszą zostać spełnione łącznie, by trybunał MCRSI mógł wykonywać jurysdykcję ratione materiae, czy raczej są wskazówką co do pewnych cech charakterystycznych, na które należy patrzeć łącznie i z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. W samym orzeczeniu w sprawie Salini, trybunał przyjął raczej to drugie stanowisko, stwierdzając, że "w rzeczywistości, te elementy mogą być współzależne" i w związku z tym należy na nie patrzeć globalnie364.

Znaczenie tzw. testu Salini zostało określone w sprawie Malysian Historical Salvors (MHS) v. Malezji, które jednak zostało następnie uchylone przez Komitet ad hoc. Argumentacja zawarta w tym orzeczeniu jest mimo wszystko przydatna dla zrozumienia dylematów, jakie stoją przed trybunałami chcącymi ustalić obiektywne znaczenie omawianego pojęcia. Jedyny arbiter orzekający w tej sprawie zwrócił uwagę, że w dotychczasowym orzecznictwie podejście traktujące kryteria stanowiące test Salini jako wymogi jurysdykcyjne stosowane jest wówczas, gdy na podstawie stanu faktycznego sprawy można stwierdzić, że wszystkie zostały spełnione. Dominuje więc analiza globalna, nakazująca dostosowanie tych kryteriów do okoliczności sprawy365. W sprawie MHS arbiter uznał, że dopuszczalne jest poluźnienie jednego z wymogów pod warunkiem, że pozostałe zostały spełnione. Jednocześnie, w jego ujęciu nie oznacza to swobody trybunału co do oceny działalności stanowiącej przedmiot sporu, lecz jedynie obiektywną niemożliwość ustalenia tych elementów faktycznych, które byłyby konieczne do ścisłego zastosowania testu. Potwierdził to trybunał w sprawie Biwater v. Tanzanii, w której stwierdził: "Nie ma podstawy do mechanicznego lub zbyt ścisłego zastosowania pięciu kryteriów wynikających ze sprawy Salini. Kryteria te nie są utrwalone ani obowiązkowe w świetle prawa. Nie pojawiają się one także w Konwencji ICSID"366. Ostatecznie, mimo potraktowania testu Salini za punkt wyjścia do rozważań nad pojęciem inwestycji, trybunał doszedł do wniosku, że dominującą rolę należy przypisać woli stron traktatu lub porozumienia arbitrażowego. W konsekwencji: "trybunał uważa, że podejście bardziej elastyczne i pragmatyczne do znaczenia inwestycji jest właściwe, tj. takie, które uwzględnia cechy określone w sprawie Salini, aczkolwiek z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, biorąc pod uwagę naturę instrumentu zawierającego odpowiednią zgodę na jurysdykcję ICSID"367.

Test Salini traktowany był jako wskazówka interpretacyjna w niektórych sprawach rozstrzyganych przez trybunały MCRSI. Jednak inne składy orzekające, mimo uznania konieczności ustalenia autonomicznej wykładni pojęcia inwestycji na użytek art. 25 KonwICSID, albo wprost, albo pośrednio odrzuciły jedno lub więcej kryteriów przedstawionych powyżej, stwierdzając, że nie stanowią one cech charakterystycznych inwestycji. W ten sposób do kwestii obiektywnego znaczenia inwestycji podszedł trybunał w sprawie L.E.S.I. i DIPENTA v. Algierii, dotyczącej kontraktu na budowę zapory mającej zapewnić stałe dostawy wody do Algieru. Trybunał orzekający w tej sprawie uznał konieczność ustalenia obiektywnego znaczenia inwestycji na użytek art. 25 KonwICSID, oparł się jednak na zwykłym znaczeniu tego pojęcia, które jego zdaniem odbiegało od stanowiska przyjętego w sprawie Salini. Arbitrzy dostrzegli niewątpliwe wady tego testu, związane przede wszystkim ze statusem prawnym poszczególnych jego części. Z tego względu, zdaniem trybunału, wiążący charakter miały kryteria wkładu kapitału lub innych środków, pewnego okresu trwania inwestycji oraz założenia ryzyka z nią związanego. Jednocześnie co do kryterium, które w teście Salini budzi najwięcej kontrowersji, tj. kryterium przyczynienia się do rozwoju gospodarczego państwa przyjmującego, trybunał stwierdził: "Nie jest konieczne, by inwestycja w jakiś szczególny sposób przyczyniała się do rozwoju gospodarczego państwa przyjmującego; coś, co jest trudne do stwierdzenia, a jednocześnie objęte zakresem pozostałych trzech kryteriów368. W związku z tym trybunał uznał, że kontrakt będący przedmiotem sporu stanowi inwestycję na potrzeby art. 25 KonwICSID.

