Wprowadzenie

Jeśli komuś potrzebny jest obiekt budowlany, a nie chce wykonywać go sam - szuka wykonawcy. Aby określić wzajemne zobowiązania, niezbędna jest umowa. Odgrywa ona znaczącą rolę w realizacji przedsięwzięcia budowlanego. Jest prawnym instrumentem regulującym działania uczestników.

Obiegowa opinia głosi, że dobrze zawarta umowa jest podstawą sukcesu podjętego przedsięwzięcia budowlanego, tworząc ład w działaniach stron, promując współpracę, a nie konflikt, przynosząc obopólne korzyści. Podstaw sukcesu może być więcej, na pewno jednak umowa wywołuje wiele istotnych następstw o charakterze organizacyjnym i ekonomicznym, z którymi strony muszą się liczyć, składając podpisy pod jej treścią.

Te istotne następstwa, a także charakter przedmiotu umowy oraz wchodzące w grę pieniądze (na ogół niemałe) powodują, że operacja zawarcia umowy nie jest prosta. Prowadzić ją należy starannie i w przemyślany sposób. Początek procesu ma miejsce wtedy, gdy jedna ze stron - klient lub jego reprezentant - zaczyna myśleć o znalezieniu drugiej strony, czyli wykonawcy robót. Operacja kończy się z chwilą podpisania umowy (po czym następuje jej realizacja).

W ramach operacji zawarcia umowy trzeba zatem podjąć, oprócz wielu innych, dwie kluczowe decyzje:

dotyczącą tekstu przyszłej umowy, dotyczącą sposobu postępowania prowadzącego do zawarcia umowy.

Jeśli chodzi o pierwszą, może być to postanowienie o samodzielnym opracowaniu proponowanego drugiej stronie tekstu lub przynajmniej istotnych regulacji, które będą w nim zawarte. Można też skorzystać z odpowiedniego wzorca umowy, ewentualnie adaptować go do specyficznej sytuacji związanej z podejmowanym przedsięwzięciem.

Jeśli chodzi o drugą decyzję, to zależy ona od okoliczności, w których podejmowane jest przedsięwzięcie, lub od celu, który powinien być osiągnięty w ramach przyjętego postępowania.

Decyzje te podejmuje klient, kierując się ewentualnie radą profesjonalnych doradców. Wykonawca, chcąc zawrzeć w umowę, musi je zaaprobować, choć w pewnych sytuacjach może starać się o ich zmianę, szczególnie w zakresie ostatecznego tekstu umowy. Omawiając zatem umowy o roboty budowlane i sposoby dojścia do nich, przyjmuje się punkt widzenia klienta, gdyż to on ma do odegrania pierwszoplanową rolę. Z drugiej strony wykonawca, poznając punkt widzenia klienta, może się właściwie przygotować do zawarcia i realizacji umowy, świadomie zabiegając o własne interesy. W tym sensie publikacja ta adresowana jest przede wszystkim do dwóch stron uczestniczących w przedsięwzięciu, tj. do klientów na rynku robót budowlanych oraz do wykonawców tych robót. Może być także przydatna osobom lub instytucjom w różny sposób związanym z budownictwem, tj. podmiotom finansującym budowy, projektantom obiektów budowlanych, konsultantom profesjonalnie związanym z budownictwem, deweloperom, zarządcom nieruchomości, studentom budownictwa itp.

Celem tej publikacji jest przedstawienie kwestii organizacyjnych i ekonomicznych związanych z kontraktowaniem realizacji przedsięwzięć budowlanych w ramach istniejącego porządku prawnego. Porządek ten bardzo krótko jest zarysowany w początkowej części pracy. Natomiast kwestie wychodzące poza bazowe uregulowania prawne nie są tu omawiane. Praktyka wskazuje bowiem, że w zakresie szczegółów w obszarze prawa w wielu przypadkach nie daje się uniknąć obsługi czy porady prawnej.

W publikacji omówiono także szczególne rodzajów umów związane z realizacją przedsięwzięć budowlanych, takie jak umowy o projekt i budowę, umowy o zarządzanie przedsięwzięciem budowlanym i inne, funkcjonujące w obrębie budownictwa. Podobnie jak w przypadku umów o roboty budowlane nacisk położony jest na kwestie organizacyjne i ekonomiczne, które w związku z zawarciem określonej umowy stają się istotne.

