Estetyka jako źródło refleksji nad prawem - Jędrzej Janicki

1.1. Zakreślenie obszaru badawczego

Truizmem, który może jednak być punktem wyjścia do dalszych rozważań, jest stwierdzenie, że zarówno prawo, jak i sztuka stanowią ważne elementy dorobku kulturowego i cywilizacyjnego1. Na gruncie tych dwóch porządków zasadne jest pytanie o ich wzajemną relację i rolę, jaką prawo może odgrywać w sztuce, a sztuka w prawie. Refleksję tego rodzaju prowadzić można z dwóch zasadniczych perspektyw2: 1) estetyki prawa, 2) sztuki postrzeganej jako źródło refleksji nad prawem.

Na najbliższych stronach postaram się zarysować te dwie zasadnicze perspektywy. Opis perspektywy estetyki prawa ma na celu wyłącznie uporządkowanie terminologiczne pewnych kierunków myślenia dotyczących związków zachodzących między porządkiem prawa a porządkiem sztuki. Opis drugiej wspomnianej perspektywy (która stanowi przedmiot zainteresowania niniejszej pracy) ma na celu ukazanie możliwości rozwinięcia i pogłębienia jednej z perspektyw wyznaczanych przez estetykę prawa3 - inaczej mówiąc, przyjęta przeze mnie perspektywa, w której sztuka (dzieła sztuki) postrzegana jest jako źródło refleksji nad prawem, nie jest zerwaniem z dorobkiem estetyki prawa, lecz raczej próbą rozwinięcia jednego z kierunków wyznaczonych przez estetykę prawa. Już w tym miejscu muszę podkreślić, że cała ta książka korzysta z dorobku i namysłu Kamila Zeidlera nad estetyką prawa. Antycypując dalszy tok wywodów, zauważmy, że autor ten wyróżnia trzy zasadnicze sposoby ujmowania związków estetyki z prawem4: 1) estetykę prawa w ujęciu zewnętrznym, 2) estetykę prawa w ujęciu wewnętrznym oraz 3) prawo jako narzędzie estetyzacji. Niniejsza praca jest próbą realizacji pierwszego wspomnianego punktu programu badawczego wyznaczonego przez Zeidlera.

1.1.1. Perspektywa estetyki prawa

Prawo, niezależnie od przyjętych założeń metodologicznych czy filozoficznych, niesie za sobą pole do refleksji. Refleksja ta może być prowadzona z perspektywy dyscyplin prawnych, lecz również z perspektywy różnych dyscyplin pozaprawnych, np. ekonomii czy socjologii. Może być również prowadzona z perspektywy filozoficznej5. Dowodem tego jest chociażby niepodważalna pozycja filozofii prawa w badaniach nad samym prawem. Posługując się jednak terminem "refleksja filozoficznoprawna", dokonujemy tak naprawdę swego rodzaju uproszczenia. Filozofia jest zbyt szeroko ujętą dyscypliną badawczą, by móc prowadzić badania konkretnego zagadnienia (np. prawa) wraz z uwzględnieniem jej całościowego dorobku. Dlatego więc, wzorując się na najbardziej tradycyjnym i najszerzej zaakceptowanym podziale gałęzi filozofii, w refleksji nad prawem wyróżnić można:

ontologię prawa, epistemologię prawa, aspekt moralny prawa, estetykę prawa.

Problematyczny jest w tym kontekście status logiki. Nieuzasadnione byłoby sprowadzanie logiki do dyscypliny pomocniczej filozofii. Jej dorobek i metodologia rzeczywiście wykorzystywane są w niektórych prądach filozofii (np. w filozofii analitycznej, zwłaszcza w jej odmianie typu horseshoe analysis), lecz logika funkcjonować może również jako w pełni niezależna i autonomiczna dyscyplina, bez żadnego uszczerbku dla samej siebie. Moim zdaniem nieuprawnione więc byłoby uznawanie jej za gałąź filozofii. Pomijając w tym momencie kwestie przydatności logiki w refleksji prawnej6, ze względu na jej odrębność od samej filozofii pozostaje ona poza zasięgiem mojego zainteresowania w tej pracy.

Aby uporządkować zakres zainteresowań estetyki prawa, niezbędne jest również skrótowe przedstawienie zakresu zainteresowań samej estetyki (rozumianej jako pełnoprawna gałąź filozofii). Ograniczam się do skrótowego i wyłącznie hasłowego przedstawienia tego tematu, gdyż sama estetyka nie stanowi przedmiotu zainteresowania mojej pracy.

Estetyka pozostaje dyscypliną namysłu, której badanie nastręcza bardzo wielu trudności. Głównym powodem pozostaje różnorodność rozumienia tego pojęcia przez myślicieli na przestrzeni wieków oraz wielorakie sposoby jego definiowania. Skutkiem tego zarysowuje się niejasność nawet wobec tak fundamentalnych kwestii jak ta odnosząca się chociażby do zakresu badań samej estetyki. Przykładowo w myśli Arystotelesa termin aisthesis ma co najmniej kilka znaczeń. Po pierwsze, Arystoteles pojmował aisthesis jako zmysłową władzę duszy, po drugie - jako rozsądek, będący pewną kompetencją etyczną, po trzecie - jako przyjemność płynącą z zaskoczenia i rozpoznania, po czwarte - jako reguły praktyki (zwłaszcza dzieł sztuki) czy też wreszcie jako władzę sądzenia. Alexander Baumgarten estetykę pojmował z jednej strony jako część epistemologii, swego rodzaju "naukę pięknego myślenia", polegającego na doskonaleniu poznania zmysłowego, a z drugiej - jako teorię sztuk pięknych. Nieco podobny jest sposób ujęcia estetyki przez Immanuela Kanta. Odwołuje się on do estetyki transcendentalnej, mówiącej o apriorycznych formach poznania, ale termin "estetyka" można również odnieść do Kantowskiej krytyki smaku. Edmund Burke, mówiąc o estetyce, główny nacisk kładzie na rozróżnienie pojęć piękna i wzniosłości, zbliżając tym samym zakres swych badań do współcześnie rozumianej teorii piękna. Za to dla ­Georga Wilhelma Friedricha Hegla estetyka to, w pewnym uproszczeniu, po prostu sztuka, która stanowi jedną z form obiektywizacji Ducha. Rzecz jasna, przytoczyć można jeszcze wiele różnych spojrzeń na estetykę, lecz już te wzmianki wskazują na to, że sposoby rozumienia pojęcia estetyki potrafią być od siebie bardzo odległe. W celu wprowadzenia pewnego usystematyzowania wyróżnić można jednak pewne porządki, w ramach których estetyka mogłaby być ujmowana i analizowana. Te przyjęte porządki, w obrębie których mógłby zostać przeprowadzony rys historyczny pojęcia estetyki, to:

estetyka jako część epistemologii, estetyka jako usystematyzowana teoria sztuki i kategorii estetycznych7.

Dokonując pewnego uproszczenia, można stwierdzić, że refleksja z zakresu estetyki prawa bazowałaby na ujęciu estetyki (w sensie filozoficznym) jako usystematyzowanej teorii sztuki i kategorii estetycznych. Wynika to w dużej mierze również ze specyfiki samej estetyki postrzeganej jako gałąź filozofii. Współczesne rozumienie estetyki jako uporządkowanej refleksji nad sztuką zaproponowane zostało przez Hegla w części jego myśli dotyczącej rozwoju Absolutu i sposobów jego odkrywania przez człowieka. Co ważne dla całej koncepcji Hegla, Absolut ujmuje i "ukazuje" się w formie uchwytnej i zmysłowej. Człowiek jest w stanie go pojąć jako piękno i w taki sposób ma możliwość bezpośredniej styczności z Absolutem. Hegel w Wykładach o estetyce pisze, że piękno jest "zmysłowym przeświecaniem idei"8. Heglowski Absolut uchwytywany może być w sposób dwojaki (co jest typowe dla dialektycznego ujmowania rzeczywistości przez tego filozofa) w zależności od podjętej przez człowieka aktywności: w filozofii przejawia się on jako prawda, a w sztuce (estetyce) - właśnie jako piękno. Hegel zauważa, że piękno może istnieć zarówno w przyrodzie, jak i w sztuce. Wywyższa on jednak piękno sztuki, gdyż to ono ma zasadnicze znaczenie w kontekście filozofii ducha. Absolut uchwytywany jest przez człowieka pod zmysłowymi formami piękna. Estetykę postrzegać można również jako składową teorii poznania (tak np. estetyka transcendentalna u Kanta) czy poprzez jej związki z etyką9.

Bardzo sprawnego usystematyzowania refleksji nad estetyką prawa dokonał Zeidler10 - wyróżnił on11: 1) perspektywę zewnętrzną, 2) perspektywę wewnętrzną oraz 3) perspektywę ujmującą prawo jako narzędzie estetyzacji. W ujęciu zewnętrznym estetyka prawa "zajmuje się przejawami prawa, inspiracjami prawniczymi, motywami prawnymi, symbolami, znakami itp., które były przedstawiane przez wieki w sztukach pięknych"12. Ujęcie wewnętrzne estetyki prawa zakłada, że "działalność stricte prawnicza może być postrzegana i badana jako działalność twórcza, czyli można zarówno samo działanie, jak i jego uzewnętrznione efekty oceniać z punktu widzenia estetyki"13. Prawo jako narzędzie estetyzacji to w ujęciu Zeidlera odniesienie do funkcji estetyzującej prawa - "najczęściej dotyczy to regulacji normatywnoprawnych odnoszących się do sztuki, ale nie tylko, bowiem obejmuje to wszelkie takie sytuacje, w których normy prawne wyznaczają miejsce temu, co estetyczne"14. Zakres zainteresowania perspektywy zewnętrznej estetyki prawa zbliżony byłby do zakorzenionego zwłaszcza w literaturze anglosaskiej terminu law in literature, natomiast zakres zainteresowania perspektywy wewnętrznej estetyki prawa stanowiłby pewnego rodzaju odpowiednik nurtu law as literature. Perspektywy badawcze law in literature oraz law as literature ująć można w jednym zbiorczym terminie law and literature. Wspomniane terminy, pomimo ich odniesienia do systematyki zaproponowanej przez Zeidlera, wymagają jednak dalszego komentarza.

Law and literature

W 1925 roku Benjamin N. Cardozo zaczynał swój artykuł Law and Liter­ature15 od obserwacji, że jego znajomi uważają, że "rozstrzygnięcie sądowe (wyrok) nie ma nic do czynienia z literaturą i że idol (w tym wypadku organ rozstrzygający) musi być wstrętny, gdyż w innym wypadku wzięty zostanie za zwykłego człowieka"16. Pogląd ten święcił triumfy zarówno w 1925 roku, jak i obecnie. Powołując się na funkcje prawa i jego podstawowe zasady oraz na specyfikę języka literackiego, bardzo łatwo wywieść zasadnicze różnice właśnie między językiem prawnym (także prawniczym) a językiem literackim. Z drugiej jednak strony należy pamiętać, że choć prawa nie należy sprowadzać do zjawiska czysto językowego, to jednak w jakimś języku jest ono wyrażone i najczęściej spisane. Niezależnie od poglądów na tę kwestię należy przyznać, że Cardozo tym artykułem otworzył zupełnie nową kartę badań nad prawem - ruch znany w literaturze anglosaskiej i światowej jako law and literature. Jak sama nazwa wskazuje, są to interdyscyplinarne studia z zakresu prawa i literatury.

Na prawdziwy wybuch law and literature trzeba było jednak czekać aż do lat siedemdziesiątych XX wieku, kiedy to powstała Cardozo School of Law (1976) oraz publikować zaczął James Boyd White - jeden z głównych myślicieli kojarzonych z ruchem law and literature. Sam termin law and literature może się jednak okazać nieco mylący. Wszak w tego rodzaju sposobie prowadzenia badań nad prawem uwzględniana jest nie tylko literatura, lecz również każdy wytwór jednostki o charakterze artystycznym17. Najczęściej poruszana jest oczywiście kwestia problemów prawnych w świetle konkretnej powieści, lecz nie ma przeszkód, by za kanwę rozważań posłużył także film, przedstawienie teatralne, szeroko rozumiane sztuki plastyczne czy jakiekolwiek inne formy sztuki.