Inną sprawą, w której test Salini został zakwestionowany pomimo uznania autonomicznego znaczenia inwestycji w celu ustalenia jurysdykcji trybunałów ICSID, jest sprawa Phoenix przeciwko Czechom. Sprawa dotyczyła traktowania dwóch spółek nabytych przez Phoenix w 2002 r. przez odpowiednie władze czeskie. W kontekście definicji inwetycji, trybunał odrzucił zarówno argumentację strony skarżącej, jak i państwa pozwanego, stwierdzając, że w przypadku jurysdykcji ratione materiae: "strony nie mają całkowitej swobody, nawet jeśli definicja przyjęta w orzecznictwie MCRSI jest zbyt szeroka i pojemna. Rzeczywiście należy przyjąć pewne kryteria i strony nie mogą uzgodnić w BIT, że wszystko, nawet kontrakt handlowy czy posag, jest inwestycją. Trybunał nie może się jednak również zgodzić z Pozwanym, jako że uznaje, iż test Salini nie jest do końca odpowiedni i powinien zostać zmodyfikowany"369.

Modyfikacja ta, podobnie jak w sprawie L.E.S.I. i DIPENTA, polegała na odrzuceniu specyficznego wymogu przyczynienia się inwestycji do rozwoju gospodarczego państwa przyjmującego, ze względu na ścisłe jego powiązanie z pozostałymi cechami inwestycji, takimi jak poświęcenie kapitału, czas trwania inwestycji oraz element ryzyka. Zdaniem trybunału, w przypadku spełnienia tych kryteriów, przyczynienie się do rozwoju państwa przyjmującego jest dorozumiane. Powtarzając za trybunałem w sprawie Sedelmayer v. Rosji, trybunał stwierdził więc: "Należy domniemywać, że działalność inwestycyjna mieści się w ramach działalności handlowej i że, co do zasady, jej celem jest stworzenie nowej wartości ekonomicznej"370. Jednocześnie trybunał uznał możliwość obalenia takiego domniemania wówczas, gdyby inwestor nie podejmował żadnej działalności gospodarczej. W tym znaczeniu trybunał dostrzegł konieczność przyczynienia się przez inwestycję do rozwoju gospodarczego państwa przyjmującego, uznając jednak, że kryterium to jest spełnione, gdy inwestycja ta spełnia wymogi wynikające ze zwykłego znaczenia tego pojęcia. Późniejsze trybunały, także w ramach MCRSI, koncentrowały się w związku z tym na innych kryteriach, które można uznać za wspólne dla obiektywnego znaczenia inwestycji. Na przykład, w sprawie Poštová Banka v. Grecji, trybunał uznał za kryteria adekwatne dla obiektywnego znaczenia inwestycji wyłącznie wniesienie wkładu pieniężnego lub innego, założenie ryzyka oraz trwanie inwestycji, pomijając całkowicie kryterium przyczynienia się do rozwoju państwa przyjmującego371.

IV. Poszczególne elementy definicji inwestycji

1. Wkład pieniężny lub niepieniężny

Kryterium wkładu dotyczy zarówno poświęcenia jakichś środków, jak również przedmiotu tego poświęcenia. Zgodnie z tradycyjnym dla prawa handlowego ujęciem, wkłady mogą mieć charakter pieniężny, rzeczowy lub niematerialny. Podobnie zagadnienie to jest traktowane w międzynarodowym prawie inwestycyjnym. Jak stwierdził Komitet ad hoc, uchylając orzeczenie arbitrażowe w sprawie Mitchell v. Kongo: "Pierwszą cechą charakterystyczną inwestycji jest wkład dokonany przez inwestora, który może być finansowy lub w postaci pracy"372. Ten drugi rodzaj wkładu miał znaczenie np. w sprawie Jan de Nul v. Egiptowi. Analizując działalność inwestora z punktu widzenia testu Salini, trybunał uwzględnił więc zakres jego zaangażowania w projekt oraz pracę, jaką wykonał dla jego realizacji373. Wkład inwestora, uznany za wystarczający dla spełnienia niniejszego kryterium, może także polegać na przekazaniu know-how, a więc technologii, metodologii lub organizacji działalności gospodarczej. Jednocześnie, jak zauważył trybunał w sprawie Poštová Banka v. Grecji, "bez wkładu w przedsięwzięcie gospodarcze nie może być mowy o inwestycji"374.