Prezentacja poszczególnych zagadnień utrzymana jest na pewnym ogólnym poziomie, obejmującym zarówno sektor publiczny, jak i prywatny, z położeniem nacisku na logikę opisywanych rozwiązań umownych i procedur oraz konsekwencji z nich wynikających. Nieliczne odstępstwa od tego podejścia są w tekście zaznaczone. Takie ujęcie problematyki narzuca przyjęcie stosownej terminologii, używanie określeń możliwie ogólnych, niezwiązanych z jakimś konkretnym rodzajem przedsięwzięcia czy sposobem jego realizacji - może to być budowa biurowca przez dewelopera, realizacja odcinka drogi publicznej zamówionej przez gminę lub na przykład remont dachu zlecony przez zarządcę prywatnej nieruchomości. Stąd w tekście pojęcie inwestora budowlanego, zamawiającego roboty budowlane, zleceniodawcy remontu itp. zastąpiono ogólnym pojęciem klienta lub używa się wyżej wymienionych pojęć wymiennie. Podobną konwencję zastosowano w przypadku podmiotu podejmującego się wykonania określonych robót lub czynności, nazywając go wykonawcą robót budowlanych, przedsiębiorstwem budowlanym lub po prostu kontrahentem - w zależności od kontekstu.

Pierwsze wydanie tej publikacji ukazało się w 2015 r. [41]. Obecna wersja została częściowo zmieniona i poszerzona o nowe zagadnienia.

1Podstawy prawne kontraktowania

Umową nazywamy zgodne oświadczenie woli dwóch (lub więcej) stron (kontrahentów) złożone w celu ustanowienia, zmiany lub zniesienia stosunku prawnego.

Stosunek prawny to stosunek społeczny regulowany przez prawo, tj. zespół norm wydanych lub usankcjonowanych przez państwo i zagwarantowanych przymusem państwowym.

Norma prawna jest częścią składową prawa, regułą postępowania wynikającą z przepisów prawnych.

Przepisy to elementarne części ustaw lub innych aktów normatywnych. Przepis nie musi pokrywać się z normą prawną. Elementy normy mogą być zamieszczane, często w dość złożony sposób, w różnych przepisach prawnych.

W prawie rozróżnia się dwa rodzaje norm prawnych, które różnią się między sobą charakterem i mocą obowiązującą. Są to:

normy bezwzględnie obowiązujące (imperatywne), normy względnie obowiązujące (dyspozytywne).

Normy imperatywne zawierają niepodważalny nakaz państwa, od którego wypełnienia nie można się w żadnej sytuacji uchylić. Zastosowanie ich nie może być wyłączone, ograniczone lub zmienione wolą stron. Nawet wtedy, gdy przyszłe strony umowy zgadzają się na uregulowanie jakiejś kwestii w sposób odmienny niż nakazuje to norma imperatywna - to tego rodzaju zapis jest nieważny. Z norm imperatywnych składa się na przykład prawo administracyjne, karne.

Normy dyspozytywne mają odmienne znaczenie. Stosuje się je wtedy, gdy spraw, których norma dotyczy, strony nie uregulowały w umowie w ogóle bądź uregulowały, lecz w sposób niekompletny lub niezrozumiały. Jeśli natomiast sprawy, których norma dotyczy, uregulowane zostały w umowie kompletnie i zrozumiale oraz niesprzecznie z normą imperatywną, lecz inaczej, niż ujmuje to norma dyspozytywna, to obowiązujący strony staje się zapis umowny. W razie sporu sąd będzie się kierował zawartą umową, pomijając stosowną dyspozytywną normę prawną. Najwięcej norm względnie obowiązujących zawiera prawo cywilne.