Bardzo ciekawą uwagę czyni również White, komentując nazwę law and literature. Według niego użyty termin literature implikuje odniesienie do tzw. literatury wysokiej, co w jego ocenie jest problematycznym i stanowczo zbyt wąskim ujęciem zagadnienia18. Rzeczywiście, takie ograniczenie nie odpowiadałoby realiom sztuki współczesnej - obecnie kultura masowa (w tym również tego typu literatura) stanowi tak zasadniczą część świata (być może nawet "świata sztuki"), że jej zignorowanie byłoby niewątpliwym błędem.

White wskazuje jeszcze dwa problemy związane z tzw. literaturą wysoką. Pierwszym z nich jest pytanie: jakie podmioty miałyby być odpowiedzialne za dokonanie rozgraniczenia na literaturę wysoką i literaturę niską? Można się obawiać, że podmioty te miałyby na celu realizowanie ściśle określonych założeń, co mogłoby powodować, że promowana i stymulowana byłaby literatura (a także cała sztuka w ogólności) nie ze względu na jej artystyczne walory, lecz raczej ze względu na ideologiczną nośność. W celu uniknięcia chociażby takiego cienia wątpliwości uzasadnionym postulatem wydaje się uwzględnianie w analizach typu law and literature każdego rodzaju sztuki, ze szczególnym podkreśleniem założenia, że ta perspektywa badawcza nie dotyczy wyłącznie sztuki powszechnie uznanej za wysoką. Sam sposób pojmowania procesu czytania literatury jest również bardzo ciekawy w koncepcji White'a. Dla niego czytanie nie jest wyłącznie czerpaniem przyjemności z konkretnego tekstu, lecz wymaga stałego rozumienia tekstu jako działania kulturowego, etycznego czy nawet politycznego19. White taki sposób odczytywania tekstów (zwłaszcza literackich) wywodzi z natury samego języka. Język jest wypadkową poglądów na świat - twórców tekstu, jego odbiorców, a także wszystkich innych podmiotów bezpośrednio niezwiązanych z danym tekstem (choć ich wpływ na język danego tekstu okazuje się jednak zdecydowanie najmniejszy).

Innym problemem związanym z terminem law and literature jest jego znaczeniowa pojemność - kryje on w sobie w gruncie rzeczy dwie płaszczyzny, które, choć w jakiś sposób są do siebie zbliżone, to mogą jednak funkcjonować samoistnie. Tymi dwoma płaszczyznami są wspomniane już law in literature oraz law as literature.

Law in literature

Law in literature jest sposobem prowadzenia badań, który wskazuje na to, jak prawo (bardzo szeroko rozumiane) jest opisywane w konkretnych dziełach sztuki (głównie powieściach). Chodzi tutaj o analizę dzieł literackich, które w jakiś sposób traktują o prawie. Sztandarowymi przykładami, które zawierają w sobie literackie zobrazowanie problemów związanych z prawem, są chociażby: Antygona Sofoklesa, Zbrodnia i kara Fiodora Dostojewskiego czy Król Lear Williama Shakespeare'a. Bardzo często eksplorowanym tematem jest proces sądowy - wystarczy wspomnieć chociażby powieść Proces Franza Kafki czy - przykład z kultury popularnej - tzw. powieści sądowe Johna Grishama. Ten opis prawa w określonych dziełach literackich nie musi być jednak tak wyraźny i jednoznaczny jak umieszczenie na kartach powieści opisu postępowania sądowego. Jak zauważa Richard A. Posner, tematem wielu dzieł literackich jest system prawa naturalnego - system normatywny równoległy, niejednokrotnie sprzeczny z systemem prawa pozytywnego20. Postępowanie zgodne z określonym systemem wartości (sumienie bohatera powieści może być konstytuowane przez taki system wartości), a sprzeczne z panującym prawem uznać można za oś powieści Czas zabijania Johna Grishama.

Przy omawianiu law in literature naturalnie nasuwa się pytanie o to, czy dzieło sztuki może wpłynąć na wygląd danej regulacji prawnej. Czy fikcja literacka może mieć jakieś realne przełożenie na obowiązujące prawo? Posner zauważa, że bardzo rzadko z fikcyjnych dzieł literackich można się dowiedzieć czegoś o sposobie funkcjonowania systemu prawa, nawet jeśli dzieła te wprost opisują np. proces sądowy21. Ten sam autor przekonuje jednak, że przemyślany wybór tekstów literackich mógłby stanowić podstawę programową serii wykładów z prawoznawstwa czy teorii prawa (w oryginale: jurisprudence)22. Sama fikcja literacka w jakiś sposób może wskazać prawnikom (a także studentom prawa) problemy, które nie są badane ani przez dogmatyki, ani filozofię czy teorię prawa. Jest to część procesu "uwrażliwiania" prawników, który jest niezbędny dla prawidłowego funkcjonowania każdego porządku prawnego. Nieco na marginesie - uwaga ta nie stanowi w tej pracy przedmiotu większego zainteresowania - można się zastanowić, w jakim zakresie współczesne seriale związane z tematyką prawną (głównie amerykańskie) wpływają na zachowania konkretnych prawników praktyków. Można zaryzykować twierdzenie, że bohaterowie owych seriali modelują wzorzec zachowania, który w taki czy inny sposób przenika do świadomości polskich prawników, a co za tym idzie - może być przez nich powielany i naśladowany.

Prowadzenie analizy z nurtu law in literature jest badaniem interdyscyplinarnym, wymagającym zastosowania narzędzi zarówno z zakresu prawoznawstwa i filozofii prawa, jak i literaturoznawstwa. Gdy punkt ciężkości przesunięty zostaje na szeroko rozumianą refleksję prawną, dzieło staje się jedynie punktem wyjścia do badań nad samym prawem. Konkretne dzieło kultury, niezależnie od formy i użytych artystycznych środków przekazu, może być nośnikiem wartości i chociażby pośrednio traktować o tematach związanych z prawoznawstwem. Warto zauważyć, że refleksja zawarta w dziełach kultury bardzo rzadko ma charakter dogmatycznej analizy różnych gałęzi prawa. Twórcy kultury, co oczywiste, co do zasady działają na wyższym poziomie generalności, niechętnie odnosząc się do konkretnych regulacji prawnych. Najbardziej wartościowe dla nauki prawoznawstwa będzie zatem uchwycenie i przeanalizowanie napięcia związanego z prawem, ukazanego w danym dziele literackim. Najczęściej przedstawianymi przez twórców dzieł kultury tego typu problemami są: zagadnienia związane z pojęciem winy (np. Bracia Karamazow Fiodora Dostojewskiego), wspomniana już sprzeczność porządku prawnego z innym porządkiem normatywnym (np. Czas zabijania Johna Grishama), wyalienowanie jednostki wobec sformalizowanego i zinstytucjonalizo­wanego porządku prawnego (np. Proces Franza Kafki) czy sam sposób rozumienia sprawiedliwości i możliwości jej urzeczywistnienia (np. Windą na szafot Nöela Calefa).

Dla badacza prawoznawstwa dane dzieło stanowi nie tylko niewątpliwą wartość artystyczną, lecz jest także źródłem inspiracji do przeprowadzenia analizy problemu stricte związanego z teorią i filozofią prawa. Siłą law in literature jest nieoczywistość przemyśleń twórców dzieł kultury. Twórcy ci co do zasady nie są zawodowymi prawnikami23. Paradoksalnie może się to okazać w tym kontekście ich dużym atutem. Pozostając na gruncie ważnych i dobrze ugruntowanych problemów prawa, badacz prawoznawstwa "uzyskuje" świeżą i oryginalną perspektywę wskazaną przez twórcę dzieła. Refleksję law in literature można potraktować jako swego rodzaju współpracę między artystą a badaczem prawoznawstwa - pierwszy z nich opisuje problem, a drugi, przy użyciu narzędzi prawoznawstwa, dokonuje jego analizy.

Law as literature

Drugim nurtem, który można wyróżnić w ramach law and literature, jest law as literature. W perspektywie tej głównym założeniem badawczym jest traktowanie tekstów prawnych jako specyficznego rodzaju tekstów literackich, a co za tym idzie - używanie w analizie tekstów prawnych takich samych narzędzi jak w analizie tekstów literackich. Na potrzeby takiego sposobu prowadzenia badań niezbędne jest podzielenie tekstów prawnych na teksty prawa stanowionego oraz na rozstrzygnięcia sądowe. Rzecz jasna, w obu rodzajach tekstów używany jest język prawny (w uzasadnieniach rozstrzygnięć także język prawniczy), lecz nieco inny rejestr tego języka. Uwzględnienie tej różnicy będzie niezbędne przy ujmowaniu tekstów prawnych jako tekstów literackich.

W przypadku law as literature sama oś badań może jednak również kształtować się dwutorowo. Jak każdy tekst, także tekst prawny wymaga interpretacji. Problem interpretacji tekstu prawnego jest jednym z najważniejszych zagadnień teorii prawa w ogóle, a nie tylko analizy law and literature. Aby nakreślić wagę tego problemu, w kontekście law as literature można wskazać na dwie, jakże odmienne tendencje interpretacyjne tekstów literackich i prawnych. Inspirowani dekonstruktywizmem filozoficznym badacze tekstów literackich wskazują na możliwość traktowania tych tekstów w zupełnym oderwaniu od intencji czy zamierzeń autora. Tekst taki staje się obiektem kulturowym, na którego sposób funkcjonowania jego autor nie ma żadnego wpływu. Rozumienie takiego tekstu i jego interpretacja pozostawione są wyłącznie uznaniu odbiorców. Jeżeli chodzi o analizę tekstów prawnych, to bardzo popularny jest pogląd nakazujący uwzględnianie intencji prawodawcy (twórcy tekstu prawnego) w procesie interpretacji danego tekstu. Wykładnia celowościowa w swych podstawowych zrębach opiera się na "odnalezieniu" celu wprowadzenia danej regulacji - niezbędna w tym procesie będzie próba odkrycia faktycznych intencji prawodawcy. Po zestawieniu obu tych popularnych teorii interpretacji (jednej dotyczącej tekstu literackiego, a drugiej - tekstu prawnego) uwidaczniają się zasadnicze różnice między analizowaniem tekstów prawnych i literackich. Nie stoi to jednak na przeszkodzie, nawet wobec konieczności analizowania intencji prawodawcy, by sam tekst prawny analizować jako dzieło literackie. Właśnie takie zamierzenie stanowić może drugą oś namysłu nad nurtem law as literature. Konkretny tekst prawny może zostać zanalizowany zgodnie z regułami analizy tekstów literackich, czyli z uwzględnieniem opisu użytych przez prawodawcę środków stylistycznych czy samego sposobu konstruowania tekstów.

Przechodząc do analizy tekstów prawnych z perspektywy law as liter­ature (polegającej np. na stosowaniu metod i narzędzi literaturoznawstwa), nie należy jednak pomijać jednego kroku, logicznie wcześniejszego, który warunkuje możliwości zastosowania takiej perspektywy i takich metod. Chodzi o odpowiedź na pytanie, które wprost formułuje Jerzy Zajadło: "Czy prawo jako artefakt może być uznane za sztukę?"24. Jeżeli prawo w żadnym aspekcie nie może być potraktowane jako sztuka, to bezzasadne i nieuprawnione byłoby stosowanie do jego badania metod badań nad sztuką (np. wypracowanych przez literaturoznawstwo). Mówiąc jeszcze inaczej, takie działanie, wątpliwe metodologicznie, nie przyniosłoby na pewno żadnej korzyści dla powszechnego rozumienia prawa (jako uporządkowanego normatywnego systemu obowiązującego) - wymagane jest więc ukazanie takiego aspektu prawa, w którym mogłoby ono zostać uznane za sztukę. Zadanie to wymagałoby przeglądu najważniejszych definicji i teorii sztuki, które w jakiś sposób rozwiązują problem demarkacji pomiędzy sztuką a nie-sztuką, i zestawienia tych definicji z konstruktem (artefaktem), jakim jest prawo. Zasadnicze punkty odmienności i zbieżności tych dwóch porządków (prawa i sztuki) uwzględnione są w dalszej części tej pracy. W tym miejscu należy jednak zauważyć, że pojawiają się głosy, które w pewien sposób wskazują na bliskość prawa i sztuki. Maria Szyszkowska pisze, że "działalność legislacyjna to jedna z odmian twórczości"25, a Grzegorz Leopold Seidler stwierdza, że

prawo rozpatrywane w aspekcie wyników pracy ustawodawcy, a więc jako owoc legislacyjnego procesu, można uważać za przejaw działalności kulturotwórczej, podobnie jak traktujemy rezultaty twórczości artystycznej czy naukowej26.