Element wkładu pieniężnego lub niepieniężnego jest najmocniej związany z typowymi definicjami uwzględniającą wszelkie aktywa375. W grę wchodzą więc zarówno inwestycje w udziały w spółkach, w przedsiębiorstwa, nieruchomości, jak i patenty, doświadczenie, czy know-how. Istotne wydaje się to, by wkład ten reprezentował wartość materialną i był poniesiony przez inwestora.

Niekiedy dodaje się w kontekście omawianego kryterium dodatkowy element znaczącego charakteru wkładu. Naturalnie jest to określenie bardzo nieprecyzyjne i nie pozwala na jednoznaczne rozdzielenie inwestycji od innych form działalności gospodarczej. Należy przy tym zauważyć, że w toku prac nad Konwencją pojawiła się propozycja, by jej zakresem przedmiotowym objąć inwestycje, których wartość przekracza 100 000 dolarów, jednak została ona ostatecznie porzucona376. Można więc przyjąć, że jest to kwestia pozostająca w gestii trybunału orzekającego w konkretnej sprawie. Z punktu widzenia jurysdykcji trybunału arbitrażowego nie ma również znaczenia źródło finansowania inwestycji, co oznacza, że podmiot, który finansuje swoją działalność pożyczkami udzielonymi przez inny podmiot, w dalszym ciągu uznawany jest za dokonujący inwestycji377.

2. Oczekiwanie zarobku lub zysku

Wkład dokonany przez inwestora wiąże się nierozerwalnie z oczekiwaniem, że zainwestowane środki zwrócą się oraz przyniosą korzyść o charakterze ekonomicznym. Oznacza to, że z ochrony międzynarodowego prawa inwestycyjnego nie będą korzystały te podmioty, które poświęcą swoje środki finansowe lub inne dla celów np. charytatywnych lub związanych z działalnością o innym charakterze niż gospodarczą. Rolę tego kryterium podkreślił trybunał w sprawie Micula v. Rumunii. Uczynił to jednak w specyficznym kontekście, uznając bowiem wcześniej istnienie inwestycji w rozumieniu art. 25 Konwencji i dyskutując przedmiot inwestycji, stwierdził: "Inwestycje obejmują oczekiwanie zysku, a taki zysk byłby naturalnie niższy wówczas, gdyby inwestor został pozbawiony zachęt"378. Nie ulega więc wątpliwości, że wkład finansowy lub inny dokonany przez inwestora, by mógł zostać określony inwestycją, musi wiązać się z dążeniem do zwiększenia swoich zasobów.

Problemem interpretacyjnym, który dotyczy omawianego kryterium, jest ewentualny wymóg stałości oraz regularności zysków lub zarobku379. Znaczenie tego wymogu zostało podkreślone w orzeczeniu arbitrażowym w sprawie MHS v. Malezji. W sprawie tej przedmiotem działalności inwestora było wydobycie zatopionych przedmiotów znajdujących się we wraku statku, który zatonął u wybrzeży Malakki. Zgodnie z zawartym z rządem Malezji kontraktem, inwestor otrzymywał część zapłaty jedynie za rzeczywiście odnalezione przedmioty, które następnie miały być sprzedane na aukcjach antyków. Spór dotyczył zapłaty, jaką inwestor powinien otrzymać z tytułu wykonania kontraktu. Trybunał w orzeczeniu dotyczącym zastrzeżeń jurysdykcyjnych, odwołał się w sposób ogólny do testu Salini, a w przypadku "regularnego zysku lub zarobku" stwierdził: "W przypadku niniejszej sprawy regularność zysku nie występuje, jednakże trybunał zgadza się z skarżącym, że kryterium to nie zawsze ma charakter decydujący"380. Dlatego też, wydaje się, że element "oczekiwania zysku lub zarobku" wiąże się raczej z charakterem działalności, niż z regularnością zysków. Istotne jest więc to, by inwestorowi, który dokonuje określonego wkładu, towarzyszyło dążenie do zwiększenia swojego majątku w związku z inwestycją.

3. Założenie występowania ryzyka

Każda działalność gospodarcza nieuchronnie wiąże się z ryzykiem niepowodzenia. W tym znaczeniu kryterium to nie może stanowić samodzielnej przesłanki uznania takiej działalności za inwestycję381, gdyż ryzyko wiąże się także z wszelkimi transakcjami handlowymi, które do omawianej kategorii nie należą. Dlatego też, należy je rozpatrywać łącznie z kryteriami przedstawionymi powyżej, tj. kryterium wkładu oraz oczekiwania zysku lub zarobku. Zwłaszcza w przypadku drugiego kryterium można dostrzec silny związek z ryzykiem ekonomicznym, gdyż to właśnie spodziewane korzyści skłaniają inwestora do podjęcia ryzyka.