Normy dyspozytywne pozostawiają stronom swobodę w układaniu stosunków umownych, pozwalają na zapis wzajemnych praw i obowiązków w sposób odpowiadający stronom, bez drobiazgowego zapisywania wszelkich szczegółów, gdyż w sprawach nieuwzględnionych w umowie automatycznie wypełniają powstałą lukę. W szczególności dotyczy to również umowy o roboty budowlane, której w kodeksie cywilnym poświęcony jest osobny tytuł. Jako przykład można podać art. 654 kc: "W braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia". Gdyby zapis umowy przesądzał o jednorazowej zapłacie wynagrodzenia, na przykład do miesiąca po odbiorze robót, to wyłącza on powyższy zapis kodeksowy.

1.1. Pojęcie umowy o roboty budowlane

Według kodeksu cywilnego przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W literaturze prawniczej, na przykład w [2], szczegółowo omawia się pojęcie umowy o roboty budowlane, a także stosowanie przepisów o umowie o dzieło do umowy o roboty budowlane.

Warto zwrócić uwagę na odróżnianie pojęcia umowy o roboty budowlane od pojęcia przedsięwzięcia budowlanego, w przypadku gdy mówi się o kontrakcie budowlanym. Możliwe są nieporozumienia, zwłaszcza w kontaktach z obcokrajowcami. Pojęcie umowy o roboty budowlane podane jest powyżej, natomiast przedsięwzięcie budowlane zdefiniowane jest w rozdziale 2.

Należy stwierdzić, że na wykonanie jednego i tego samego przedsięwzięcia budowlanego mogą być zawarte liczne umowy (kontrakty) lub jedna umowa (kontrakt) może obejmować wiele organizacyjnie u klienta wyodrębnionych (na ogół mniejszych) przedsięwzięć.

1.2. Zasada swobody umów

W Polsce w wyniku nowelizacji kodeksu cywilnego przywrócono zasadę swobody umów [58], [60]. W skrócie zasada ta wyraża się w możliwości swobodnego:

decydowania o zawarciu umowy, wyboru osoby kontrahenta (kontrahentów), kształtowania treści umowy, wyboru formy umowy (zwykła forma pisemna, forma aktu notarialnego itp.).

Są jednak pewne ograniczenia. Strony zawierające umowę mogą ułożyć jej postanowienia tak, by jej treść lub cel nie sprzeciwiały się:

właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie, zasadom współżycia społecznego.

Brak sprzeczności z właściwością stosunku prawnego w szerokim ujęciu rozumie się jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku umownego, które to cechy stanowią o jego istocie. Istotną cechą umowy jest na przykład uzgodnienie woli stron. Umowa nie może zatem dawać jednej stronie możliwości zmiany jej postanowień bez zgody drugiej strony. Za sprzeczne z właściwością stosunku prawnego należy także uznać między innymi włączenie do umowy-zlecenia przyrzeczenia osiągnięcia określonego rezultatu, na przykład przyrzeczenie zdania egzaminu po przeprowadzonym szkoleniu.

Brak sprzeczności z ustawą nie wymaga komentarza. Jeśli ustawa zabrania na przykład praktyk monopolistycznych, to umowy zawarte z naruszeniem tej ustawy są nieważne. Przez niesprzeczność z zasadami współżycia społecznego rozumie się natomiast niesprzeczność z zasadami moralnymi uznawanymi powszechnie w społeczeństwie za obowiązujące. Kwestię braku sprzeczności lub też istnienia sprzeczności rozstrzyga sąd, kierując się aktualnymi poglądami społeczeństwa.

Najogólniej rzecz ujmując, prawna regulacja umów w Polsce oparta jest więc na założeniu, że wszystko, co nie jest zakazane, jest dozwolone. Stwarza to olbrzymie możliwości formułowania różnych w treści umów, w tym umów, których celem jest zaspokojenie potrzeb budowlanych inwestora lub właściciela obiektu budowlanego. Jak zapanować nad tym nieograniczonym zbiorem tekstów umów, mając na uwadze konsekwencje, które z tych tekstów wynikają dla każdej ze stron umowy? Chodzi o to, by zdawać sobie z nich sprawę zawczasu, jeszcze przed podpisaniem umowy. Przydatna byłaby jakaś klasyfikacja, podział umów na jakieś grupy, w stosunku do których można by wskazać wynikające z nich konsekwencje w fazie realizacji umowy. Dokonując podziału, należy przyjąć kryterium, według którego zostanie on wykonany. Kryteriów jest wiele. Podziału można dokonać ze względu na przedmiot zamówienia, którym może być: opracowanie dokumentacji projektowej, wykonawstwo robót budowlanych, zarządzanie przedsięwzięciem i inne. Z uwagi na konsekwencje dotyczące kwestii ekonomicznych i organizacyjnych, przydatny okazał się podział umów ze względu na sposób ustalenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wyróżnia się dwa podstawowe, przeciwstawne sobie sposoby, określane krótko jako: niezmienna cena i zwrot kosztów, opisane w rozdziale 3.