Oba te stwierdzenia wymagają jednak pewnego doprecyzowania - tworzenie prawa rzeczywiście można rozpatrywać jako rodzaj twórczości, jednak nie każda twórczość jest twórczością o charakterze artystycznym (jej przejawem jest określony artefakt, który można nazwać dziełem sztuki). Granica językowa jest w tym przypadku bardzo cienka, lecz przykładowo dorobek dziennikarski również można uznać za przejaw twórczości, a raczej nie jest (nie zawsze jest) rozpatrywany jako sztuka. Uznanie tworzenia prawa za przejaw twórczości nie implikuje jeszcze, że jest to twórczość artystyczna. Co więcej, prawo rzecz jasna można uznać za przejaw działalności kulturowej, który tę kulturę współtworzy i współkonstytuuje, ale z tego stwierdzenia również nie wynika, że prawo utożsamiać można ze sztuką, gdyż kulturę obok sztuki tworzą tak różne sfery jak nauka, filozofia czy właśnie prawo.

W nawiązaniu do systematyzacji estetyki prawa zaproponowanej przez Zeidlera można stwierdzić, że według swych najogólniejszych założeń nurt law in literature odpowiadałby perspektywie zewnętrznej estetyki prawa, ujęcie wewnętrzne estetyki prawa byłoby zaś zbliżone do perspektywy badawczej law as literature. Ujęcie wewnętrzne oraz zewnętrzne estetyki prawa (w rozumieniu zaproponowanym przez ­Zeidlera) zawierałoby się w nurcie law and literature.

1.1.2. Analiza dzieł sztuki postrzeganych jako bodźce dla refleksji prawnej - perspektywa przyjęta na gruncie niniejszej pracy

Na samym wstępie należy zauważyć, że taką perspektywę badawczą traktować można jako wycinek zainteresowań estetyki prawa - konkretnie chodzi o ujmowanie estetyki prawa w ujęciu zewnętrznym (posługując się terminologią Zeidlera). Tematem mojego zainteresowania jest zastosowanie dorobku estetyki prawa w taki sposób, by stał się on użyteczny dla refleksji prawnej - prowadzonej zarówno z perspektywy teorii i filozofii prawa, jak i z perspektywy poszczególnych dogmatyk. Dla realizacji tak postawionego zamierzenia za niezbędne (i wystarczające) uważam ograniczenie badań do zasygnalizowanej powyżej perspektywy zewnętrznej (law in literature). Potraktowana zostanie ona zatem jako podstawa dalszej refleksji teoretyczno- i filozoficznoprawnej. Inspiracją dla możliwości ujmowania dzieł sztuki jako podstawy do przeprowadzenia dalszej analizy teoretycznoprawnej były cytowane już słowa Posnera, według którego przemyślany wybór tekstów literackich mógłby stanowić podstawę programową kursu z teorii i filozofii prawa. Wskazywany jest więc praktyczny wymiar tak prowadzonych badań. Na marginesie rozważań można dodać, że według Posnera dzieła literackie, które nie zajmują się wprost tematyką prawną, mogą być jednak lepiej zrozumiane, gdy zostaną ujęte z perspektywy teoretyczno- i filozoficznoprawnej27. Moim zamiarem jest jednak ukazanie dzieł sztuki jako podstawy analizy z perspektywy prawnej.

Prawo i sztuka pozostają dwoma odrębnymi i niezależnymi od siebie porządkami, które mogą ze sobą wchodzić w pewne interakcje i relacje. Analizę tych relacji przeprowadzać można, poczynając od dzieła sztuki lub od regulacji prawnej. W pracy tej analizę relacji prawo - sztuka przeprowadzam, wychodząc od dzieła sztuki (choć sama analiza nadal ma charakter refleksji prawnej). Relacja ta może przybierać co najmniej dwojaki charakter: 1) dzieło sztuki może posłużyć za podstawę analizy z zakresu teorii i filozofii prawa oraz 2) dzieło sztuki poprzez wchodzenie w konflikt z regulacją prawną może skutkować refleksją nad regulacjami poszczególnych dogmatyk, co z kolei może prowadzić nawet do wysuwania określonych postulatów de lege ferenda.

Początkiem refleksji pierwszego rodzaju jest więc dzieło sztuki, jednak jego analiza z perspektywy teorii sztuki i historii sztuki ma na celu wyłącznie osadzenie danego dzieła sztuki w odpowiednim kontekście kulturowym, tylko po to, by można było przeprowadzić analizę z perspektywy prawa (które również stanowi część kultury). W tak rozumianej perspektywie law in literature dzieło sztuki ma charakter wyłącznie pomocniczy w stosunku do refleksji prawnej - służy wyłącznie jako źródło inspiracji do badania prawa.

Drugi rodzaj refleksji w pewnej mierze czerpie z intuicji Gustava Radbrucha, który zauważył, że "w miarę wyłaniania się poszczególnych obszarów kultury prawo i sztuka oddalały się jednak od siebie, by na ostatek popaść we wzajemną wrogość"28. Uwaga ta w świetle perspektywy badań interdyscyplinarnych i tendencji zbliżania do siebie odległych pól refleksji wydać się może nieco archaiczna. Paradoksalnie jednak uchwytuje ona istotę sztuki awangardowej i ujawnia logikę takiej sztuki. Przyrównać można to do figury artysty awangardowego przedstawionej przez Caroline Levine w książce Od prowokacji do demokracji. Ta myśl Radbrucha wskazuje na możliwość zachodzenia konfliktu29 między dziełem sztuki a regulacją prawną. Jak słusznie odczytuje tekst Levine Sandra Frydrysiak,

awangardowy artysta dwudziestego wieku był - w ujęciu Levine - rewolucjonistą artystyczno-społecznym, który próbował (często w szokujący sposób) obalić przekonania panujące w danym kontekście polityczno-społecznym30.

Levine przywołuje myśl Fredericka Harta i Václava Havla, by ukazać specyfikę roli artysty współczesnego - "współcześni artyści postrzegają ingerencję w status quo jako swoje zadanie"31. Wpisuje się to w swoiście rozumianą "logikę awangardy", której skrótowe wyłożenie jest niezbędne do prowadzenia dalszego toku narracji. Paradoksalnie można stwierdzić, że sukces artysty awangardowego uzależniony jest od jego porażki - celowo odrzuca on gratyfikacje ze strony państwa, w ten sposób "umacniając" swoją awangardową pozycję artysty sprzeciwiającego się zastanemu porządkowi32. Kolejnym paradoksem "logiki awangardowej" jest jednak to, że poprzez takie zachowanie artysta współczesny zyskuje uznanie (przejawiające się także w postaci materialnej) nie tylko ze strony odbiorców i krytyków, lecz również instytucji państwowych. Uzyskanie uznania (być może nieświadome, a nawet niechciane) powoduje, że artysta awangardowy sam siebie unicestwia poprzez sprzeciwianie się swojej prymarnej zasadzie, za którą można uznać wymóg kontestacji panującego porządku. Znajduje się on niemal w sytuacji kafkowskiej - jego awangardową pozycję niszczy świat, wobec którego wyraża sprzeciw, a który poprzez gratyfikację artysty inkorporuje go jako element swojego systemu. Punkt wyjścia do wszelkich działań o charakterze awangardowym pozostaje jednak zawsze taki sam - kontestacja zastanego porządku.

W celu uniknięcia ewentualnych nieporozumień o charakterze interpretacyjnym należy wyjaśnić, jaki sposób rozumienia artysty awangardowego został przyjęty na potrzeby niniejszej części rozważań. Artysta awangardowy to taki, który sprzeciwia się zastanym regulacjom, normom i konwencjom. Co za tym idzie - jako awangardowe w kontekście sztuki traktuję takie dzieła sztuki, które w jakikolwiek zamanifestowany sposób kontestują zastany porządek społeczny. Ten kontestowany porządek odnosić się może jednak do dwóch różnych (choć wzajemnie przenikających się) rzeczywistości - 1) rzeczywistości stricte artystycznej, badanej z perspektywy historii sztuki, 2) rzeczywistości społecznej (rozumianej jako ogół norm obowiązujących w społeczeństwie). Pierwszy punkt odnosiłby się do artysty (i tworzonych przez niego dzieł), który zrywa ze stylistyką i środkami formalnymi wykorzystywanymi i ugruntowanymi przez jego poprzedników33. Takie rozważania, choć niewątpliwie ciekawe, ze względu na charakter niniejszej pracy muszą pozostać poza obszarem jej zainteresowania. Dla niniejszej pracy kluczowe znaczenie ma rozumienie artysty awangardowego jako sprzeciwiającego się zastanym normom o charakterze społecznym. Wspomniany kontekst polityczno-społeczny niewątpliwie współtworzony jest również przez panujący porządek prawny. Artysta, wchodząc w konflikt z normami prawnymi (precyzyjnie mówiąc, to dzieło autorstwa danego artysty naruszać może określone normy - zarówno prawne, jak i pozaprawne), najogólniej rzecz ujmując, sprzeciwia się istniejącemu porządkowi. Tak zamanifestowana postawa krytyczna stanowi według Levine "nieprzerwany i dynamiczny proces kwestionowania dominującego nurtu, mający na celu inkorporację różnicy i poglądów opozycyjnych"34. Należy zauważyć, że uwagi Levine odnoszą się do roli, jaką odgrywałaby sztuka awangardowa wobec demokracji - uprawnione jednak jest analogiczne ukazanie tak rozumianego wpływu artystów awangardowych na regulację prawną.

Pewną pokusą w świetle wyżej poczynionych uwag byłoby sprowadzenie związków prawa i sztuki, którymi się zajmuję, do problemu skandalu artystycznego, który mógłby oddziaływać na zmianę norm społecznych (w tym również tych prawnych). Skandal rozumiem jako "publiczną reakcję na transgresję (przekroczenie granic: obyczajowych, moralnych, pewnych ustalonych zasad, granic prywatności, przyzwoitości, dobrego smaku itp.)"35 - w takim rozumieniu skandal przybiera tak naprawdę dwie, pozornie się wykluczające, funkcje: 1) jest przejawem kontroli ­społecznej mającej na celu zabezpieczenie obowiązującego porządku społeczno-moralnego oraz 2) jest atakiem na ów porządek społeczno-moralny. Funkcje te jednak w gruncie rzeczy sprzeczne nie są, bo w pierwszym przypadku skandal ujmowany jest jako określona forma reakcji społecznej, a w drugim - ontologicznie - jako de facto określone dzieło sztuki. Agnieszka Szymańska podkreśla, że dla zaistnienia skandalu (także tego artystycznego) niezbędne jest również, by miał on publiczny charakter36. Nie skupiam się jednak na kategorii skandalu artystycznego, gdyż pojęcie to uznaję za na tyle zbliżone do zaproponowanego przeze mnie rozumienia awangardy, że uważam, iż można te dwa pojęcia na potrzeby niniejszej pracy do siebie sprowadzić. Co więcej, jak pisze Natalia Okoń: "nie ma takiego skandalu, którego by tzw. oświecona publiczność po wstępnych wahaniach nie zaakceptowała"37. Wspomniana uwaga koresponduje z opisanym przeze mnie zjawiskiem, które nazwałem "logiką awangardy". Nie należy również zapominać, że sztuka transgresywno-skandaliczna (w rozumieniu przekroczenia granic obowiązującej regulacji prawnej) stanowi wyłącznie wycinek zainteresowania perspektywy opisywanej w niniejszej pracy.

Przedmiotem moich badań są więc: 1) przejawy prawa, które były ujmowane w dziełach sztuki, traktowane jako bodźce do refleksji teoretyczno- i filozoficznoprawnej (perspektywa law in literature), oraz 2) konflikt powstający na linii dzieło sztuki - porządek prawny, który to konflikt skutkować mógłby refleksją nad poszczególnymi dogmatykami. Wyjaśnienia wymaga jeszcze kwestia, dlaczego moim zdaniem nieuprawniona byłaby perspektywa badawcza określana przez Zeidlera jako perspektywa wewnętrzna (a w literaturze anglojęzycznej znana jako law as literature) - chodzi o ujmowanie samego prawa jako dzieła sztuki. Temat ten był jedynie zasygnalizowany we wcześniejszym fragmencie rozważań, teraz natomiast należy się zastanowić nad samą możliwością zestawiania porządku prawa i porządku sztuki.