Inwestor zagraniczny spotyka się z dwoma rodzajami ryzyka. Pierwszym ryzykiem jest typowa dla każdego działania gospodarczego obawa o niepowodzenie projektu, wynikająca z czynników obiektywnych (np. skurczenie się rynku) lub subiektywnych, związanych z inwestorem (np. błędny biznes plan). Drugim rodzajem ryzyka jest ryzyko polityczne, ściśle związane z państwem przyjmującym i stworzonymi przez to państwo warunkami dla inwestycji zagranicznych. Inwestor decydujący się na podjęcie działalności w innym państwie powinien więc uwzględnić potencjalną możliwość zmiany lokalnego ustawodawstwa, ogólnego klimatu inwestycyjnego czy politycznego nastawienia do kapitału zagranicznego. Ze względu na możliwość ochrony przed ryzykiem tego typu, kryterium omawiane w tym miejscu należy łączyć raczej z pierwszym znaczeniem, dotyczącym typowego ekonomicznego ryzyka porażki biznesowej. W ten sposób do elementu tego podszedł trybunał w sprawie Phoenix przeciwko Czechom, gdy badał charakter inwestycji w spółki znajdujące się w złym stanie ekonomicznym. Trybunał stwierdził: "Kupując spółki w złym stanie, inwestor z pewnością zakłada pewne ryzyko - ryzyko, że nie będzie w stanie uratować tej spółki, jeśli to było jego intencją"382. Trybunał stwierdził również, że nawet jeśli bankrutująca spółka jest nabywana w zamian za bardzo niską cenę, i tak inwestycja ta pociąga za sobą ryzyko straty zainwestowanych środków. W związku z tym trybunał nie miał powodu, by odmówić stwierdzenia istnienia inwestycji spółki skarżącej tego statusu na gruncie KonwICSID.

W sprawie MHS v. Malezji, arbiter odniósł się do ryzyka związanego z realizacją kontraktu zawartego przez spółkę z państwem przyjmującym dotyczącego wydobycia wraku. W przypadku takiego kontraktu, inwestor ponosi całkowite ryzyko niepowodzenia projektu wówczas, gdyby żadne cenne przedmioty nie zostały odnalezione. Jednak, zdaniem arbitra omawiany spór nie mieścił się w zakresie ratione materiae jego jurysdykcji, m.in. z powodu niespełnienia przesłanki ryzyka. Wynikało to z błędnego założenia, że w przypadku kontraktu konieczne jest wystąpienie ryzyka przekraczającego zwykłe ryzyko braku realizacji jego celu. Arbiter stwierdził więc: "Skarżący nie przedstawił żadnych przekonujących dowodów, że ryzyko założone przez kontrakt stanowi coś więcej niż typowe ryzyko kontraktowe"383. Wadą tego rozumowania jest utożsamienie elementu ryzyka z elementem trwałości inwestycji. Z drugiej strony, rozważania arbitra pokazują współzależność wszystkich kryteriów i ich wzajemne oddziaływanie na siebie. Niewątpliwie jednak pisząc o założeniu przez inwestora ryzyka jako kryterium uznania danej działalności za inwestycję, należy mieć na myśli właśnie tego typu obawę porażki ekonomicznej, przed którą inwestora nie jest w stanie uchronić żadne zobowiązanie po stronie państwa przyjmującego.