2Charakterystyka przedsięwzięć budowlanych

Obiekty budowlane lub ich części, a także ich modernizacje, remonty itp., są wynikiem realizacji przedsięwzięć. Przedsięwzięcie budowlane definiowane jest jako splot współzależnych działań, których celem jest zaspokojenie potrzeb budowlanych inwestora lub właściciela obiektu budowlanego [28]. W odróżnieniu od procesu ciągłego, jakim jest na przykład przemysłowa produkcja dóbr materialnych - telewizorów, samochodów... - przedsięwzięcie budowlane realizowane jest w określonym przedziale czasu. Początek i koniec tego przedziału mogą być różnie rozumiane. W szerokim ujęciu za początek przyjmuje się pomysł o możliwości zaspokojenia określonej potrzeby przez efekt w postaci jakiejś substancji budowlanej (nowy dom, most, remont dachu, termomodernizacja przedszkola itp.), a koniec rozumie się jako ostateczne rozliczenie się z wykonawstwa tej substancji i przejęcie do niej praw. Spotykane są węższe ujęcia początku i końca przedsięwzięcia budowlanego, na przykład za początek uznaje się podjęcie decyzji o rozpoczęciu prac projektowych, a za koniec końcowy odbiór wykonanych robót budowlanych, a w pewnych przypadkach także osiągnięcie pełnej zdolności produkcyjnej lub usługowej obiektu. Specyficznym rodzajem przedsięwzięcia budowlanego jest przedsięwzięcie polegające na rozbiórce obiektu budowlanego, często związane z odzyskaniem wartościowego gruntu i nabyciem do niego praw.

2.1. Cechy przedsięwzięć budowlanych

Charakterystyczne cechy przedsięwzięć budowlanych podawane są w literaturze przedmiotu, na przykład w [25], [29]. Cechy te mają istotny wpływ na działania podejmowane przez uczestników przedsięwzięcia w celu doprowadzenia go do pomyślnego końca. W szczególności wpływają na konstruowanie treści umów między nimi, w tym umów o roboty budowlane, oraz na wybór kontrahentów, w tym wykonawców robót budowlanych.

Jakie to cechy? Krótko zostaną wskazane poniżej.

1. Przedsięwzięcie budowlane jest prowadzone w określonej lokalizacji, wskazanej przez zamawiającego, i efekty wykonywanych w ramach tego przedsięwzięcia robót w tej lokalizacji pozostają - nie można przenieść ich w inne miejsce (ściana pozostaje w miejscu jej wykonania; samochód zrobiony w Japonii może być sprzedany w Polsce). W kontekście kontraktowania realizacji przedsięwzięć budowlanych warto zwrócić uwagę na następujące kwestie:

lokalizacja i jej otoczenie stwarzają swoiste (unikalne) warunki prowadzenia robót, wpływając na koszt, czas i jakość ich wykonania, do danej lokalizacji należy dostarczyć wszystkie potrzebne do wykonania robót środki techniczne (często ciężki sprzęt), materiały i wyroby budowlane (na ogół w dużych ilościach) oraz zatrudnić odpowiednich ludzi, pracującym ludziom trzeba stworzyć bezpieczne i higieniczne warunki pracy, realizacja przedsięwzięcia, z wyjątkiem robót prowadzonych w zamkniętych pomieszczeniach, narażona jest na wpływ warunków atmosferycznych.