Na gruncie rozważań tej pracy przyjmuję, że prawo i sztuka pozostają dwoma odrębnymi porządkami - próba jakiegokolwiek sprowadzenia jednego z tych porządków do drugiego byłaby nieuprawniona. Co więcej jednak, stosowanie metod z zakresu literaturoznawstwa do tekstu prawnego (i odwrotnie - specyficznych metod analizy tekstu prawnego do dzieł sztuki) również uznaję za nieuzasadnione. Wynika to z samej istoty porządków, jakimi są prawo i sztuka. Dla odpowiedniego ukazania zasadniczych różnic między opisywanymi porządkami (które moim zdaniem wykluczają zasadność prowadzenia pogłębionych badań z perspektywy estetyki prawa w ujęciu wewnętrznym) w pierwszej kolejności należy jednak wskazać pewne punkty zbieżne pomiędzy nimi. Prócz tego, że skonfrontowanie ze sobą porządku prawnego i porządku sztuki uzasadni powód, dla którego w dużej mierze odrzucam perspektywę uprawiania estetyki prawa w ujęciu wewnętrznym, to konfrontacja ta pozwoli również na pełnoprawne prowadzenie badań z zakresu estetyki prawa w ujęciu zewnętrznym - wszak nadal pozostawać będziemy na gruncie rozważań opisujących związek tych dwóch porządków oraz ich wzajemny wpływ.

1.2. Kultura jako zasadniczy aspekt zbliżający porządek prawa i porządek sztuki

W gruncie rzeczy porządek prawa i porządek sztuki łączy jeden zasadniczy element - oba te porządki są wytworem o charakterze kulturowym. Termin "kultura" pozostaje jednak tak szeroki i podatny na analizę z różnych perspektyw namysłu, że za niezbędne należy uznać przyjęcie okreś­lonej metodologii badań nad kulturą. Jest to ściśle powiązane z samym sposobem definiowania kultury. Dla wprowadzenia porządku dalsze rozważania oprzeć trzeba na możliwych sposobach definiowania i ujmowania kultury - pozwoli to na poprawne metodologicznie zestawienie porządków prawa i porządku sztuki jako będących częścią kultury. Klasycznym już podziałem sposobu definiowania kultury jest ten zaproponowany przez Alfreda Kroebera i Clyde'a Kluckhohna38. W tym podziale wyróżniono sześć głównych39 sposobów definiowania kultury40:

opisowo-wyliczające, historyczne, normatywne, psychologiczne, strukturalne, genetyczne.

Tych sześć grup, odpowiadających zasadniczym sposobom definiowania kultury, wymaga skrótowego chociaż przedstawienia, tak by możliwe było dalsze zestawianie porządku prawa i porządku sztuki.

Opisowe sposoby definiowania kultury to szerokie definicje, których celem jest enumeratywne wyliczenie składników współtworzących kulturę. Za kluczową definicję w tym kontekście należy przyjąć tę zaproponowaną przez Edwarda Tylora:

kultura (cywilizacja) (...) to ta złożona całość, która zawiera w sobie wiedzę, przekonania, sztukę, prawo, moralność, zwyczaj i wszystkie inne zdolności i nawyki nabyte przez człowieka jako członka społeczności41.

Choć pewne wątpliwości może budzić tak łatwe utożsamianie kultury i cywilizacji, to enumeratywne wyliczenie Tylora pokrywa się z intuicyjnym pojmowaniem kultury. Można spierać się co do konkretnych elementów takiej listy, lecz ta podana przez Tylora wyznacza ogólny trend definiowania kultury w sposób opisowy.

Historyczne sposoby definiowania kultury szczególny nacisk kładą na uwzględnienie aspektu tradycji oraz społecznego dziedzictwa w procesie kształtowania kultury. Jak słusznie zauważają Kroeber i Kluckhohn, definicje te skupiają się tylko na jednej cesze kultury (którą jest społeczne dziedzictwo i społeczna tradycja) - tym samym nie definiują więc kultury istotowo42. Kultura byłaby zatem w tym ujęciu ustrukturyzowanym badaniem zachowań jednostek, które to zachowania stały się częścią dziedzic­twa kulturowego - ujmowanego jednak w sposób nie biologiczny, lecz poprzez historyczne badanie przekształceń tradycji.

Normatywny sposób definiowania kultury, szczególnie ważny dla analizy prawa jako części kultury, swoją istotę znajduje w podkreśleniu doniosłości reguł postępowania wytwarzanych przez kulturę. Wydaje się więc, że dla badania normotwórczej funkcji kultury niezbędne w pierwszej kolejności jest opisanie składowych tej kultury (czym zajęłoby się ujęcie opisowe), a dopiero w drugiej kolejności przeprowadzenie analizy norm wytworzonych przez wcześniej określone porządki współtworzące kulturę.

Psychologiczne ujęcie definiowania kultury polega na podkreśleniu dostosowywania się człowieka do wymogów nałożonych na niego przez kulturę. Kultura postrzegana jest więc jako sposób na osiągnięcie przez człowieka jego zamierzeń i określonych celów. William Graham Sumner i Albert Galloway Keller w tym kontekście definiują kulturę jako sumę niezbędnych przystosowań człowieka do jego warunków życiowych43.

Strukturalne ujęcia definicji kultury szczególny nacisk kładą na doniosłość badania schematów organizowania i funkcjonowania samej kultury. Te ujęcia podkreślają, że kultura to sieć ściśle ze sobą połączonych, wzajemnie przenikających się elementów. Strukturalne ujęcia kultury skupiają się na analizie wspomnianych połączeń, przyjmując je jako główne pole zainteresowania swoich badań. Dla możliwości przyjęcia takiego modelu badań (i definiowania kultury) niezbędne jest uznanie kultury za spójny system, a nie za zbiór rozproszonych i nieskorelowanych ze sobą elementów.

Genetyczny sposób definiowania kultury podkreśla doniosłość badania kultury poprzez jej wytwory i artefakty. Tego typu najszerszą definicją byłaby ta przedstawiona przez Melville'a J. Herskovitsa: "kultura jest wytworzoną przez człowieka częścią otoczenia"44. W myśl takiego rozumienia kulturą byłoby wszystko to, co nie jest wytworem działania sił przyrody. Taki sposób definiowania wydaje się jednak nieco zbyt szeroki. Pewnym tropem byłoby ujmowanie kultury jako wytworu duchowej działalności człowieka45. W takim rozumieniu kultury widoczne jest zadłużenie w tradycji heglowskiej, więc dla przyjęcia takiej definicji należałoby przedstawić i uzasadnić zasadniczą część systemu Hegla (dotyczącą ducha i sposobów jego ujawniania się), co dalece wykracza poza aspiracje tej pracy. Za pewne operatywne doprecyzowanie definicji Herskovitsa można uznać definicję kultury zaproponowaną przez Alberta Blumenthala: "kultura jest całościową sumą przeszłych i obecnych idei kulturowych"46. Pewne wątpliwości może jednak budzić to, czym miałyby być "idee" w takim ujmowaniu kultury - wszak słowo to, jak pokazuje historia filozofii, używane było na przestrzeni dziejów w bardzo niejednorodny i zróżnicowany sposób. Należy uznać, że wspomniane "idee kulturowe" to takie idee, które są symbolicznie komunikowalne. Ta symboliczna komunikowalność pozwala na przeprowadzenie precyzyjnego rozróżnienia między kulturą a strukturami o charakterze organicznym.

1.2.1. Prawo jako część kultury

Przede wszystkim należy zauważyć, że opisowe definicje kultury (wyliczające współtworzące ją aspekty) ujmują prawo jako część kultury (w sposób bezpośredni - tak jak w przytoczonej definicji Tylora, lub w sposób pośredni - tak np. Robert Lowie47). Zgodzić się należy jednak ze stwierdzeniem48, że dla rozważań prawnych najważniejsza jest tzw. normatywna definicja kultury. To ona zapewnia operatywność ewentualnym rozważaniom dotyczącym ujmowania prawa jako części kultury. To normatywne ujęcie kultury szczególny nacisk kładzie na normy kulturowe, stanowiące określone wzorce postępowania. Prawo (a ściślej mówiąc: normy prawne) jest w tym ujęciu składową współtworzącą wspomniane normy kulturowe. Wydaje się więc, że zarówno kultura w jakiś sposób kształtuje prawo (które jest częścią kultury), jak i prawo kształtuje kulturę - należy uznać, że jest to zależność o charakterze obustronnym. Trzeba pamiętać, że normatywny wymiar kultury nie jest rzecz jasna kształtowany wyłącznie przez prawo - równie doniosłą rolę odgrywają religia, moralność czy być może nawet niektóre prądy etyczne. Należy podkreślić względną autonomię tych składowych normatywnego aspektu kultury, wskazując, że pewne wpływy i zależności między nimi mogą jednak zachodzić49. Problemem tutaj jedynie zasygnalizowanym, a wymagającym poważniejszej analizy ze strony teoretyków kultury jest pytanie o to, czy każda norma prawna staje się elementem kształtującym normatywność kultury. W sposób pośredni negatywnej odpowiedzi udzielają Gertrude Jaeger i Philip Selznick: "norma staje się kulturową nie ze względu na sam walor bycia normą, lecz tylko jeżeli wzbudza rodzaj symbolicznej odpowiedzi"50. Za taki rodzaj symbolicznej odpowiedzi może być uznane przyjęcie Hartowskiej "postawy wewnętrznej" wobec prawa. Tak czy inaczej, norma musi w jakiś sposób "rezonować" w społeczeństwie, by móc uznać ją za normę kulturową. W pewnym zakresie odpowiednikiem tego rodzaju rozważań na gruncie teoretycznoprawnym jest utrata mocy obowiązującej regulacji per desue­tudo. W przypadku gdy regulacja prawna z jednej strony nie jest przestrzegana przez odbiorców normy, a z drugiej strony nie jest stosowana przez odpowiednie organy (czyli, mówiąc innym językiem, jej "rezonowanie" zanikło), traci ona swoją moc obowiązującą. Widać więc wyraźnie, że prawoznawstwu znane jest rozwiązanie, które uzależnia moc obowiązującą normy od jej obecności i oddziaływania na poziomie kulturowym.

W powyższych rozważaniach prawo zostało ukazane jako element współtworzący kulturę. Na relację prawa i kultury można jednak spojrzeć także z innej perspektywy - perspektywy uczestniczenia prawników w kulturze. Jak pisze Marek Zirk-Sadowski: "uczestniczenie w kulturze jest z takiego punktu widzenia relacją pomiędzy podmiotem działającym a owymi normatywnymi wzorami zachowania"51. Prawnik, który posługuje się normami prawnymi, posługuje się tym samym również normami kulturowymi (gdyż normy prawne współtworzą normy kulturowe). Wyróżnić można de facto dwa zasadnicze sposoby uczestniczenia prawników w kulturze: 1) "mechaniczne" uczestniczenie w kulturze oraz 2) "refleksyjne" uczestniczenie w kulturze. Kryterium wyznaczającym taki podział jest stosunek podmiotów stosujących prawo do norm, którymi się te podmioty posługują. Te dwa typy uczestniczenia prawników w kulturze są pochodną dwóch wpływowych prądów myśli filozoficznoprawnej - twardego pozytywizmu spod znaku Johna Austina ("mechaniczne" uczestniczenie w kulturze) oraz koncepcji Herberta L.A. Harta ("refleksyjne" uczestniczenie w kulturze). Dla rozważań zawartych w niniejszej pracy zdecydowanie większe znaczenie ma "refleksyjne" uczestniczenie w kulturze, dlatego też koncepcja twardego pozytywizmu w tym kontekś­cie jest wyłącznie wzmiankowana.