4. Określony czas trwania inwestycji

Kryterium trwania inwestycji przez określony okres jest tym elementem, który w sposób zdecydowany odróżnia inwestycję od typowej działalności handlowej, mającej jednorazowy lub krótkotrwały charakter. Jest to też kryterium, które pojawiło się w toku negocjacji nad KonwICSID. Zgodnie z jednym z projektów: "dla celów niniejszego rozdziału, inwestycja oznacza każdy wkład pieniężny lub inny wartościowy gospodarczo, dokonany na okres nieoznaczony lub, jeśli czas jest określony, na co najmniej pięć lat"384. Ostatecznie projekt ten zarzucono, głównie ze względu na obawy o zbytnie związanie trybunałów arbitrażowych wiążącym kryterium prawnym. Jednocześnie trybunały te podejmowały próby dokonania interpretacji elementu trwałości. W sprawie Salini v. Maroko, trybunał badał czy projekt trwający 32 miesiące mógł zostać uznany za inwestycję na potrzeby KonwICSID. Zdaniem trybunału: "transakcja ta spełnia przesłankę minimalnej długości inwestycji ustalonej przez doktrynę, która wynosi od 2 do 5 lat"385. Arbitrzy uwzględnili więc nominalny okres trwania inwestycji, nie analizując przy tym jej charakteru i potencjalnego wpływu tego charakteru na omawiane kryterium. Inaczej do tego zagadnienia podszedł arbiter w sprawie MHS v. Malezji. Kontrakt będący przedmiotem sporu został zawarty na cztery lata, co spełniałoby wymóg przedstawiony powyżej w kontekście sprawy Salini. Jednak arbiter uznał: "Biorąc pod uwagę charakter kontraktu, skarżącemu udało się spełnić to kryterium jedynie nominalnie"386. Negatywna ocena arbitra była więc uzasadniona naturą kontraktu, zwłaszcza zaś możliwością jego wykonania przez inwestora w okresie krótszym niż wskazane w orzeczeniu w sprawie Salini dwa lata. W konsekwencji arbiter stwierdził, że kryterium określonej długości trwania inwestycji nie zostało spełnione w znaczeniu jakościowym i przez to kontrakt będący przedmiotem sporu nie może być traktowany jak inwestycja.

Warto zwrócić uwagę, że w niektórych sprawach, kryterium trwałości inwestycji zostało ściśle połączone z wymogiem jej przyczynienia się do rozwoju gospodarczego państwa przyjmującego387. Powiązanie to miałoby polegać na tym, że im dłużej trwa inwestycja tym większe znaczenie danego projektu dla rozwoju państwa przyjmującego. Jednak istotą tego kryterium jest dążenie do wprowadzenia ścisłego rozróżnienia między projektami, które są zorientowane na przyszłość, a transakcjami, które są konsumowane przez inwestora natychmiast, bez oczekiwania korzyści w pewnej perspektywie czasowej.

5. Przyczynienie się do rozwoju gospodarczego państwa przyjmującego

Jest to najbardziej kontrowersyjne kryterium testu Salini. Zakłada bowiem, że celem inwestora jest nie tylko jednostronny zysk, lecz także pozytywny wpływ na gospodarkę państwa przyjmującego inwestycję. Dlatego też jego interpretacja stwarza najwięcej trudności. W niektórych sporach arbitrażowych trybunały traktowały spełnienie tego kryterium jako dorozumiane i wynikające z samego faktu zaangażowania kapitału lub innych środków przez inwestora388. W innych, kryterium to stanowiło główną przesłankę odrzucenia testu Salini, ze względu na niebezpieczną ingerencję w swobodę traktatową państw. Rolę tego kryterium trafnie określił trybunał w sprawie Quiborax v. Boliwii: "ten element nie stanowi części definicji "inwestycji" na użytek art. 25(1), lecz stanowi wyraz dążenia przenikającego cały system międzynarodowej ochrony inwestycji".389

6. Podsumowanie

Powyższe rozważania pokazują, że w międzynarodowym prawie inwestycyjnym brakuje jednoznacznej definicji pojęcia inwestycji. Za każdym razem konieczne jest badanie konkretnego instrumentu prawnego będącego podstawą jurysdykcji trybunału, a także dokumentu, na podstawie którego trybunał ten działa. Dlatego też należy przyjąć, że zasadne jest stosowanie podwójnej analizy omawianego pojęcia. W większości przypadków wystarczające okazuje się rozpatrzenie istnienia inwestycji z punktu widzenia definicji znajdującej się w traktacie inwestycyjnym. Jeśli chodzi na natomiast o pojęcie obiektywne, można uznać, że inwestycją jest pewien wkład pieniężny lub niepieniężny poniesiony w związku z oczekiwanym zyskiem lub zarobkiem, wiążący się z ryzykiem niepowodzenia oraz trwający przez określony czas. 