2. W ramach przedsięwzięcia budowlanego powstaje zindywidualizowany obiekt, określony przez projektanta według dyspozycji klienta, co oznacza konieczność osiągnięcia w określonym terminie specyficznego celu spełniającego oczekiwania przyszłego właściciela obiektu. Cecha ta w poważnym stopniu wpływa na postępowanie prowadzące do zawarcia umowy o roboty budowlane. Wykonawca powinien mieć czas na zapoznanie się z projektem obiektu i, jeśli zdecyduje się ubiegać o jego wykonawstwo, odpowiednio zaplanować przewidziane do wykonania roboty oraz przedłożyć klientowi stosowną ofertę. Zindywidualizowany charakter obiektu ma również poważny wpływ na treść umowy między stronami, na przykład w kwestii terminów wykonania poszczególnych robót, wymaganych ubezpieczeń czy dokonywania rozliczeń finansowych.

3. Powstające lub modernizowane w wyniku prowadzonych przedsięwzięć obiekty budowlane ingerują w otaczające je środowisko, w tym środowisko przyrodnicze. Nie można budować gdzie się chce, co się chce i jak się chce. Narzuca to konieczność starannego przygotowania przedsięwzięcia budowlanego do realizacji, w wyniku czego mogą zostać sformułowane określone obostrzenia, istotne z punktu widzenia zobowiązań umownych uczestników przedsięwzięcia. Zakres wymaganych opinii i uzgodnień projektu budowlanego, według stanu na czas przygotowywania książki do druku, podany jest na przykład w [30]. Zakres ten może oczywiście ulegać zmianom. W pewnych przypadkach przedsięwzięć zalecane jest ponadto skorzystanie z konsultacji społecznych, które mogą mieć znaczący wpływ na realizację.

4. W czasie realizacji przedsięwzięcia budowlanego ważna jest stała współpraca jego uczestników w ramach specjalnie do tego celu utworzonej tymczasowej organizacji. Ustalenia umowne powinny wyraźnie określać rodzaj powiązań w ramach tej organizacji - kto ma jakie uprawnienia i za co odpowiada. Problem tkwi w zarządzaniu taką organizacją, które ma zapewnić jej efektywne działanie, odpowiednie reagowanie na możliwe zmiany w zakresie robót, zapobieganie konfliktom itp. Organizacja ta, po zakończeniu przedsięwzięcia, ulega rozwiązaniu. Dla kolejnego przedsięwzięcia należy powołać nową organizację z nowymi powiązaniami i ustaleniami umownymi. Doświadczenia poprzedniej organizacji są względnie przydatne.

5. Realizacja przedsięwzięć budowlanych jest na ogół kapitało- i czasochłonna. Kapitałochłonność oznacza konieczność ponoszenia znacznych kosztów przez wykonawcę lub wykonawców przedsięwzięcia, znajdujących swe odbicie w cenie dla zamawiającego. Formułowany jest postulat, by stosunek uzyskiwanej wartości do ceny (ang. value for money) był dla zamawiającego oraz określonej społeczności, która będzie z efektów tego przedsięwzięcia korzystać bądź znajduje się w obrębie jego oddziaływania, jak najkorzystniejszy. Trudność pojawia się przy określeniu wartości, która może być różnie rozumiana, w tym jako subiektywna ocena korzyści dla odbiorcy towaru lub usługi [49]. Dobrze wyraził to znany amerykański inwestor giełdowy Warren Buffett w sformułowaniu: Price is what you pay, value is what you get, czyli "cena to jest to, co płacisz, wartość to jest to, co dostajesz". Cena jest pieniężnym wyrażeniem wartości, którą sprzedający z tą ceną wiąże. Cenowo wyrażona przez wykonawcę wartość obiektu, który powstanie w wyniku wykonania przez niego określonych robót, może być atrakcyjna lub nieatrakcyjna dla zamawiającego. Na przykład propozycja wybudowana za określoną cenę szatni przy szkole może mieć dużą wartość dla społeczności szkoły i podpisywana jest stosowna umowa na zbudowanie szatni, podczas gdy wyższa proponowana cena może oznaczać, że uzyskiwana za tę cenę wartość nie jest dla zamawiającego zadowalająca i podejmowana jest decyzja o rezygnacji z budowy.