W wykładzie Nowe wyzwanie dla pozytywizmu prawniczego52 Hart wyróżnia trzy zasadnicze cechy pozytywizmu: 1) pojęciową separację prawa i moralności, 2) społeczne źródła prawa, 3) swobodne uznanie sędziowskie. Mówiąc bardzo skrótowo, pojęciowa separacja prawa i moralności oznacza, że choć mogą istnieć związki między prawem a moralnością, to są to związki przygodne, a nie logiczne czy pojęciowo ­konieczne. Teza o społecznych źródłach prawa oznacza, że dla jego zaistnienia musi pojawić się pewna forma praktyki społecznej, która determinuje i dookreśla źródła prawa (co jest prawem, a co nie). Swobodne uznanie sędziowskie oznacza, że w przypadku pojawienia się wypadków nieuregulowanych przez prawo (hard cases w terminologii Ronalda Dworkina) sędzia musi stosować swoją władzę dyskrecjonalną i niejako "stworzyć prawo dla tej sprawy, zamiast wyłącznie stosować prawo już wcześniej istniejące i ustalone"53.

Kluczowy dla rozróżnienia "mechanicznego" i "refleksyjnego" sposobu uczestniczenia prawników w kulturze jest sposób rozumienia tezy o społecznych źródłach prawa. Wspomniana praktyka społeczna determinująca źródła prawa obejmuje zarówno sędziów, jak i zwykłych obywateli - są to "kryteria albo testy obowiązywania prawa w dowolnym systemie prawnym"54. Jak pisze Hart,

dla pierwotnych pozytywistów [np. dla Austina - J.J.] relewantną praktyką społeczną było nawykowe posłuszeństwo większości populacji wobec okreś­lonego suwerennego prawodawcy lub grupy suwerennych osób, których rozkazy były prawem; wobec tego nakazane przez suwerena stanowiło najważniejszy test lub ostateczne kryterium identyfikacji prawa w dowolnym systemie55.

Tak naprawdę więc zgodnie z doktryną "twardego" pozytywizmu jedyne kryterium określające, co jest prawem, a co nim nie jest, to wola suwerena, stąd możliwe jest ujmowanie prawa jako wyłącznie "rozkazu" suwerena. Należy zwrócić uwagę na to, że taka koncepcja wymusza "mechaniczny" sposób uczestniczenia w prawie (kulturze), gdyż nie pozostawia przestrzeni na refleksję nad samymi źródłami prawa, sprowadzając rolę prawników do bezrefleksyjnego stosowania prawa.

Taki sposób postrzegania prawa przyjmuje zewnętrzną perspektywę poznania prawa -

dopiero dla Harta poznanie prawa wymaga uchwycenia prawa nie tylko w zewnętrznym poznaniu regularności zachowań związanych z prawem, ale również uchwycenia tzw. wewnętrznego aspektu reguły, czyli zajęcia wobec niej postawy krytycznorefleksyjnej56.

Wspomniana postawa krytycznorefleksyjna przezwycięża jeden z zasadniczych problemów "twardego" pozytywizmu spod znaku Austina. Problem ten znany jest jako "paradoks bandyty" - zgodnie z koncepcją Austina niemożliwe jest w zasadzie odróżnienie rozkazu suwerena od rozkazu bandyty uzbrojonego w pistolet. Hart rozwiązuje ten problem poprzez wprowadzenie wewnętrznego punktu widzenia, który stanowi swego rodzaju ocenę prawa. Zauważa, że "akceptacja reguł (norm) prawnych przez funkcjonariuszy i obywateli stanowi rację dla ich działań"57. Posługując się terminologią samego Harta, możemy powiedzieć, że ta akceptacja reguł stanowi regułę uznania (jedną z reguł wtórnych wyróżnionych przez Harta), pozwalającą na rozpoznanie danej regulacji jako prawo. Jak pisze Adam Dyrda, "charakterystyczna dla tego punktu widzenia jest postawa akceptacji wobec obowiązujących norm (bez względu na to, czy są one jakkolwiek uzasadnione moralnie)"58. Zachowana zostaje więc jedna z zasadniczych tez pozytywizmu (o pojęciowej separacji prawa i moralności), natomiast w inny sposób jest uprawomocnione uznanie danego zestawu reguł za prawne. U Austina tym uprawomocnieniem był "rozkaz suwerena", z kolei u Harta - społeczna (ogólna) akceptacja tych reguł jako prawnie wiążących. Hart inaczej pojmuje więc samą istotę normatywności niż Austin. Jak pisze Zirk-Sadowski, "normatywność nie sprowadza się zatem tylko do wzorca zachowania zawartego w normie, do treści suwerennego aktu woli, lecz ukazuje się w poznaniu jako pewne znaczenie"59.

Największą zasługą "wyrafinowanego" pozytywizmu Harta jest możliwość odróżnienia prawa od innych, niewiążących normatywnie porządków:

[koncepcja Harta - J.J.] pozwala odróżnić normatywność od bodźców pochodzących od zwykłych nawykowych reguł społecznych, do których H. L. A. Hart zalicza reguły etykiety, gramatyki czy gier sportowych60.

Ściśle powiązane jest to z modelem uczestnictwa prawników w kulturze. Ten wymóg akceptacji norm (wymagający bez wątpienia pewnego namysłu) powoduje, że model pozytywizmu Harta niejako wymusza aktywność ze strony prawników (a także zwykłych obywateli), dlatego można stwierdzić, że jest to opis "refleksyjnego" sposobu uczestniczenia prawników (i osób związanych z prawem) w samym prawie, a co za tym idzie - również w kulturze. Trzeba jednak pamiętać, że wspomniane uczestnictwo w kulturze (rozumiane jako realizacja Hartowskiego "wewnętrznego" punktu widzenia) dokonuje się i jest zapośredniczone poprzez instytucje prawne powstałe w historycznym procesie kształtowania się kultury (a także samego prawa).

Na podstawie prac Richarda Schwartza i Jamesa Millera61 wyróżnić można trzy zasadnicze typy tak rozumianego uczestnictwa prawników w kulturze62: 1) mediację, 2) egzekwowanie i 3) doradztwo. Typ mediacyjny polega na wykształceniu i uczestnictwie trzeciej strony (niespokrewnionej z podmiotami pozostającymi w konflikcie), mającej na celu rozstrzygnięcie danego sporu63. Typ egzekwowania powiązany jest z wykształceniem się wyspecjalizowanych podmiotów, których celem jest "przymuszenie" do przestrzegania norm prawnych64. Uczestnictwo w kulturze poprzez typ doradczy związane jest z wykształceniem się osób opowiadających się po jednej stronie konfliktu (niespokrewnionych ze zwaśnionymi stronami), które nie tworzą jednak odrębnej strony konfliktu, a jedynie "wspomagają" jedną ze stron65. Pojawienie się wzorca doradczego w danej społeczności można uznać za narodziny praktyki prawniczej (i samej kultury prawnej). Praktyka ta polega na

istnieniu wzoru eksperta opracowującego przypadek w taki sposób, aby wskazać na podstawie wiedzy o prawie strategię argumentacyjną mającą na celu wyartykułowanie i wsparcie interesu określonej osoby umownie zwanej klientem66.

Jest to w gruncie rzeczy początek takiego uczestnictwa w kulturze (zarówno profesjonalnych prawników, jak i zwykłych obywateli), jakie jest typowe dla kultury prawniczej, w której na co dzień się poruszamy.

1.2.2. Sztuka jako część kultury

Truizmem, lecz niewątpliwie godnym zauważenia, jest to, że sztuka również stanowi część kultury - nie jest to tezą w żaden sposób kontrowersyjną; co do tego stwierdzenia panuje powszechna zgoda między badaczami. Rzecz jasna, sztukę jako część kultury można analizować z wielu perspektyw definicyjnych przedstawionych przez Kroebera i Kluckhohna, jednak za najważniejsze w kontekście niniejszej pracy należy uznać ujmowanie sztuki jako części kultury w myśl definicji o charakterze genetycznym. Choć zarówno prawo, jak i sztuka należą do kultury, to jednak ich sens najlepiej oddają różne perspektywy definicyjne kultury - w przypadku prawa było to ujęcie normatywności, a w przypadku sztuki - wspomniane już ujęcie genetyczne, kładące nacisk na artefaktyczność kultury67.

Rzecz jasna, za nieuprawnione uważam sprowadzanie kultury wyłącznie do wytworzonych przez nią artefaktów (takie podejście wykluczałoby chociażby język jako twór kulturowy), natomiast dla potrzeb niniejszej pracy utożsamiam sztukę z dziełami sztuki, odchodząc tym samym od problemu definiowania sztuki jako takiej. Nawiązuję w tym miejscu do koncepcji George'a Dickiego, który pisał, że "dziełem sztuki jest artefakt, któremu pewna społeczność przyznała status kandydata do bycia uznanym za dzieło sztuki"68. Dickie stawia więc dwa warunki, których łączne spełnienie pozwala na zaklasyfikowanie obiektu jako dzieła sztuki. Te dwa warunki to: 1) artefaktyczność oraz 2) przyznanie artefaktowi wspomnianego w cytacie statusu (komponenta instytucjonalistyczna tej teorii). Pierwszy ze wspomnianych warunków ma charakter warunku wstępnego - dopiero jeżeli coś jest artefaktem, może być rozpatrywane z perspektywy drugiego z wymienionych warunków. W tym miejscu nie zastanawiam się nad zasadnością drugiego z warunków69, lecz przytaczam koncepcję Dickiego ze względu na to, że podkreśla ona konieczność "zamanifestowania się" dzieła sztuki jako określonego artefaktu. Dla uwzględnienia specyfiki sztuki XX-XXI wieku sam termin "artefakt" należy rozumieć jednak jak najszerzej. Jak pisałem, "za artefakt należałoby uznać jakikolwiek uzewnętrzniony przejaw aktywności twórcy, oddziaływający w jakiś sposób na odbiorców"70. Artefaktem nazywam więc "pośrednie ogniwo" między świadomością twórcy a świadomością odbiorcy - rozumiana w ten sposób kategoria ta znajduje zastosowanie nie tylko w zakresie sztuk wizualnych, lecz również np. w zakresie literatury (wszak odbiór myśli pisarza zapośredniczony jest przez tekst, który w tym kontekście nazwać można artefaktem). Ten specyficznie rozumiany wymóg artefaktowności jest według mnie niezbędny do ­rozpatrywania sztuki (dzieł sztuki) jako kultury, a w dalszej kolejności - rozpatrywania dzieł sztuki jako podstawy refleksji prawnej.

1.3. Zasadnicze różnice między porządkiem prawa a porządkiem sztuki

1.3.1. Problem normatywnego charakteru i adekwatności

Przede wszystkim głównym wymogiem nakładanym na konstrukt, jakim jest prawo, jest jego adekwatność do ujmowanej (w formie norm) rzeczywistości. Tę adekwatność w kontekście prawa można określać co najmniej dwuaspektowo: 1) jako adekwatność tekstu prawnego - takie ukształtowanie tekstu prawnego, aby na jego podstawie możliwe było zrekonstruowanie norm prawnych, które prawodawca chciał ustanowić, 2) jako adekwatność działań prawodawcy - prawodawca chce, aby przyjęte przez niego normy kształtowały rzeczywistość w zgodzie z jego preferencjami (np. aksjologicznymi).

Niezależnie od filozoficznych założeń prawo powinno w kategoriach normatywno-sformalizowanych modelować rzeczywistość, a przynajmniej być na tę rzeczywistość zorientowane i ukierunkowane. Fenomen prawa tkwi m.in. w tym, że jest ono przestrzegane - porządek ­normatywny pozbawiony jakiejkolwiek siły oddziaływania nie mógłby być nazywany prawem. Zwyczaje, choć nie wszystkie spozytywizowane, ze względu na trwałość ich przestrzegania również można uznać za współtworzące porządek prawny. Problem ten dostrzega także doktryna prawa poprzez rozwinięcie koncepcji utraty mocy obowiązującej normy per desuetudo. Tego typu utratę mocy obowiązującej należy uznać za sytuację absolutnie wyjątkową, jednak zakłada ona, że trwałe nieprzestrzeganie (i niestosowanie przez organy) danej regulacji może prowadzić do utraty przez nią mocy obowiązującej. Trzeba zatem dokonać rozróżnienia między obowiązywaniem formalnym (tetycznym) danej normy a obowiązywaniem faktycznym. Wskazać należy, że przepis prawny spełniający kryteria obowiązywania tetycznego (np. wszelkie wymogi formalne), ale niespełniający kryteriów obowiązywania faktycznego nie mógłby zostać uznany za obowiązujący. Wskazane zostały więc tu dwa problemy warunkujące możliwość uznania porządku normatywnego za prawny - jego adekwatność (w stosunku do rzeczywistości normowanej) oraz wymóg jego stosowalności (zarówno przez organy państwowe, jak i adresatów prawa). Milczącym domniemaniem, przyjmowanym niezależnie od filozoficznych i teoretycznoprawnych założeń, jest to, że prawo to porządek o charakterze normatywnym - jest to metazałożenie, warunkujące jakąkolwiek późniejszą możliwość analizy samego prawa.