 

Wstęp

Procesy gospodarcze same w sobie nie znają granic. Nieograniczone prawnie, przenikają między państwami, opierając się na podstawowych prawach rynku, w tym zwłaszcza na zasadzie korzyści komparatywnych. W takiej liberalnej gospodarce, kapitał swobodnie przemieszcza się z państwa do państwa w sposób zapewniający maksymalne zyski jego właścicielowi. Jednocześnie nie sposób nie dostrzec rażącej dysproporcji jeśli chodzi o pochodzenie i przynależność kapitału. Stąd też dążenie państw, w których brakuje środków na wspieranie rozwoju gospodarczego do przyciągnięcia kapitału zagranicznego. Podejmując działania polityczne w tym celu, państwa dokonują różnego rodzaju ustępstw na rzecz kapitału obcego. Mogą więc np. obniżyć podatki dla inwestorów z zagranicy albo przewidzieć specjalne ulgi dotyczące transferu kapitału i płatności. Takie zachowania mogą jednak okazać się nieskuteczne wówczas, gdy inwestor nie będzie miał wystarczającego poczucia bezpieczeństwa odnośnie przyszłego zachowania państwa, a także co do możliwości ochrony własnych interesów i uprawnień. To właśnie takiej ochronie służy międzynarodowe prawo inwestycyjne. Można je więc określić jako zespół norm regulujących stosunki prawne między państwami a inwestorami zagranicznymi.

Warto zwrócić uwagę, że tradycyjnie stosunki te opierały się wyłącznie na prawie krajowym. Na poziomie prawa międzynarodowego stosunek między zagraniczną osobą prywatną a państwem przyjmującym przekształcał się w stosunek między tym ostatnim, a państwem pochodzenia tej osoby prywatnej. W przypadku ewentualnej szkody wywołanej zachowaniem państwa przyjmującego, państwo pochodzenia mogło, lecz nie musiało, podjąć roszczenie w drodze opieki dyplomatycznej, instytucji o długich tradycjach, lecz wciąż mającej pewne znaczenie w praktyce międzynarodowej. Trudno określić, w którym dokładnie momencie nastąpiła zmiana paradygmatu w tym zakresie. Niewątpliwie, patrząc szerzej na to zagadnienie, można dostrzec przemiany po II Wojnie Światowej zmierzające do przyznania jednostce uprawnień nie tylko materialnoprawnych, lecz także procesowych, pozwalających jej np. na dochodzenie roszczeń z tytułu naruszenia jej uprawnień osobistych. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na rozszerzającą się praktykę zawierania przez państwa umów z podmiotami prywatnymi, poddanych reżimowi prawa międzynarodowego publicznego. Takie umowy przewidywały nie tylko ogólne ich poddanie prawu międzynarodowemu, lecz także zapewniały możliwość bezpośredniego dochodzenia roszczeń przeciwko państwu przez osobę zagraniczną. Kolejnym czynnikiem rozwoju prawa międzynarodowego inwestycyjnego był proces zawierania między państwami dwustronnych umów o popieraniu i ochronie inwestycji, zapoczątkowany umową niemiecko-pakistańską przyjętą w 1959 r. Od tamtego czasu do chwili obecnej, zawarto ponad dwa i pół tysiąca takich umów, które zachowują przy tym w miarę jednolitą strukturę, odzwierciedloną także w niniejszej książce. Umowy te w dużym zakresie pozwalają inwestorom na samodzielne dochodzenie swoich roszczeń przeciwko państwu w oparciu o klasyczną metodę rozwiązywania sporów międzynarodowych i handlowych, jaką jest arbitraż.

Międzynarodowe prawo inwestycyjne podlega także regułom wielostronnym. Co prawda, próby ustanowienia ogólnej i uniwersalnej konwencji dotyczącej ochrony inwestycji zagranicznych skończyły się fiaskiem, co dotyczy zarówno tzw. projektu Absa-Shawcrossa z 1959 r., jak i późniejszych prób, z których ostatnia miała miejsce w 1998 r., gdy w ramach Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) negocjowano - bezskutecznie - Wielostronne Porozumienie w sprawie Inwestycji (MAI). Niezależnie od tych niepowodzeń doszło do uzgodnienia reguł dotyczących pewnych zagadnień szczegółowych. Należy tu wskazać przede wszystkim na dwa akty przyjęte w ramach struktury Banku Światowego. Pierwszym jest Statut Wielostronnej Agencji Gwarancji Inwestycyjnych (MIGA) z 1998 r., natomiast drugim Konwencja waszyngtońska o rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych między państwami i obywatelami innych państw z 1965 r. (tzw. Konwecja ICSID, dalej KonwICSID), na mocy której utworzono Międzynarodowe Centrum Rozwiązywania Sporów Inwestycyjnych (MCRSI). Obie umowy mają bardzo szeroki zakres podmiotowy, w przypadku MIGA jest to 181 państw, natomiast w przypadku KonwICSID jej członkami są 154 państwa. Dodatkowo, można wskazać na umowy sektorowe, które normują ochronę inwestycji w ramach jakiejś gałęzi gospodarki, a najlepszym przykładem może tu być Traktat Karty Energetycznej (TKE), który został podpisany w 1994 r. Nie do pominięcia jest również wzrost porozumień międzyregionalnych, takich jak CETA, umowa między ASEAN a HongKongiem czy umowa łącząca Republikę Dominikańską, Stany Zjednoczone oraz CAFTA. Najbardziej doniosłą cechą tego reżimu prawnego jest niewiarygodny rozwój jurysprudencji opartej przede wszystkim na arbitrażu pomiędzy inwestorami a państwami przyjmującymi. W tej chwili można mówić o setkach spraw tego typu, rozstrzyganych w ramach rozmaitych mechanizmów arbitrażowych. Prym wiedzie tu MCRSI, które zazwyczaj jest pierwszym wyborem inwestora, o ile państwo przyjmujące i państwo jego pochodzenia są stronami KonwICSID. Niewiele mniejsze znaczenie mają tu jednak reguły arbitrażowe Komisji Narodów Zjednoczonych do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL), będące podstawą działania wielu trybunałów ad hoc, dla których podstawą jurysdykcji jest traktat inwestycyjny, a także reguły Międzynarodowej Izby Handlowej (MIH). Należy także uwzględnić reguły Sztokholmskiej Izby Handlowej (SIH), ze względu na jej rosnące znaczenie w kontekście sporów na podstawie TKE.

Współcześnie widać jednak odwrót od wspomnianego paradygmatu. Państwa, często pod wpływem bieżących porażek w procesach z inwestorami zagranicznymi podejmują próby wykorzystania swoich uprawnień suwerennych dla ograniczenia wspomnianych zjawisk. Przejawia się to w kilku aspektach. Po pierwsze, widoczny jest odwrót od arbitrażu inwestycyjnego. Z jednej strony, państwa, takie jak np. Australia czy Kanada, rezygnują w ogóle z tego mechanizmu. Z drugiej strony, arbitraż inwestycyjny został niemal potępiony w ramach relacji między państwami członkowskimi UE. Wyrok TSUE w sprawie Achmea uruchomił falę, której ostateczny skutek nie jest znany. Być może ziści się założenie o konieczności powołania stałego sądu inwestycyjnego, promowanego przede wszystkim przez Komisję Europejską, który, tak jak klasyczne sądy stałe w prawie międzynarodowym, swój mandat, procedurę i legitymację czerpałby wyłącznie z woli państw. Równie prawdopodobne jest jednak odwołanie się do mniej szlachetnych sposobów ochrony inwestorów, takich jak naciski polityczne czy, w najlepszym razie, opieka dyplomatyczna. Po drugie, widoczne jest zwiększenie tolerancji dla poszerzania pola swobody regulacyjnej państwa. W zasadzie przyjmuje się, że każda regulacja jest dozwolona, o ile spełnia wymóg proporcjonalności, rozsądku i niedyskryminacji. Nawet gdy efektem tej regulacji byłby upadek danej inwestycji, poszkodowany inwestor obecnie nie mógłby liczyć na wsparcie w mechanizmie arbitrażu inwestycyjnego.

Podręcznik został podzielony na trzy zasadnicze Rozdziały. Rozdział I poświęcony jest instytucjom ogólnym międzynarodowego prawa inwestycyjnego, tj. jego zakresowi i relacjom do ogólnego prawa międzynarodowego publicznego, do prawa prywatnego międzynarodowego oraz do prawa krajowego; jego podmiotom, źródłom oraz definicji podstawowego pojęcia inwestycji. Rozdziały II, III i IV obejmują standardy traktowania, mogą być więc określone jako prawo materialne. Standardy traktowania stanowią specyficzną formę normowania zobowiązań państw, która odnosi się do cechy zachowania państwa, która może być zrealizowana w różny sposób. Pojęcie standardu powinno być na tyle szczegółowe, by możliwe było określenie na jego podstawie wzorca zachowania, a jednocześnie na tyle ogólne, by arbiter miał pole manewru przy stosowaniu traktatu do konkretnego przypadku faktycznego. Stąd też jego duża popularność w międzynarodowym prawie inwestycyjnym, w którym zobowiązania państwa są kreowane właśnie elastycznie. Jednocześnie, w podręczniku zostały omówione tylko typowe standardy traktowania inwestycji i inwestorów, natomiast pominięto niektóre, niewątpliwie ciekawe, standardy pojawiające się incydentalnie, takie jak zakaz wymogów dotyczących realizacji inwestycji, czy swoboda zatrudnienia personelu kluczowego. Należy zauważyć, że standardy wynikające z traktatów inwestycyjnych mają różny charakter. Z tego powodu wprowadzono podział na tzw. standardy zależne, tj. powiązane z zasadami traktowania innych inwestorów i inwestycji niż bezpośrednio uprawnieni; standardy obiektywne (absolutne), tj. podlegające interpretacji autonomicznej; oraz standardy pośrednie, które chronią przed naruszeniami innych zobowiązań prawnych. Do pierwszej kategorii, omówionej w Rozdziale II, należy zaliczyć klauzulę największego uprzywilejowania oraz klauzulę traktowania narodowego. Do drugiej, przedstawionej w Rozdziale III, traktowanie niedyskryminacyjne i niearbitralne, traktowanie bezstronne i słuszne, standard pełnej ochrony i bezpieczeństwa oraz swobodę transferów kapitałowych. Trzecia kategoria, której poświęcony jest Rozdział V, obejmuje tzw. klauzulę ramową oraz wywłaszczenie.