Truizmem, lecz wartym w tym miejscu przypomnienia, jest to, że porządek sztuki nie przyjmuje opisanego wyżej metawarunku - nie tworzy porządku normatywnego. Jest to najbardziej podstawowa i prymarna różnica między opisywanymi porządkami. Sama ta konstatacja wyklucza możliwość rozpatrywania problemu adekwatności oraz stosowalności porządku sztuki, jako że aspekty te ściśle sprzęgnięte są z porządkiem o charakterze normatywnym. Dość dużym uproszczeniem, pozwalającym jednak na poprowadzenie dalszej narracji, byłby opis porządku sztuki przez dwie kategorie znane już w świecie starożytnym - techne oraz ekspresję. Najogólniej ujmując, techne określić można jako wytwarzanie według reguł, lecz takie wytwarzanie, w którym szczególnie zaakcentowana jest wysoka jakość wykonania, rozumiana jako pokaz umiejętności "manualnych" twórcy. Rozważania te powiązać można ze sposobem rozumienia sztuki sformułowanym przez Arystotelesa - według niego "sztuka jest wytwarzaniem przez artystę; aby mógł wytwarzać, musi on mieć pewną zdolność, pewną trwałą dyspozycję do wytwarzania (...) - i właśnie tę zdolność (...) Arystoteles nazywał sztuką"71. Istotą pojmowania sztuki przez Arystotelesa byłoby więc ujmowanie jej jako zdolności wytwarzania przez artystę dzieł w zgodzie z określonymi regułami72.

Ekspresja to natomiast wyrażanie uczuć - początkowo mające na celu osiągnięcie katharsis. Wzmiankuję tylko te dwa elementy jako warunkujące narracje obecne w świecie sztuki aż do XX wieku - w różnych proporcjach i różnie zaakcentowane, lecz elementy te się pojawiały. Sztuka XX wieku, kompletnie ignorując warstwę techne73, bierze jednak pod uwagę swoiście rozumianą ekspresję jako element, który ją konstytuuje. Sztuka ta nadal jest więc wyrażaniem uczuć artysty i wzbudzaniem uczuć u odbiorców, które prowadzą bardzo często nie tyle do starożytnie pojmowanego katharsis, ile do pogłębionej refleksji nad jakimś zjawiskiem74. Sztuka, najogólniej mówiąc, z jednej strony może być uznana za wyraz uczuć i przeżyć twórców, a z drugiej strony jej elementem konstytutywnym jest wywołanie reakcji (najczęściej estetycznej, choć w przypadku sztuki XX wieku można mówić także o reakcji etycznej czy filozoficznej) u odbiorcy dzieła. Wywołanie jakiejkolwiek reakcji u odbiorcy jest elementem niezbędnym dla sztuki, natomiast adresat prawa może pozostawać wobec regulacji obojętnym, w takim znaczeniu, że nie wywołuje ona u niego żadnej refleksji i reakcji. W tym kontekście należy jednak poczynić jedną bardzo ważną uwagę wyjaśniającą - prawo może wywoływać określoną reakcję u adresata (również estetyczną), lecz owa reakcja nie jest elementem warunkującym możliwość nazwania danego porządku porządkiem prawnym. Teza ta nie wyklucza możliwości, że tekst prawny może wywoływać określone reakcje (nawet te o charakterze estetycznym) - w przypadku porządku sztuki wspomniana reakcja takim elementem warunkującym zdecydowanie jest.

Specyficznym elementem, który po przyjęciu pewnych założeń mógłby zbliżać prawną kategorię adekwatności do porządku sztuki, jest pojęcie realizmu. Ze względu na zakorzenienie tego pojęcia zarówno w naukach prawnych, jak i sztuce chciałbym wskazać, że chodzi mi tu o rozumienie realizmu zaczerpnięte z teorii literatury, według którego realizm

oznacza prawie zawsze przedmiotowość, pozbawione uprzedzeń i zastrzeżeń obiektywne utrwalenie przez utwór wszelkich dziedzin rzeczywistości, człowieka, oczywiście także jego duszy, wszelkich stanów i profesji, natury, tego, co w pozytywnym i ścisłym sensie historyczne, a także tego, co odrażające i niskie75.

Według tego rozumienia realizm jest jednym z możliwych opisów określających stosunek między dziełem sztuki (np. powieścią) a rzeczywistością. Aby doprecyzować to stwierdzenie, należy przywołać uwagę Aliny Brodzkiej, która odnosi się do postrzegania realizmu przez Richarda Brinkmanna:

konstrukcję pojęcia realizmu w literaturze XIX w. pragnie wyprowadzić [Brinkmann - J.J.] z analizy porównawczej form strukturalnych oraz z badania stosunku między ukształtowaniem rzeczywistości przedstawionej w dziele a subiektywnym wyobrażeniem twórców o rzeczywistości empirycznej76.

Dla Brinkmanna realizm to zatem zgodność między rzeczywistością przedstawioną w dziele sztuki a wyobrażeniem twórcy tego dzieła na temat wyglądu rzeczywistości empirycznej. Artysta swoim dziełem przedstawia własne wyobrażenie o rzeczywistości empirycznej - pozostaje więc na poziomie statycznego opisu. Tak jak artysta stara się opisać swoje wyobrażenie świata, tak prawodawca swoimi regulacjami stara się ukształtować rzeczywistość w taki sposób, by odpowiadała przyjmowanym przez niego preferencjom. Punktu wspólnego dopatrywać się można w tym, że zarówno artysta, jak i prawodawca dążą do - odpowiednio - opisania/ukształtowania określonej rzeczywistości. W przeciwieństwie do działalności artysty - działalność prawodawcy ma charakter normatywno-dynamiczny. Punktem odniesienia dla obu podmiotów jest jednak pewna wizja świata, która ma być urzeczywistniona czy to na kartach powieści, czy po prostu w rzeczywistości. Jeszcze raz należy podkreślić, że perspektywa pozwalająca na szukanie podobieństw między adekwatnością prawa a realizmem powieści odnosi się do bardzo wąskiego wycinka sztuki - znajduje ona swoje zastosowanie wyłącznie wobec sztuki zadłużonej w koncepcji mimesis.

1.3.2. Problem interpretacji

Również na poziomie interpretacji77 tekstu prawnego oraz dzieł sztuki zachodzą, wynikające z samego charakteru tych tekstów i dzieł, różnice. Rzecz jasna, moim zamiarem jest wskazanie tych różnic, które są istotne dla przyjętej przeze mnie perspektywy - ich pełne wyliczenie i opis przekraczałyby założenia przyjęte w tej książce. Jako przykład interpretacji dzieła sztuki służy w tym miejscu interpretacja tekstu literackiego (choć te rozważania śmiało można odnieść też np. do dzieł filmowych). Te zasadnicze różnice dotyczące interpretacji tekstu prawnego oraz dzieła sztuki to:

możliwość i akceptowalność wielości interpretacji tekstu literackiego wobec konieczności przyjęcia określonej, jednej interpretacji tekstu prawnego (dla konkretnego przypadku), interpretacja tekstu literackiego może być prowadzona w oderwaniu od intencji twórcy, natomiast interpretacja tekstu prawnego te intencje musi uwzględniać, trudność w rozpatrywaniu (a co za tym idzie - korygowaniu) błędów twórcy tekstu literackiego (przyjęcie założenia, że było to jego celowe działanie) przy interpretacji literackiej, natomiast w interpretacji prawa wymóg korygowania błędów prawodawcy może być uzasadniony, tekst literacki nie musi mieć normatywnej zawartości (choć może), natomiast tekst prawny przy interpretacji sprowadzany jest do jego wartości normatywnej.

Należy zauważyć, że dzięki temu, iż porządek zarówno sztuki, jak i prawa interpretować możemy zgodnie z modelem interpretacji humanistycznej Jerzego Kmity78, to uprawnione jest w ogóle zestawianie i różnicowanie szczegółowych sposobów interpretacji tych dwóch odrębnych dziedzin kultury.

1.3.3. Wartości przyświecające porządkowi sztuki i porządkowi prawnemu

Kompleksowe opisanie wartości, które przyświecały porządkowi sztuki na przestrzeni dziejów, daleko wykracza poza ramy i zamierzenia niniejszej pracy. Chcę jedynie ukazać pewien trend, który można łatwo zaobserwować, analizując historię sztuki (i historię teorii estetycznych). W dużym uproszczeniu trend ten można przedstawić jako stopniowe odchodzenie od kategorii piękna (i związanych z nią innych kategorii, takich jak np. harmonia) jako centralnej kategorii dyskursu estetycznego. W miejsce piękna artyści oraz teoretycy sztuki XX wieku poszukują innych kategorii estetycznych, np. szoku, odrazy czy brzydoty (kategorii, które wcześniej nie były ujmowane jako kategorie estetyczne)79.

Sięgając w głąb myśli ludzkości - pierwszą kategorię, którą można uznać za kategorię estetyczną sprzężoną z nadrzędną wobec niej kategorią piękna (a więc także, mówiąc w dużym uproszczeniu, za wartość porządku sztuki), stanowi harmonia. Jak zauważa Władysław Tatarkiewicz, "[pitagorejczycy - J.J.] terminem piękno się nie posługiwali, lecz terminem harmonia, który prawdopodobnie sami ukuli"80. Jak pisał Filo­laos, "harmonia jest zjednoczeniem rzeczy różnorodnych i zmieszanych, zestrojeniem różnie nastrojonych"81. Harmonia, choć niewątpliwie obecnie uznalibyśmy ją za kategorię estetyczną, była w koncepcji pitagorejczyków obiektywną własnością rzeczy przenikającą cały świat. Takie rozumienie ujmowało więc harmonię jako kategorię o charakterze kosmologicznym. Tak pojmowana, najprawdopodobniej miała też znaczący wpływ na określony sposób funkcjonowania szkoły prowadzonej przez Pitagorasa82. Opisywana harmonia dla pitagorejczyków stawała się swego rodzaju meta­zasadą w czymś, co można by było nazwać wychowaniem etycznym. Prócz swego oddziaływania na porządek etyczny znajdowała odzwierciedlenie również w porządku ówcześnie tworzonej sztuki. Co ciekawe, przeświadczenie o matematycznej konstrukcji świata doprowadziło do powstania i rozwoju teorii muzyki. Podstawowe określenia odleg­łości między dźwiękami (np. oktawa, kwinta) wraz z elementarną teorią muzyki stanowią osiągnięcie właśnie pitagorejczyków. Harmonia miała według nich pozostawać obiektywną wartością określonych układów rzeczy, pozostającą poza subiektywnym wartościowaniem. Choć opisywana harmonia najsilniej oddziaływała jako aksjologiczne uzasadnienie teorii wychowania etycznego, to wpływy takiego postrzegania rzeczywistości odnaleźć można w późniejszych teoriach architektury czy niektórych ruchach awangardowych XX wieku83.

Nadrzędną kategorią wobec harmonii jest kategoria piękna - w niej zawiera się harmonia (wydaje się, że wcześniej opisywana harmonia jest jedną z klasycznie rozumianych składowych kategorii piękna - usystematyzowana refleksja nad harmonią pojawiła się wcześniej niż refleksja nad pięknem, stąd umieściłem ją chronologicznie wcześniej w toku wywodu). Źródła myślenia nakierowanego w sztuce na kategorię piękna upatrywać można w refleksji Platona. Choć on sam nigdy nie wykształcił usystematyzowanej i ujednoliconej teorii piękna84, to elementy jego estetyki i sposobu rozumienia piękna zrekonstruować można na podstawie wzmianek ujętych w ogóle jego tekstów. Piękno dla Platona było wartością autonomiczną, której nie sposób sprowadzić do jej przejawów w konkretnych dziełach sztuki. Platon mówił więc o pięknie nie tylko dzieł sztuki85, lecz łączył piękno także z takimi kategoriami jak prawo i polityka czy z kategoriami ściśle etycznymi. Piękno w koncepcji Platona współtworzyło klasyczną triadę "prawda, dobro, piękno". Zwraca uwagę wysoka pozycja piękna, które jakościowo zrównane niejako zostaje z nadrzędnymi kategoriami dobra i prawdy86. Piękno w koncepcji Platona jest więc kategorią wszechobecną, lecz nie zostaje sprowadzone wyłącznie do dzieł sztuki (piękno w dziełach sztuki pozostaje w zasadzie marginalnym fragmentem sposobu rozumienia piękna, którym posługiwał się Platon).