Rozdział V podręcznika omawia niezwykle istotną problematykę dochodzenia roszczeń w międzynarodowym prawie inwestycyjnym. Dość szczegółowo przedstawione zostały reguły odpowiedzialności międzynarodowej państw, obecne niekiedy mimochodem w praktyce arbitrażowej. Mniej uwagi poświęcono sporom międzypaństwowym, które współcześnie pełnią rolę ograniczoną w ochronie praw inwestorów zagranicznych, natomiast względnie dokładnie zaprezentowano reguły dotyczące sporów między inwestorem a państwem przyjmującym. Pomimo niewątpliwego rozpoczęcia ewolucji systemu rozwiązywania sporów inwestor-państwo, arbitraż inwestycyjny pozostaje mechanizmem dominującym.

Autor chciałby również wyrazić wdzięczność osobom, które wsparły go przy drugim wydaniu niniejszej książki. Na wstępie, chciałbym podziękować Paniom Natalii Godula, Amelii Krajewskiej oraz Justynie Ziemińskiej, za pomoc przy gromadzeniu materiału oraz badaniach naukowych związanych z pisaniem. Ponadto, chciałbym podziękować moim rodzicom, Barbarze i Robertowi Jeżewskim oraz moim teściom, Annie i Waldemarowi Bąkom, za wsparcie i pomoc, bez której trudno byłoby ukończyć to przedsięwzięcie. Na końcu chciałbym podziękować mojej żonie, Joannie oraz moim córkom, Ani i Natalce, za ich bezwarunkową miłość i zrozumienie.

 

 

Wykaz podstawowej literatury

1. Literatura podstawowa

J.E. Alvarez, The Boundaries of Investment Arbitration. The Use of Trade and European Human Rights Law in Investor-State Disputes, Juris 2018

Ch. Amerasinghe, Diplomatic Protection, OUP, Oxford 2008

Ch. Brown, K. Miles (red.), Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge 2011

I. Brownlie, Principles of Public International Law, OUP, Oxford 2005

R.D. Bishop, J. Crawford, M. Reisman, Foreign Investment Disputes. Cases, Materials and Commentary, Wolters Kluwer, the Hague 2014

R. Dolzer, Ch. Schreuer, Principles of international investment law, Oxford 2012

Z. Douglas, The International Law of Investment Claims, Cambridge 2009

Ch. Dugan, D. Wallace, N. Rubins, B. Sabahi, Investor-State Arbitration, OUP, Oxford 2008

C. McLachlan, L. Shore, M. Weiniger, International Investment Arbitration, OUP, Oxford 2007

P. Muchlinski, Multinational Enterprises & the Law, OUP, Oxford 2007

P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schreuer (red.), The Oxford Handbook of International Investment Law, OUP, Oxford 2008

A. Newcombe, L. Pardell, Law and Practice of Investment Treaties, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn 2009

A. Reinisch (red.), Standards of Investment Protection, OUP, Oxford 2008

J.W. Salacuse, The Law of Investment Treaties, Oxford 2015

Ch. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch, A. Sinclair, The ICSID Convention. A Commentary, CUP, Cambridge 2009

M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, CUP, Cambridge 2015

A. Szumański (red.), System prawa handlowego. Tom 8, Arbitraż Handlowy, Warszawa 2010

2. Strony internetowe

www.iareporter.com

www.investmentclaims.com

www.worldbank.org/icisd

www.icj-cij.org

www.pca-cpa.org

http://ita.law.uvic.ca

www.globalarbitrationreview.com

www.investorstatelawquide.com