Piękno, rozmaicie ujmowane, pozostawało centralną kategorią porządku sztuki przez najbliższe wieki. Należy jednak zauważyć, że choć rzeczywiście to właśnie piękno było centralną (a w zasadzie jedyną) kategorią estetyczną, to jednak przemianie ulegał sposób jego ujmowania. W myśli starożytnej piękno było obiektywną własnością rzeczy, a nie określonym stosunkiem wobec tej rzeczy. Wydaje się, że pierwszym myślicielem, który postawił problem piękna jako wartości potencjalnie subiektywnej, był św. Augustyn. W dziele De vera religione zastanawia się: "Czy dlatego coś jest piękne, że się podoba, czy też dlatego się podoba, że jest piękne?"87. Udziela jednak jednoznacznej odpowiedzi: "Bez wątpienia otrzymam odpowiedź, że dlatego podoba się, ponieważ jest piękne"88. Święty Augustyn pozostaje więc myślicielem pod tym względem jeszcze starożytnym, jednak dostrzega już ten zasadniczy problem możliwości zsubiektywizowania piękna.

Jeżeli chodzi o sztukę XX wieku, to - niejako w nawiązaniu do wątp­liwości wyłożonej przez św. Augustyna - jeszcze raz należy podkreślić, że piękno nie jest już dominującą kategorią estetyczną. Wioletta ­Kazimierska-Jerzyk wskazuje kategorie kamp, glamour oraz vintage jako wyznaczające wiodące upodobania estetyczne naszych czasów89. Inny zestaw zasadniczych dla XX wieku kategorii estetycznych proponuje Sianne Ngai - według niej byłyby to kategorie zany, cute oraz interesting90. Zgodzić się więc należy z Tatarkiewiczem, który analizując rozwój sztuki XX wieku, stwierdził, że piękno znajduje się w upadku91. Konstatacja ta jest jak najbardziej prawdziwa, jednak trzeba też zauważyć, że upadek kategorii piękna nie oznacza upadku samej sztuki jako takiej i dyskursu estetycznego.

Wytłumaczyć to można zaistnieniem dwóch zjawisk estetycznych, które ukazały się bardzo wyraźnie po wystąpieniu Marcela Duchampa z 1917 roku92. Zjawiska te najlepiej opisuje Joseph Kosuth w artykule Sztuka po filozofii. Pierwsze z nich to mocniejsze zaakcentowanie fazy konceptu nad fazą wykonania dzieła. Jak pisze Kosuth: "sztuka przesunęła środek ciężkości z formy języka na to, co się mówi"93. Ma to ścisły związek z tym, co uznawane jest za wartościowe w sztuce XX wieku. Według Kosutha o wartości artysty świadczy to, co dodał on do koncepcji sztuki, "do stanu, który istniał, zanim się oni [kolejni artyści - J.J.] pojawili"94. W tym rozumieniu "wartościowy" artysta to na poły filozof, który swoimi pracami (ideami w nich zawartymi) rozszerza sposób ujmowania i rozumienia sztuki. Opis drugiego ze wspomnianych zjawisk kryje się pod sformułowaniem "dzieła sztuki są zdaniami analitycznymi"95. W istocie jest to zjawisko, które można uznać za sprzężone z poprzednim. Kosuth odwołuje się do rozumienia analityczności przyjętego przez Alfreda J. Ayera (zbliżonego bardzo do rozumienia analityczności, które można odnaleźć u Kanta): "zdanie jest analityczne wówczas, gdy jego ważność zależy wyłącznie od definicji zawartych w nim symboli (...)"96. Wynika z tego, że dzieła sztuki same w sobie zawierają swój sens i dla swojego uprawomocnienia nie muszą odnosić się do żadnej empirycznie weryfikowalnej struktury. Tłumaczy to odchodzenie od tendencji realistycznych (czy szerzej mówiąc, sztuki figuratywnej) właśnie w kierunku sztuki abstrakcyjnej. Kosuth tym samym odpowiada również na odwieczne pytanie o funkcję sztuki - zgodnie z jego koncepcją sztuka nie ma dalszej celowości (funkcji) poza samą sobą. Jest ona tworem w pełni autonomicznym. Stanowi to zasadniczy zwrot w pojmowaniu samej sztuki - wcześniej miała ona służyć zawsze z góry określonym celom (np. kultu religijnego, upamiętnienia określonych osób czy wydarzeń historycznych, tudzież miała po prostu "umilać" spędzanie czasu w danym miejscu). Pozwoliło to artystom na wychodzenie poza ramy klasycznie rozumianych kategorii estetycznych oraz zasad rządzących wszelkimi dziedzinami sztuki.

Interesującą sprawą jest pytanie, w jakiej relacji pozostają kategoria piękna i prawo. Kwestię, którą warto zasygnalizować, podnosi Zajadło, gdy zadaje pytanie: "Czy możemy o prawie, np. o konkretnym akcie ustawodawczym, powiedzieć, że jest piękne?"97. Wydaje się, że nic nie stoi na przeszkodzie, by poszczególne akty prawne uznawać za piękne. Zajadło jako przykład takiego aktu wskazuje chociażby Kodeks Napoleona z 1804 roku98. Elementów piękna w aktach prawnych dopatrywać się można niewątpliwie w ich harmonijnym układzie, który to układ, jak wskazywałem, należał również do kanonu piękna, ­jeżeli chodzi o sztukę. Co więcej, choć brzmi to być może nierozsądnie, to można się zastanawiać, czy akty prawne dałoby się opisać poprzez wspomniane wyżej nowoczesne kategorie estetyczne (np. kamp, glamour czy vintage). Choć wydaje mi się to mało prawdopodobne, to nie wykluczam możliwości przeprowadzenia analizy wskazującej, że jakieś elementy tych kategorii estetycznych dałoby się jednak odnaleźć w aktach prawnych. Kluczowy pozostaje fakt, że zarówno kategoria piękna, jak i inne ze wspomnianych kategorii estetycznych realizowane są (o ile w ogóle są realizowane) przez akty prawne w sposób wtórny i akcydentalny. Za istotę aktów prawnych uznaję ich wymiar normatywny, który jest w pełni uniezależniony od kategorii stricte estetycznych. Akt prawny, rzecz jasna, może być piękny, lecz niejako przypadkiem i jedynie przy okazji normowania określonej kwestii - odwrotnie niż w przypadku dzieła sztuki, dla którego centralnymi kategoriami będą wspomniane kategorie estetyczne wyabstrahowane z wszelkiej powszechnie obowiązującej normatywności. Choć więc można przyjąć, że kategoria piękna opisywać może zarówno dzieła sztuki, jak i akty prawne, to jednak w przypadku aktu prawnego kategoria ta nigdy nie jest ani warunkiem koniecznym, ani wystarczającym do uznania danego przejawu działalności człowieka za regulację prawną. Jeżeli chodzi o porządek sztuki, to nawet przyjmując, że piękno nie jest warunkiem koniecznym do uznania przejawu działalności człowieka za sztukę, to jednak jest warunkiem wystarczającym do dokonania takiego właśnie zaklasyfikowania.

1.3.4. Sposób oceny porządku prawnego i porządku sztuki przez pryzmat moralności

Oceny porządku prawnego i porządku sztuki dokonywać można, rzecz jasna, z wielu różnych perspektyw - celem tej części pracy nie jest jednak wyczerpujące przedstawienie modeli oceny tych porządków, lecz wskazanie zasadniczych różnic między tymi porządkami. Takim kryterium zewnętrznym, poprzez które teoretycznie byłoby możliwe ocenienie tych dwóch porządków, jest ich stosunek do moralności.

W kontekście oceny dzieł sztuki przez pryzmat moralności warto przytoczyć słowa Oscara Wilde'a: "o dziele sztuki nie można mówić, że jest moralne albo niemoralne, tak jak nie ma moralnej albo niemoralnej książki. Książki są po prostu dobrze albo źle napisane"99. Zdanie to wyznacza pewien trend badań nad sztuką, lecz moim zdaniem wymaga krótkiego komentarza. Wydaje się, że są dzieła sztuki, które w otwarty nawet sposób występują przeciwko powszechnie przyjętej i akceptowanej moralności, rozumianej jako zestaw najbardziej prymarnych zasad moralnych, na tyle oczywistych, że niebudzących żadnych wątpliwości. Takim dziełem byłyby np. opowiadania André Gide'a - Immoralista100 czy Lochy Watykanu101. Podobnie skrajne kontestowanie zastanej rzeczywistości moralnej odnaleźć można też w jakimś zakresie w powieści Zbrodnia i kara102 Dostojewskiego. W tym miejscu należy zwrócić uwagę z jednej strony na to, że autorzy dzieł sztuki wielokrotnie korzystają z motywu czynu skrajnie niemoralnego, by ukazać późniejszą przemianę bohatera. Z drugiej jednak strony budowane przez niektórych autorów książek kryminalnych figury seryjnych morderców (np. Hannibal Lecter z powieści Milczenie owiec Thomasa Harrisa) są postaciami tak atrakcyjnymi (np. ze względu na swoją inteligencję czy intrygujący sposób zachowania), że mogą wywierać zdecydowanie deprawujący wpływ na odbiorców tekstu. Szczególnie niebezpieczne mogłoby to być dla młodszych odbiorców, których podatność na literacką manipulację wydaje się zdecydowanie wyższa103. Ciekawymi przykładami są również dzieła o charakterze wprost propagandowym - wyróżnić tutaj można chociażby filmy propagandzistki III Rzeszy Leni Riefenstahl. Propagandowy wymiar Olimpiady (1938) czy Triumfu woli (1934) jest oczywisty, co nie zmienia faktu, że filmy te jako dzieła sztuki (z punktu widzenia czysto formalnego) mogą być bardzo wysoko oceniane.

Warto w tym miejscu odwołać się do uwag poczynionych przez Susan Sontag w tekście O stylu. Autorka pisze, że "dzieło sztuki to obiekt w świecie, a nie komentarz lub tekst na temat świata"104. Sontag oczywiście zauważa, że dzieło sztuki wywołuje jakąś reakcję przez pryzmat przyjętego przez nas sposobu wartościowania, jednak "charakterystyczną cechą dzieł sztuki jest to, że prowadzą nie do wiedzy pojęciowej (...), lecz do swoistej ekscytacji, zaangażowania, opinii kształtowanych w stanie zniewolenia lub zauroczenia"105. To bardzo ciekawa obserwacja, która wskazuje, że samo dzieło sztuki pozostaje poza wartościowaniem moralnym - jest po prostu obiektem, któremu nie można przypisać cech moralnych czy niemoralnych. Ta swoista sprzeczność (z jednej strony to, że dzieło sztuki wywołuje jakiś rodzaj wartościowania moralnego, a z drugiej strony jego opis przy użyciu kryteriów formalnych) prowadzi Sontag do stwierdzenia, "że dzieło sztuki wywołuje dwa niezależne i konkurencyjne typy reakcji, estetyczny i etyczny"106. Warto zastanowić się, jak konkretny bodziec (np. dane dzieło sztuki) może stać się podstawą do wydania tych dwóch typów sądów. Bodźce, które mogą skłonić do sformułowania owych sądów, można usystematyzować w następujący sposób:

bodźce wywołujące wyłącznie sądy estetyczne (tzw. czyste bodźce estetyczne), bodźce wywołujące wyłącznie sądy etyczne (tzw. czyste sądy etyczne), bodźce wywołujące zarówno sądy estetyczne, jak i sądy etyczne (tzw. bodźce mieszane).

W celu doprecyzowania warto zaznaczyć, że w drugiej kategorii bodźców wyróżnić można takie, które choć mogą wywoływać ocenę o charakterze estetycznym, to ze względu na powodowaną bardzo gwałtowną reakcję moralną sprawiają, że wspomniana reakcja estetyczna zostaje niejako unicestwiona (a na pewno niezauważona). Jest to tak naprawdę pytanie o granice sądu estetycznego, które Sontag formułuje następująco: "Czy jest rzeczą oczywistą, że istnieją pewne kategorie, których nie należy oceniać na gruncie estetyki? Że uznanie pewnych granic to konstytutywny element idei sądu estetycznego?"107. Można stwierdzić, że w każdym społeczeństwie istnieją problemy, których analiza z perspektywy estetyki wydaje się niegodna i gwałcąca podstawowe normy etyczne108. Przykładami takich zdarzeń są chociażby śmierć ludzka w dramatycznych i niespodziewanych okolicznościach czy szczególnie tragiczne wydarzenie historyczne (jak np. Holocaust). Wydaje się, że w dyskursie tego typu zdarzenia nie podlegają estetyzacji i ocenie estetycznej ze względu na ich wyjątkową wagę i doniosłość etyczną. Samo wydanie sądu estetycznego np. w obliczu tragicznej śmierci kogoś bliskiego może być odebrane jako pewne naruszenie jego dobrego imienia i pamięci o nim. Choć nie wchodzi to w pole głównego zainteresowania niniejszej pracy, to warto wspomnieć, że przełamań tego paradygmatu rozdziału etyczno-estetycznego przy ocenie pewnych zdarzeń doszukiwać się można właśnie na gruncie sztuki109.

Ad 1. Modelowy przykład "czystych bodźców estetycznych" stanowią niektóre dzieła sztuki110. Są to jednak tylko takie dzieła, które zostały wyabstrahowane z kontekstu społeczno-historycznego czy filozoficznego - posługując się terminologią Kanta, na podstawie takich dzieł wydawany jest czysty sąd estetyczny, kontemplujący wyłącznie piękno (tudzież inne kategorie estetyczne) danego dzieła111. Przy takim sposobie kontemplacji dzieł sztuki pozostają one wolne od wszelkich wartościowań o charakterze etycznym.

Ad 2. Jeżeli chodzi o "czyste bodźce etyczne", to jako model posłużyć mogą zachowania ludzkie - oczywiście nie wszystkie, lecz te, które z perspektywy etycznej nie pozostają neutralne. Wszelkie inne zachowania istot żyjących, chociażby zwierząt, nie mogą być oceniane z punktu widzenia ludzkiego pojmowania etyki. Przyroda, poza zachowaniami człowieka, nie podlega wartościowaniu etycznemu. Rzecz jasna, także obiekty, twory czy stany rzeczy nie podlegają ocenie etycznej. Etycznie neutralna pozostaje zdecydowana większość zachowań dnia codziennego - towarzyszący człowiekowi sąd etyczny nie pojawia się stale, potrzebuje określonego rodzaju bodźca, aby mógł zostać wydany.

Ad 3. Dobrym przykładem "bodźców mieszanych" (czyli wywołujących sąd zarówno o charakterze etycznym, jak i estetycznym) są również niektóre dzieła sztuki (jednak inny ich rodzaj niż te opisywane w kontekście "czystych bodźców estetycznych"). Są to niewątpliwie dzieła, które "wykraczając poza siebie", sytuują się w określonym kontekście społeczno-historycznym. Nie chodzi w tym wypadku jednak o dzieła, które w jakiś sposób odnoszą się do danego problemu społecznego - byłoby to niewystarczające do stwierdzenia, że poprzez takie dzieło wywoływany jest zarówno sąd estetyczny, jak i etyczny. Chodzi o dzieła, w których sam akt ich tworzenia (względnie ich tematyka) może wywołać refleksję etyczną co do zachowania osoby tworzącej takie dzieło. Bardzo dobrym przykładem całego nurtu w sztuce prezentującego takie podejście jest chociażby często wspominana w niniejszej pracy "sztuka krytyczna", a za jaskrawy przykład posłużyć mogą opisywane w dalszej części pracy skandale w sztuce (np. darcie Biblii jako element koncertu zespołu Behemoth). Należy zwrócić uwagę na to, że modelowo analiza takich dzieł sztuki przebiega dwutorowo: 1) zetknięcie się z danym dziełem skutkujące powstaniem wrażenia estetycznego (czyli wydanie sądu estetycznego), 2) ocena zachowania artysty, który takie dzieło stworzył (czyli wydanie sądu etycznego). Przy zachowaniu odpowiednich proporcji struktura percepcji tego typu dzieł sztuki zbliżona jest nieco do modelu poznania opisywanego przez Kanta - poprzez pobudzenie zmysłowe przedmiot jest dany w zmysłowości jako pobudzenie o charakterze empirycznym (co odpowiadałoby wydaniu sądu estetycznego), a później następuje intelektualna obróbka tego przedmiotu danego w pobudzeniu (ta obróbka intelektualna odpowiadałaby wydaniu sądu etycznego polegającego z jednej strony na ocenie zachowania artysty, a z drugiej - na odpowiednim umiejscowieniu kulturowym i "ukontekstowieniu" takiego dzieła). Podsumowując, samo dzieło traktować można jako bodziec do wydania sądu estetycznego, natomiast zachowania artysty przejawiające się w stworzeniu takiego dzieła oraz rodzaj społecznego rezonowania takiego dzieła podlegałyby wartościowaniu etycznemu - dlatego w pewnym uproszczeniu można mówić o niektórych dziełach sztuki jako "bodźcach mieszanych".

Kompleksowe przeanalizowanie związków prawa z moralnością daleko wykraczałoby poza ramy niniejszej książki - z tej też przyczyny ograniczam się do wskazania roli moralności w doktrynie filozoficznoprawnej, która moim zdaniem najlepiej opisuje zachodnioeuropejską kulturę prawną. Za doktrynę tę uznaję pozytywizm inkluzywny (zwany również "miękkim")112 - wszak jak pisze Tomasz Gizbert-Studnicki: "współczesny pozytywizm prawniczy jest teorią opisową, a nie normatywną (...)"113. Aby go naświetlić, warto po raz kolejny odwołać się do dwóch z trzech tez, które Hart wskazuje jako składowe pozytywizmu: 1) tezy o pojęciowym rozdziale obowiązywania prawa i moralności oraz 2) tezy o źródłach społecznych prawa. Należy zwrócić uwagę na to, że pierwsza z tych tez nie oznacza, że niemożliwe jest istnienie związku między prawem a moralnością, ani, co oczywiste, nie oznacza, że prawo nie może być moralne. Oznacza ona wyłącznie to, że "występujące często związki pomiędzy prawem a moralnością są przygodne i nie są ani logicznie, ani pojęciowo konieczne"114. Inaczej mówiąc, według pozytywizmu inkluzywnego związki między prawem a moralnością oczywiście zachodzą, natomiast moralność nie może rościć sobie prawa do walidacyjnego uprawomocnienia porządku prawnego. Jak się okazuje, relacja ta przedstawia się podobnie jak w przypadku związków moralności ze sztuką - treści moralne w prawie mogą się pojawić (tak samo jak w sztuce), natomiast nie przesądzają one o uznaniu danego systemu (tudzież danego obiektu) za prawo (lub za dzieło sztuki).

Teza o źródłach społecznych prawa powiązana jest z wprowadzoną przez Harta regułą uznania - jest to reguła wtórna, która ma być zdolna do wyróżnienia i zidentyfikowania danej reguły jako reguły prawa. To dzięki tej regule możliwe jest wyznaczenie kryteriów warunkujących ważność danej reguły w systemie prawa. Reguła uznania ma charakter społeczny, gdyż opiera się na empirycznie weryfikowalnej zgodności co do jej wykorzystania przez wspólnotę osób związanych z prawem. Koncepcji Harta szkody nie czyni koncepcja Dworkina, zgodnie z którą prawo składa się nie tylko z reguł prawnych, lecz także z zasad prawnych (które w przeciwieństwie do tych pierwszych mogą być stosowane na sposób "mniej lub więcej"). Jak wskazywał Jules L. Coleman, Hartowska reguła uznania znajduje zastosowanie również w odniesieniu do zasad prawnych - na jej mocy reguły moralne mogą zostać uznane za reguły prawne115. W najpełniejszy sposób rozwiązanie tego problemu przedstawia Dyrda, gdy pisze, że

istotne jest tylko to, aby zgodnie z tezą społeczną reguła uznania zawierająca oprócz kryteriów prawnego obowiązywania reguł także podobne kryteria dotyczące zasad, była wynikiem praktyki urzędników, którzy akceptują i stosują wskazane kryteria (...)116.

Hartowska reguła uznania wprowadza w zasadzie dwa warunki: 1) konieczność akceptacji przez urzędników kryteriów obowiązywania jako oficjalnych wzorów postępowania oraz 2) zbieżność zachowań z regułami pierwotnymi. Pierwszy z tych warunków to w gruncie rzeczy sposób ujęcia konieczności zajęcia "wewnętrznego punktu widzenia" wobec prawa przez podmioty stosujące prawo, a drugi to Austinowski wymóg "posłuchu".

Treść samej tezy społecznej Dyrda rekonstruuje w następujący sposób:

istnienie i treść prawa w określonym społeczeństwie zależy tylko i wyłącznie od zbioru faktów społecznych (w tym od ugruntowanych przez te fakty procedur), m.in. zbioru działań członków społeczeństwa, które mogą być określone bez jakiegokolwiek odniesienia do moralności117.

To fakty społeczne pozostają centralną kategorią dla miękkiego pozytywizmu (dla twardego zresztą też, lecz w odmiennym rozumieniu) - to fakty społeczne wyznaczają według pozytywizmu wyłącznie fakty prawne (w przeciwieństwie do non-pozytywizmów, dla których fakty prawne wyznaczane są zarówno przez fakty społeczne, jak i fakty moralne). Za Gizbert-Studnickim uznaję, że faktem społecznym jest fakt, że pewna osoba (lub grupa osób) ma przekonanie, ma dyspozycję do pewnego zachowania lub podejmuje określone działanie, natomiast faktami prawnymi są fakty polegające na tym, że określony system prawny ma określoną zawartość118. Według pozytywizmu miękkiego fakty prawne są wyznaczane przez fakty społeczne119. Wątpliwością, która przekracza ramy niniejszego opracowania, lecz która warta jest pogłębionej analizy, jest pytanie o to, czy fakty moralne nie są również faktami społecznymi. Odpowiedź twierdząca unicestwiałaby zasadność rozróżniania faktów społecznych i moralnych, co bardzo zbliżyłoby wszelkie odmiany pozytywizmu do ruchów non-pozytywistycznych.

W ramach prądów non-pozytywistycznych wskazać można każdy rodzaj odmiany prawa natury czy chociażby integralną filozofię prawa Dworkina. Według tej filozofii składową porządku prawnego obok reguł są zasady - te określić można jako szczególne standardy postępowania, które mają być przestrzegane ze względu na to, że domagają się tego takie wartości jak sprawiedliwość, uczciwość czy inne typowo moralne wymogi. Te zasady prawa swoje ugruntowanie mogą więc znaleźć wprost w moralności. Możliwe jest również takie ukształtowanie prawa natury, w którym prawo można sprowadzić do moralności.

Pozostając na gruncie języka wykształconego przez miękkich pozytywistów, można stwierdzić, że dla odmian non-pozytywizmu możliwe jest, jak wskazywałem powyżej, wyznaczanie faktów prawnych poprzez fakty społeczne oraz fakty moralne - w tych koncepcjach związek między prawem a moralnością jest o wiele wyraźniejszy.

Podsumowując część rozważań dotyczącą związków sztuki i prawa z moralnością, można wskazać, że w obu tych porządkach (przyjmując miękki pozytywizm jako wzorzec refleksji nad prawem) rola moralności jest podobna - nie może ona ich warunkować ani uprawomocniać, natomiast istnieje możliwość, że elementy z porządku moralności znajdują się zarówno w porządku prawnym, jak i w porządku sztuki.

W powyższych rozważaniach chciałem zwrócić uwagę na pewne podobieństwa i zasadnicze różnice między porządkiem prawnym a porządkiem sztuki. Pozostają one porządkami o odrębnych charakterystykach, których sprowadzanie do siebie wydaje się nieuzasadnione (co w pewnym zakresie stawia poważny znak zapytania nad sensem badań o charakterze law as literature). Nie oznacza to jednak rzecz jasna, że te porządki w jakimś zakresie na siebie nie wpływają. Jeden z możliwych rodzajów oddziaływania polegałby właśnie na tym, że to dzieło sztuki stanowi podstawę refleksji stricte prawnej - i to jest ta perspektywa badawcza, którą przyjmuję w niniejszej pracy.